Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.05.2013, Az. 5 StR 309/12

5 [X.]/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 30. Mai 2013
in der Strafsache
gegen

1.

2.

3.

4.

5.

6.

wegen Insolvenzverschleppung u.a.
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-

Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 30. Mai 2013
beschlossen:

1.
Auf die Revisionen der Angeklagten

[X.]
R.

und K.
[X.]
wird das Urteil des [X.] vom 24. Juni 2011,
soweit es sie betrifft,
gemäß §
349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2.
Auf die Revision des Angeklagten [X.]
wird das genannte Urteil gemäß § 349 Abs. 4 StPO

a)
mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, so-weit er im Fall 1 der Urteilsgründe verurteilt worden ist;

b)
im Schuldspruch dahingehend geändert, dass er im Fall 6 der Urteilsgründe der Beihilfe zur Untreue schuldig ist;

c)
im gesamten Rechtfolgenausspruch aufgehoben.

3.
Auf die Revision des
Angeklagten [X.]
wird das ge-nannte Urteil gemäß § 349 Abs.
4 StPO aufgehoben

a)
mit den zugehörigen Feststellungen, soweit er
im Fall
1 der
Urteilsgründe verurteilt worden ist,

b)
im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

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4.
Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten B.

und [X.]
werden nach § 349 Abs.
2 StPO als unbegründet verworfen.

5.

Die Revisionen
der Angeklagten [X.]
und [X.]
ge-gen das genannte Urteil werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen,
jedoch mit der Maßgabe
(§
349 Abs. 4 StPO), dass von den verhängten Gesamt-geldstrafen wegen rechtsstaatswidriger [X.] jeweils 20 Tagessätze als vollstreckt gelten.

Die Angeklagten [X.]
und [X.]
tragen die Kosten ih-rer Rechtsmittel.
Jedoch wird die Gebühr für das Rechtsmittelverfahren um ein Achtel
ermäßigt. Die Staatskasse hat ein Achtel
der insoweit entstandenen Auslagen sowie der notwendigen Auslagen dieser Ange-klagten zu tragen.

6.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.] zurückverwiesen.

[X.]e

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]

bei Freispruch im Übrigen

wegen Anstiftung zur Untreue (Fall 6),
Beihilfe zur Insolvenzver-schleppung in vier
Fällen (Fälle 1, 2, 3, 5), Beihilfe zum Bankrott und Beihilfe zur Untreue (Fall 1) zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt, von denen zwei Monate als vollstreckt gelten. Außerdem hat es gegen ihn ein zweijähriges Berufsverbot verhängt. Den Angeklagten 1
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J.

hat das [X.] wegen Insolvenzverschleppung in fünf Fällen (Fälle 1 bis 5) und wegen Bankrotts (Fall 1) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt,
davon zwei Monate als voll-streckt angerechnet
und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausge-setzt. Die Angeklagten [X.]

(beide: Fall 1), [X.]
und [X.]
(beide: Fall
5) hat das [X.] jeweils wegen Insolvenzverschleppung, Bankrotts und Untreue zu [X.] (Angeklagte
[X.] : jeweils 360 [X.]; Angeklagte [X.]
und [X.]: jeweils 80 Tagessätze) verurteilt. Die Revisionen der Angeklagten [X.]
haben umfassend Erfolg. Die
Revisio-nen der übrigen Angeklagten haben in dem
aus der [X.] ersicht-lichen
Umfang
Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die Verurteilungen der beiden Angeklagten [X.]
wegen Untreue und des Angeklagten [X.]
wegen Beihilfe hierzu (Fall 1) halten sach-lich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Nach den Feststellungen des [X.] führten die
angeklagten Eheleute
[X.]
als Gesellschafter und faktische Geschäftsführer die mittel-.

.
GmbH) [X.] unter Umgehung der Forderungen des Betriebsrats und der [X.] zu entledigen und mit reduzierter Belegschaft ein neues Unternehmen am selben Standort zu gründen. Sie folgten bei ihrem Vorgehen dem anwalt-lichen Rat des Angeklagten [X.]
und wurden unterstützt durch den [X.] [X.] s-.
GmbH fungierte.

Sie gründeten am 13. Juni 2003 .

. ) und veräußerten mit Kaufvertrag vom 30. Ju-ni
2003 das gesamte Anlage-
und Umlaufvermögen der H.
GmbH für ca. 1,8

. . Der Kaufpreis sollte durch Freistellung und Über-2
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nahme von Verbindlichkeiten
(insbesondere Darlehensforderungen der [X.] der Angeklagten

[X.]
[X.] )
geleistet werden, wovon die Lohn-
und Gehaltsforderungen der 63 Arbeitnehmer in Höhe von rund 165.000

nicht erfasst waren. Mit Vollzug des Kaufvertrages am 1. August 2003 geriet die H.

mehr verfügte, anderernicht übernommen worden waren ([X.]).

Allen 63 Arbeitnehmern der H.
GmbH wurde am 30. Juni 2003 zum 31. Juli 2003 gekündigt; davon wurden 34 Arbeitnehmern ab dem 15. Sep-tember 2003 neue Beschäftigungen
in einer Betreibergesellschaft der [X.].

angeboten und mit 15 weiteren Arbeitnehmern [X.]. Die übrigen Arbeitnehmer haben Kündigungsschutzklagen erho-ben und beide Gesellschaften unter Berufung auf einen Betriebsübergang nach § 613a BGB in Anspruch genommen; diese Rechtsstreitigkeiten ende-ten in Vergleichen, in denen die [X.].
und der Angeklagte [X.]
R.

sich zu Abfindungszahlungen verpflichteten (vgl. [X.] f.).

b) Die tatsächlichen Feststellungen belegen einen Vermögensnachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB nicht.

Einen Vermögensnachteil hat das [X.] nicht beziffert, sondern darin gesehen, dass die Käuferin nicht sämtliche schon entstandene
und zu-künftig entstehende Verbindlichkeiten
der H.
GmbHLohn-
und Gehaltsforderungen der Arbeitnehmer für die Monate Juni und Juli

vollständig übernommen hat. Es hat damit den Vermögensnachteil nicht in Höhe der entzogenen Vermögenswerte, sondern in der Gefahr des Ausfalls der Gesellschaft als Schuldnerin für bestehende und noch zu erwartende Verbindlichkeiten gesehen.

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Zwar war es
den Angeklagten [X.]
nicht erlaubt, der H.
GmbH dasjenige Vermögen zu entziehen, das die Gesellschaft noch zur Beglei-chung ihrer Verbindlichkeiten benötigte (vgl. [X.], Urteil vom 13. Mai 2004

5 [X.], [X.]St 49, 147,
158 f.; [X.], Beschluss vom 31.
Juli 2009

2
StR 95/09, [X.]St 54, 52 mwN). Inwieweit der H.
GmbH durch die Über-tragung des gesamten Anlage-
und Umlaufvermögens ein messbarer Ver-mögensnachteil entstanden ist, kann aber vorliegend nicht allein aus pflicht-widrigem [X.]ndeln geschlossen werden, sondern bedarf eigenständiger Fest-stellungen (vgl. [X.] 126, 170, 211). Die bislang getroffenen Feststellun-gen des [X.] genügen
nicht den Anforderungen, die an die Ermitt-lung eines schadensgleichen [X.]s gestellt werden.

Ein solcher schadensgleicher [X.] ist in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise festzustellen; unvermeidliche Prognose-
und Beur-teilungsspielräume sind durch vorsichtige Schätzung auszufüllen (vgl.
[X.],
aaO,
S. 229
f.). Eine konkrete Vermögensgefährdung in Höhe der am 31. Juli 2003 bestehenden Lohn-
und Gehaltsforderungen von rund 165.000

n-spruchnahme reicht hierfür nicht aus.

Eine konkrete Vermögensgefährdung liegt erst dann vor, wenn nach den Umständen des Einzelfalls mit wirtschaftlichen Nachteilen ernstlich zu rechnen ist ([X.], Urteil vom 9. Juli 1987

4 [X.], [X.]St 34, 394, 395) oder
wenn die Gefahr des endgültigen Verlustes eines Vermögensbe-standteils so groß ist, dass sie schon jetzt eine Minderung des [X.] zur Folge hat (vgl. [X.], Beschluss vom 2. April 2008

5 [X.], [X.]St 52, 182, 189). Erst die konkrete wirtschaftliche Aus-wirkung macht eine zukünftige Verlustgefahr zu einem wirtschaftlichen Scha-den (vgl. [X.],
aaO,
S. 228).

Im vorliegenden Fall bestand die Besonderheit darin, dass mit
der überwiegenden Anzahl der Arbeitnehmer außergerichtliche Einigungen er-8
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zielt wurden. Es hätte daher näherer Darlegungen bedurft, in welcher Höhe die Lohn-
und Gehaltsforderungen danach
gegenüber der H.
GmbH noch durchsetzbar waren. Nach der insoweit nicht ausreichend gewürdigten Ein-lassung der Angeklagten

[X.]
[X.] , wonach sämtliche Gläubiger der H.

GmbH objektiv
befriedigt worden waren (UA S.
60, 62), kann nicht aus-geschlossen werden, dass in den entsprechenden Vereinbarungen auch Re-gelungen über Lohn-
und Gehaltsforderungen getroffen und diese auch be-friedigt worden sind.

Auch hinsichtlich der Forderungen, die prozessual geltend gemacht und schließlich Gegenstand gerichtlicher Vergleiche wurden, hätte erörtert werden müssen, in welcher Höhe die H.
GmbH bei einem etwaigen Be-triebsübergang nach § 613a BGB Zahlungsansprüchen ausgesetzt war, die nicht durch einen Anspruch im Innenverhältnis nach § 613a Abs. 2 Satz
1, §
426 Abs. 1 BGB kompensiert worden sind.

Die Rechtsfolge des §
613a BGB ist
hier kein im Rahmen des [X.] nach § 266 StGB
unbeachtlicher Kompensationsanspruch, sondern ist aufgrund der gewählten Konstruktion der Überleitung der [X.] als
ein
zugunsten der Angeklagten
zu berücksichtigender Scha-densausschlussgrund anzusehen. Sie kann sich auch auf die [X.] im Blick auf die H.
GmbH auswirken. Das Bestehen eines Betriebs-übergangs im Sinne des § 613a BGB würde

wozu das neue Tatgericht Feststellungen zu treffen
hätte

den Nachteil gegenüber der H.
GmbH be-seitigen, wenn diese
im Innenverhältnis von dem Nachfolgeunternehmen freigestellt wäre (oder sich ein solches Ereignis aufgrund einer Auslegung ergibt) und somit kein Gesamtschuldnerausgleich im Innenverhältnis zwi-schen abgebendem und aufnehmendem
Unternehmen bestünde. Dieses müsste dann im Rahmen der Gesamtsaldierung bei
der Nachteilsbestim-mung im Sinne des § 266 StGB (vgl. [X.], Beschluss vom 27. August 2003

5 [X.], [X.]R StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 55) ebenso berücksichtigt werden
wie die Regelungen des danach geltenden Kapitalersatzrechts (§ 30 12
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GmbHG aF), die auf Altfälle noch anwendbar
sind (vgl. [X.], Urteil vom 26.
Januar 2009

II ZR 260/07, [X.]Z 179, 249; vgl.
auch [X.] in [X.]nssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2011,
Anh. zu § 30 GmbHG Rn. 9). Sollten die gewährten Darlehen nämlich in diesem Sinne eigenkapitalerset-zend wirken und noch nicht zurückgeführt worden sein ([X.], Urteil vom 6.
Mai 2008

5 StR 34/08, [X.]R StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 66),
könnte
dies die Bestimmung des [X.] ebenfalls beeinflussen.

Vor diesem Hintergrund reicht der Verweis des [X.] auf das erfolglose Vorgehen einer als Zeugin vernommenen Arbeitnehmerin, die [X.], für zwei Monate Insolvenzausfallgeld erhalten und nach einem arbeits-gerichtlichen Vergleich fruchtlose Vollstreckungsversuche gegen die H.

GmbH unternommen zu haben (vgl. [X.], 79 f.), nicht für den Eintritt ei-nes Nachteils dem Grunde nach aus. Erst recht vermag dies keinen Vermö-gensnachteil in Höhe sämtlicher Lohn-
und Gehaltsforderungen zum Zeit-punkt der Vermögensverfügung zu begründen.

2. Daneben haben auch die Verurteilungen der Angeklagten J.

und Eheleute [X.]
wegen Insolvenzverschleppung und Bankrotts sowie des Angeklagten [X.]
wegen
Beihilfe hierzu in Fall 1 der Urteilsgründe keinen Bestand.

Denn weder die Überschuldung der H.
GmbH nach Übertragung sämtlicher Vermögenswerte am 1. August 2003
noch die zuvor eingetretene Zahlungsunfähigkeit lassen sich vorliegend unabhängig von der Höhe des [X.] bestimmen (vgl. [X.], 71).

3. Darüber hinaus hätten die Revisionen der Angeklagten [X.]
auch mit einer Verfahrensrüge nach § 230 Abs. 1, § 231c, § 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO i.V.m. § 338 Nr. 5 StPO Erfolg, weil das [X.] während der [X.] dieser Angeklagten und in Abwesenheit ihrer Verteidiger erhobene [X.] (parallele Vorgehensweise) zu deren Nachteil verwertet hat.
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4. Die Verurteilung des Angeklagten [X.]
wegen Anstiftung zur Untreue begegnet in Fall 6 der Urteilsgründe durchgreifenden Bedenken.

a) Nach den Feststellungen des [X.] suchte der [X.] und Geschäftsführer der notleidenden [X.]
GmbH
[X.].
den anwaltli-chen Rat des Angeklagten [X.] . Er
bedauerte

r-ma samt ihrem Kundenstamm und dem Anlage-

s-besondere dem Warenlager aufgeben zu müssen, und äußerte, es doch wäre, die Firma fortzuführen und diese Werte weiter zu nutzen. [X.] über eine

legale oder illegale

Möglichkeit, diese Wünsche zu rea-

Das [X.] ist in seiner rechtlichen Würdigung davon ausgegan-gen, dass der Angeklagte [X.]
bei dem gesondert verfolgten [X.].

den

von ihm auch umgesetzten

Tatentschluss
hervorgerufen hat, der [X.]

GmbH mittels fingierter Urkunden Anlagevermögen zu entziehen und dieses sukzessive durch eine neu gegründete GmbH zu verbrauchen. Er [X.].
empfohlen-Mantel abzustoßen und einen

und habe
ihn im Einzelnen dabei beraten (vgl. UA S.
51, 112).

b) Zwar stellt das [X.] fest, dass dem
Zeugen [X.].
daran gelegen gewesen wäre, das umfangreiche Anlage-
und Umlaufvermögen der [X.] vor einem Zugriff der Gläubiger zu retten ([X.]). Nach den Urteilsgründen kann die Möglichkeit jedoch nicht ausge-schlossen werden, dass
[X.].
zur Tatbegehung
bereits entschlossen war und von dem Angeklagten [X.]
nur in seinem Tatentschluss bestärkt sowie in der konkreten Tatausführung unterstützt wurde (sogenannter
omni-modo facturus: vgl. [X.], Beschlüsse vom 20. November
1987

3 StR 503/87, und vom 8. August 1995

1 StR 377/95,
[X.]R StGB §
26 Bestimmen 1 und 3). Denn der geschäftlich erfahrene Zeuge [X.].
war bereits von [X.] auf seine Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags für 18
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die Gesellschaft hingewiesen worden. Es ist auch nicht erkennbar, in welcher Form es auf legale Weise hätte erreicht werden sollen, dass das [X.] weiter ungeschmälert dem Ge-sellschafter zur Verfügung steht. In dieser Situation suchte der Zeuge [X.].

den Angeklagten [X.]
mit einer konkreten Zielvorstellung auf, die ersichtlich nur durch eine kriminelle [X.]ndlung zu realisieren war. Dass der Angeklagte [X.] , vorliegend, anders als in den übrigen Fällen o-, einen gänzlich unentschlossenen und gut-gläubigen Geschäftsführer zu einer Untreuehandlung bestimmt hat, die im Übrigen dessen Anliegen voll entsprach, ist vom [X.] nicht nur un-erörtert geblieben; es erscheint nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe ganz fernliegend.

Der Senat schließt aus, dass ein neues Tatgericht weitere die [X.] wegen Anstiftung zweifelsfrei tragende Feststellungen treffen kann und ändert den Schuldspruch entsprechend ab.

5. Der Rechtsfolgenausspruch, den Angeklagten [X.]
betreffend, hat insgesamt keinen Bestand und bedarf auch in den nicht der Aufhebung (oben 1.) und Schuldspruchänderung (oben 4.) unterliegenden Fällen neuer tatgerichtlicher Prüfung. Denn das [X.] hat in sämtlichen Fällen
die Anwendung des [X.] nach § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB unerörtert gelassen. Der Senat hebt deshalb neben den Einzelstrafen und der Gesamtstrafe

wie vom [X.] beantragt

auch den [X.] auf, um dem neuen Tatgericht eine in sich stimmige Rechtsfolgenentscheidung zu ermöglichen.

Hinsichtlich des Angeklagten [X.]
führt die Aufhebung der Einzel-strafen
in Fall 1 zur Aufhebung des [X.]. Bei diesem
[X.] können jedoch die von dem Rechtsfehler nicht beeinflussten Ein-zelstrafen in den übrigen Fällen bestehen bleiben.
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Die hinsichtlich der Angeklagten [X.]
und [X.]
vom [X.] getroffenen [X.] wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen bleiben bestehen; gegebenenfalls zusätzlich ein-tretende Verzögerungen hat das neue Tatgericht ergänzend zu [X.]. Hingegen waren die [X.] hinsichtlich der Angeklagten [X.]
und [X.]
auf ihre entsprechenden Verfahrensrügen gemäß
dem Antrag des [X.]s in der [X.] nachzuholen, weil das [X.] die auch gegenüber diesen Angeklagten eingetretene rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung rechtsfehlerhaft nur bei der Bemessung der Strafe mildernd berücksichtigt hat (vgl. [X.], [X.] vom 17.
Januar 2008

[X.], [X.]St 52, 124, 145).

[X.] Schneider

Dölp Bellay