Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.11.2006, Az. LwZR 6/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] 6/05 Verkündet am: 24. November 2006 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 410 Abs. 1 Das Leistungsverweige[X.] nach § 410 Abs. 1 Satz 1 [X.] schließt den Eintritt des Verzugs nur aus, wenn es von dem Schuldner geltend gemacht wird. [X.], [X.]. v. 24. November 2006 - [X.] 6/05 - [X.]

- 2 - Der [X.], [X.], hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. [X.] und [X.] Lemke und [X.] sowie die ehrenamtlichen Rich-ter [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das [X.]eil des [X.] des [X.] vom 25. August 2005 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit schriftlichem Vertrag vom 10. Januar 2001 pachtete die Beklagte von [X.]und [X.]
G. , Mitgliedern einer [X.], für die [X.] vom 1. Oktober 2001 bis zum 30. September 2013 landwirtschaftlich genutzte Flächen. Der vereinbarte Pachtzins von 2.756,13 • pro Jahr sollte in zwei gleichen Raten am 1. April und am 1. Oktober eines jeden Jahres entrich-tet werden. 1 Im Rahmen eines Bodenordnungsverfahrens erklärten die Verpächterin-nen am 26. März 2003 vor dem zuständigen Amt für Landwirtschaft und Flur-neuordnung hinsichtlich der verpachteten Flächen ihre Zustimmung zu einer Abfindung in Geld mit der Maßgabe, dass der Kläger die ihnen zustehende Landabfindung erhalten solle; im Gegenzug übernahm der Kläger die Zahlung 2 - 3 - der vereinbarten Geldabfindung. Darüber hinaus wurde unter Ziff. 3 der [X.] vom 26. März 2003 zum Besitzübergang vereinbart, dass die verpachteten Flächen mit dem [X.] als übergeben gelten sollten und dass der Pachtzins von diesem Tag an dem Kläger zustehe. In einer weiteren schriftlichen Erklärung vom gleichen Tag ermächtigten die [X.] den Kläger, "die Ansprüche aus dem Eigentum in vollem Umfange wahrzunehmen. Das schließt das Recht zur Kündigung des Pachtvertrages mit der Agrargenossenschaft K.

e.G. sowie die Durchsetzung der Herausgabeansprüche ein. Er ist berechtigt, die Ansprüche in gewillkür-ter Prozessstandschaft (–) durchzusetzen." Eigentümer der verpachteten Flächen sind nach wie vor die Mitglieder der [X.]. 3 Mit Schreiben vom 30. März 2003 zeigte der Kläger der Beklagten an, dass er die verpachteten Flächen käuflich erworben habe. Im Mai 2003 [X.] er das Pachtverhältnis fristlos wegen ausstehender Pachtzinsen. Nachdem die Beklagte der Kündigung wegen fehlender Nachweise für den Erwerb der [X.] wi[X.]prochen hatte, kündigte der Kläger erneut im Januar 2004 und nochmals mit Anwaltsschreiben vom 27. Juli 2004. Die Beklagte wi-[X.]prach mit anwaltlichem Schreiben vom 29. Juli 2004, in welchem sie dem Prozessbevollmächtigten des [X.] ferner mitteilte, sie werde: 4 "die zurückgehaltenen Pachtbeträge für die Pachtzinszahlung Oktober 2003 und April 2004 auf Ihr Konto (–) überweisen. Die [X.] unter Bezugnahme auf die Kopie der Vollmacht vom 26.07.2003, die Sie berechtigt, Geld für Ihren Mandanten in Empfang zu nehmen. Gleichzeitig beauflagen wir Sie zu prüfen, ob Ihr Mandant berechtigt ist, die [X.] in Empfang zu nehmen. Nur für diesen Fall sind Sie berechtigt, die Pacht an ihn weiter zu reichen." - 4 - Der Kläger hat nach Eingang des Geldes Klage erhoben mit den Anträ-gen, die Beklagte zur Herausgabe der Pachtflächen und zur bedingungslosen Freigabe des auf das Konto seines Prozessbevollmächtigten gezahlten Pacht-zinses zu verurteilen. Er hat der Klageschrift eine Ablichtung der von den [X.] unterzeichneten [X.] vom 26. März 2003 beigefügt. Das Amtsgericht - Landwirtschaftsgericht - hat die Klage abgewie-sen; das [X.] - [X.] - hat ihr stattge-geben. 5 Mit der von dem [X.] zugelassenen Revision will die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage erreichen. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. 6 Entscheidungsgründe: [X.] Nach Auffassung des Berufungsgerichts sind die von dem Kläger im Mai 2003, im Januar 2004 und im Juli 2004 ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen des Pachtverhältnisses unwirksam. Vor Klageerhebung habe sich die Beklagte mit der Zahlung des [X.] nicht in Verzug befunden. Sie habe nach § 410 [X.] ein Zurückbehaltungsrecht gehabt, weil ihr keine von den [X.] ausgestellte Urkunde über die Forderungsabtretung ausge-händigt worden sei und die [X.] ihr die Abtretung auch nicht schrift-lich angezeigt hätten. 7 - 5 - Jedoch sei in der Berufungsbegründung des [X.] eine wirksame au-ßerordentliche Kündigung enthalten. Im [X.]punkt ihrer Zustellung sei die [X.] mit zwei Raten des [X.] in Verzug gewesen. Mit der Überwei-sung des Geldes auf das Konto des Prozessbevollmächtigten des [X.] habe sie ihre Zahlungsverpflichtung nicht erfüllt; denn die Zahlung sei unter dem [X.] erfolgt, dass den Kläger in einem späteren Rückforderungsstreit die Be-weislast für das Bestehen seines Anspruchs treffe. Das Leistungsverweige-[X.] nach § 410 [X.] sei mit Klageerhebung erloschen, weil der [X.] mit der Klageschrift eine Ablichtung der [X.] vom 26. März 2003 zugestellt worden sei, aus welcher sich die Abtretung der Pacht-zinsforderung ergebe. Der Vorlage des Originals habe es nicht bedurft, weil die Beklagte die Authentizität des Schriftstücks nicht bestritten habe. 8 Das hält einer rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. 9 I[X.] Die Beklagte ist gemäß § 596 Abs. 1 [X.] zur Rückgabe der verpachte-ten Flächen verpflichtet, weil der Kläger das Pachtverhältnis wirksam gekündigt hat. 10 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kläger be-fugt war, das Pachtverhältnis mit der Beklagten im eigenen Namen zu kündi-gen. Denn in der Erklärung vom 26. März 2003 haben die [X.] den Kläger ausdrücklich ermächtigt, das ihnen zustehende Recht zur Kündigung des Pachtvertrags auszuüben. Eine solche Ermächtigung ist nach § 185 Abs. 1 [X.] wirksam ([X.], [X.]. v. 10. Dezember 1997, [X.], [X.], 11 - 6 - 896, 897 f.; [X.]. v. 11. September 2002, [X.], NJW 2002, 3389, 3391; [X.]. v. 8. November 2002, [X.], [X.] 2003, 121, 122). 2. Entgegen der Auffassung des [X.] sind die von ihm ausgespro-chenen Kündigungen nicht schon als ordentliche Kündigungen wirksam. 12 a) Angesichts der auf zwölf Jahre bestimmten Pachtzeit konnte das Pachtverhältnis nach § 594a Abs. 1 Satz 1 [X.] nur ordentlich gekündigt wer-den, wenn der Pachtvertrag nicht in schriftlicher Form geschlossen wurde (§ 585a [X.]). Ob die Schriftform eingehalten wurde, ist zweifelhaft. Der Kläger weist nämlich zu Recht darauf hin, dass in dem Eingang der Vertragsurkunde nur eine der beiden [X.] als solche aufgeführt ist und die Unter-schrift der zweiten nicht erkennen lässt, in welcher Eigenschaft sie geleistet wurde. Sie befindet sich nämlich nicht - wie die der ersten - an der für den "[X.]" vorgesehenen Stelle, sondern unmittelbar darunter und kann daher auch als bloße Zustimmung zu der Verpachtung verstanden werden. Ein [X.] genügt jedoch nur dann der Schriftform, wenn sich alle wesentli-chen Vertragsbedingungen, insbesondere der Pachtgegenstand, der Pachtzins sowie die Dauer des Pachtverhältnisses, und die genaue Bezeichnung des Verpächters aus der Urkunde ergeben ([X.], [X.]. v. 5. November 2004, [X.] 2/04, NJ 2005, 173, 174). 13 b) Es kann jedoch offen bleiben, ob die in § 585a [X.] vorgesehene Schriftform eingehalten ist. Denn der Kläger hat das Pachtverhältnis aus-schließlich außerordentlich wegen Zahlungsverzugs gekündigt. Seine Erklärun-gen lassen sich nicht in eine ordentliche Kündigung nach § 594a Abs. 1 Satz 1 [X.] umdeuten. Eine solche Umdeutung ist nämlich nur dann zulässig und [X.], wenn das Vertragsverhältnis nach dem [X.]en des Kündigenden in 14- 7 - jedem Fall zum nächstmöglichen Termin beendet werden soll; dieser [X.]e muss für den [X.] erkennbar sein, er muss sich daher eindeutig aus der Kündigungserklärung selbst oder aus Umständen ergeben, die dem [X.] bekannt sind ([X.], [X.]. v. 12. Januar 1981, [X.], NJW 1981, 976, 977; [X.]. v. 15. Januar 2003, [X.], [X.], 1742, 1743 f.; [X.]. v. 16. Juli 2003, [X.], NJW 2003, 3053, 3054; [X.]. v. 2. März 2004, [X.], NJW-RR 2004, 873, 874). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Revisionserwiderung verweist nicht auf Sachvortrag des [X.] in den Tatsacheninstanzen, aus dem sich sein - von dem Zah-lungsverzug der Beklagten unabhängiger - unbedingter [X.]e ergibt, das Pacht-verhältnis zu dem nächstmöglichen Termin zu beenden. 3. Der Kläger hat das Pachtverhältnis jedoch wirksam während des Rechtsstreits außerordentlich wegen Zahlungsverzugs gekündigt (§ 594e [X.]). 15 a) Das Berufungsgericht sieht in der Berufungsbegründung des [X.] eine erneute - stillschweigende - Kündigung des Pachtverhältnisses. Diese Aus-legung ist rechtlich möglich (vgl. [X.], [X.]. v. 6. November 1996, [X.], NJW-RR 1997, 203; [X.]. v. 9. Juli 2003, [X.], NJW 2003, 3265, 3267). Nach den Feststellungen des Landwirtschaftsgerichts, auf die das [X.] gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Bezug nimmt, hat der Kläger die [X.] Kündigung zudem in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 16. Januar 2005 ausdrücklich wiederholt. Bei Zugang dieser Schriftsätze lagen die Voraussetzungen des § 594e [X.] vor. Die Beklagte befand sich spätestens seit Klageerhebung für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Pacht in Verzug. 16 - 8 - b) Die Beklagte hat nämlich die am 1. Oktober 2003 und am 1. April 2004 fälligen [X.] nicht geleistet (§ 286 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Sie hat den Pachtzins zwar vor Klageerhebung auf das Konto des [X.] des [X.] überwiesen. Das hinderte den Eintritt des Verzugs jedoch nicht, weil die Zahlung mit der Auflage verbunden war, die Empfangsberechti-gung des [X.] zu prüfen und die Pacht nur bei deren Bejahung an ihn [X.]. 17 aa) Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, dass diese Erklärung ei-nen Vorbehalt enthält, der die Erfüllung der [X.] ausschließt. 18 (1) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s (siehe nur [X.] 83, 278, 282; 86, 267, 269 und 271; 139, 357, 367 f.; 152, 233, 244 f.; [X.]. v. 27. September 2005, [X.], NJW-RR 2006, 61, 62 f.; ebenso [X.], 46; OLG Düsseldorf NJW-RR 1989, 27, 28 und 1996, 1430; [X.] NJW-RR 1987, 985, 986; [X.] OLGR 2005, 637, 639; OLG Saarbrücken MDR 2004, 329 f.; [X.]/Olzen, [X.] [2000], § 362 Rdn. 24 ff.; [X.]/[X.], 4. Aufl. § 362 Rdn. 4, 29; Soergel/[X.], [X.] [1990], § 362 Rdn. 15; RGRK/[X.], [X.], 12. Aufl., § 362 Rdn. 35 f.; JurisPK-[X.]/Kerwer, § 362 Rdn. 33, 49; AnwKomm-[X.]/[X.], § 362 Rdn. 13 f.; [X.]/[X.]/[X.], [X.], § 362 Rdn. 25; [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 362 Rdn. 13, 16; [X.]/[X.], [X.], 65. Aufl., § 362 Rdn. 11 f.; Hk-[X.]/[X.], 4. Aufl., § 362 Rdn. 9 f.; PWW/[X.], [X.], § 362 Rdn. 13; a.[X.], [X.] 1983, 491 f.) ist bei einer Leistung unter Vorbe-halt zu unterscheiden: [X.] der Schuldner lediglich dem Verständnis seiner Leis-tung als Anerkenntnis (§ 212 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) entgegentreten und die Wir-kung des § 814 [X.] ausschließen, sich also die Möglichkeit offen halten, das Geleistete nach § 812 [X.] zurückzufordern, so stellt dies die Ordnungsmäßig-19 - 9 - keit der Erfüllung nicht in Frage. An[X.] ist es, wenn der Schuldner in der [X.] unter Vorbehalt leistet, dass den Leistungsempfänger in einem späteren Rückforderungsstreit auch die Beweislast für das Bestehen des Anspruchs tref-fen soll. Ein Vorbehalt dieser Art lässt die Schuldtilgung in der Schwebe und schließt darum die Erfüllung nach § 362 [X.] aus. Er ist vor allem dann anzu-nehmen, wenn der Schuldner während eines Rechtsstreits - etwa zur Abwen-dung der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel - leistet und den Rechtsstreit gleichwohl fortsetzt ([X.] 86, 267, 269; 139, 357, 368; [X.], [X.]. v. 22. Mai 1990, aaO, 2756; [X.]/[X.], 2. Aufl., § 708 Rdn. 5 f.; [X.]. NJW 1990, 1208; a.A. insoweit [X.]/[X.], ZPO, 22. Aufl., § 708 Rdn. 4 ff.; [X.]/Olzen, aaO, § 362 Rdn. 32 f. und [X.], [X.], 274, 282 ff.). Ein erfüllungshindernder Vorbehalt kann aber auch bei einer vorgerichtlichen Leistung anzunehmen sein. Dies ist [X.] für die Fälle anerkannt, in denen der Schuldner nur zur Abwendung eines empfindlichen Übels ([X.] 152, 233, 244 f.) oder unter der Voraussetzung leistet, dass die Forderung zu Recht besteht (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1989, 27, 28; 1996, 1430). Denn auch hier muss der Gläubiger davon ausge-hen, dass der Schuldner die mit der Erfüllung verbundene Umkehr der Beweis-last nicht hinnehmen will. (2) Das Berufungsgericht hat diese Grundsätze beachtet. Nach seiner Auffassung hat die Beklagte ihre Zahlung unter den erfüllungshindernden [X.] gestellt, dass den Kläger in einem späteren Rückforderungsstreit die Beweislast für das Bestehen seines Anspruchs treffen solle. Sie habe nämlich in dem Anwaltsschreiben vom 29. Juli 2004 den [X.]en zum Ausdruck gebracht, die Erfüllungswirkung nach § 362 [X.] von der [X.] des [X.] abhängig zu machen und diesem auch das Risiko eines ausbleibenden Nachweises aufzubürden. Diese tatrichterliche Auslegung ist revisionsrechtlich 20 - 10 - nur beschränkt, nämlich darauf überprüfbar, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt worden ist und ob gesetzliche oder allgemein anerkannte [X.], die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind (st. Rspr.; vgl. nur [X.], [X.]. v. 5. November 2004, [X.] 2/04, NJ 2005, 173, 174; für den Vorbehalt [X.], [X.]. v. 27. September 2005, [X.], NJW-RR 2006, 61, 62). Danach ist die Auslegung nicht zu beanstanden. Die Revision macht solche Beanstandungen auch nicht geltend. Sie wendet vielmehr ein, dass nach dem von dem Berufungsgericht festgestellten [X.]en der Beklagten die Erfüllungswirkung lediglich von der [X.] des [X.] [X.] sollte. Das trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat zwar ausgeführt, dass die [X.] des [X.] die für die Beklagte entscheidende rechtliche Voraussetzung der Tilgungswirkung war. Es hat aber nicht [X.], dass die Beklagte die Tilgungswirkung nur von dieser Voraussetzung ab-hängig machen wollte. Vielmehr hat es die Auslegung des Vorbehalts im Sinne einer solchen Rechtsbedingung sogar ausdrücklich abgelehnt. Auch dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Denn wie der Vorbehalt des Bestehens der Schuld (vgl. dazu [X.]/Olzen, aaO, § 362 Rdn. 25; [X.]/[X.], aaO, § 362 Rdn. 4; RGRK/[X.], aaO, § 362 Rdn. 35) kann auch der Vorbehalt der [X.] nicht nur als Hinweis auf die gesetzlichen Voraussetzungen des § 362 [X.], sondern dahin verstan-den werden, dass den Leistungsempfänger weiterhin die Beweislast für deren Vorliegen treffen soll. Eine solche Auslegung liegt insbesondere dann nahe, wenn der Schuldner - wie hier die Beklagte - vor der Leistung bereits entspre-chende Nachweise verlangt, aber nicht erhalten hatte. (3) Entgegen der Auffassung der Revision hat sich der Kläger dem [X.] auch nicht unterworfen. Auf die in diesem Zusammenhang zitierte [X.] des [X.]s vom 8. Juni 1988 ([X.], NJW 1989, 21 - 11 - 161, 162) kann sich die Revision nicht berufen. Danach braucht der Gläubiger die unter einem erfüllungshindernden Vorbehalt angebotene Leistung nicht an-zunehmen; er unterwirft sich aber dem Vorbehalt, wenn er sie gleichwohl [X.], denn dadurch bringt er zum Ausdruck, dass er mit den Bedingungen des Schuldners einverstanden ist. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist dies jedoch nicht der Fall. Der Kläger hat die ohne sein Zutun bewirkte Überweisung weder angenommen noch sonst zu erkennen ge-geben, dass er mit dem Vorbehalt einverstanden wäre. Auch das Verhalten sei-nes Prozessbevollmächtigten lässt keine entsprechenden Schlüsse zu. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat er den ihm angetragenen Prüfungsauftrag nicht angenommen und den Pachtzins auch nicht an den Klä-ger ausgekehrt. Dass er die Ablehnung des Auftrags erst in der drei Monate später erhobenen Klage erklärt hat, rechtfertigt keine andere Beurteilung. [X.]) Die bedingte Zahlung der Beklagten war auch nicht geeignet, den Eintritt des Verzugs auszuschließen. Ob sich dies ohne weiteres aus dem [X.] Vorbehalt ergibt (vgl. [X.], [X.]. v. 24. Juni 1981, [X.], NJW 1981, 2244; [X.]. v. 7. Oktober 1982, [X.], [X.], 21, 22; [X.]. v. 12. März 1992, [X.], [X.], 1712, 1715; [X.], NJW 1990, 1208, 1212 f.; Kerwer, Die Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, [X.] ff. zu Zahlungen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung), wovon das [X.] ausgeht, kann offen bleiben. Denn die dem Prozessbevollmächtig-ten des [X.] erteilte Auflage, die [X.] seines Mandanten zu prüfen und die Pacht nur bei ihrer Bejahung an ihn weiterzureichen, geht über einen solchen Vorbehalt hinaus und schließt den Eintritt des Verzugs schon aus diesem Grund nicht aus. Die Beklagte hat damit die Erfüllungswir-kung ihrer Zahlung nicht nur von der [X.] des [X.] ab-hängig gemacht. Sie hat dessen Prozessbevollmächtigten auch mit der Prüfung 22 - 12 - der [X.] beauftragt und die Auskehrung des [X.] unter die aufschiebende Bedingung gestellt, dass diese Prüfung zu einem posi-tiven Ergebnis führt. Diese Bedingung ist weder eingetreten, noch hat der Pro-zessbevollmächtigte des [X.] ihren Eintritt treuwidrig vereitelt (§ 162 Abs. 1 [X.]). Denn er war der Beklagten gegenüber nicht verpflichtet, die Empfangs-berechtigung seines Mandanten zu prüfen, und wegen der klaren [X.] durfte er den Prüfungsauftrag auch nicht annehmen. Damit war er aber zugleich gehindert, den Pachtzins an den Kläger weiterzureichen. Denn [X.] hätte er gegen die ausdrückliche Weisung der Beklagten verstoßen und sich selbst einem Haftungsrisiko ausgesetzt. c) Entgegen der Auffassung der Revision schließt auch das Leistungs-verweige[X.] nach § 410 Abs. 1 S. 1 [X.] den Verzug nicht aus. 23 aa) Nach § 410 Abs. 1 S. 1 [X.] ist der Schuldner dem neuen Gläubiger gegenüber nur gegen Aushändigung einer von dem bisherigen Gläubiger über die Abtretung ausgestellten Urkunde zur Leistung verpflichtet. Diese Vorschrift begründet keinen Gegenanspruch und darum auch kein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 [X.], sondern ein Leistungsverweige[X.], das der Schuldner dem neuen Gläubiger einredeweise entgegenhalten kann ([X.], [X.]. v. 17. Februar 1969, [X.], [X.], 598, 599; [X.]. v. 21. November 1985, [X.], NJW 1986, 977). 24 [X.]) Das Berufungsgericht verneint das Bestehen eines solchen Rechts. Nach seiner rechtlich nicht zu beanstandenden Auslegung ist die in der [X.] vom 26. März 2003 beurkundete Vereinbarung, dass der Pachtzins ab sofort dem Kläger zustehen soll, zwar als Abtretung der Pacht-zinsforderung zu verstehen. Das Leistungsverweige[X.] nach § 410 25 - 13 - Abs. 1 Satz 1 [X.] sieht es aber als erloschen an, weil die Beklagte mit der [X.] eine Ablichtung der [X.] erhalten und deren Au-thentizität nicht in Zweifel gezogen habe. Ob diese Rechtsauffassung zutrifft, ist zweifelhaft. Sie entspricht zwar einem [X.]eil des [X.] vom 27. Juni 1968 ([X.] Nr. 3 zu § 398 m. zust. [X.]. [X.]), dem sich nicht nur ein Teil der Instanzgerichte ([X.] 2006, 326 f.; [X.] 1988, 612), sondern auch das [X.] ([X.], 184, 189 f.) [X.] hat. In der Literatur überwiegen aber die ablehnenden Stimmen ([X.]/Busche, [X.] [2005], § 410 Rdn. 6; [X.]/[X.], aaO, § 410 Rdn. 5; AnwK-[X.]/[X.], § 410 Rdn. 2; [X.]/[X.]/Rohe, § 410 Rdn. 3; [X.]/[X.], aaO, § 410 Rdn. 2; Hk-[X.]/[X.], aaO, § 410 Rdn.1; PWW/[X.], [X.], § 410 Rdn. 2; zustimmend nur Soergel/[X.] [1990], § 410 Rdn. 1 und RGRK/[X.], aaO, § 410 Rdn. 6; offen [X.]/[X.], aaO, § 410 Rdn. 1 und [X.]/ [X.]/Pöggeler, [X.], 2. Aufl., [X.] [X.]. 115). Der [X.] braucht diese Zweifel jedoch nicht zu klären. Im Ergebnis stellt sich die Entscheidung des Berufungsgerichts nämlich auch dann als richtig dar, wenn die Vorlage der Ablichtung der [X.] vom 26. März 2003 das Leistungs-verweige[X.] der Beklagten nach § 410 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht [X.]. Denn bei Zugang der nach Klageerhebung erklärten Kündigungen [X.] sich die Beklagte jedenfalls deshalb in Verzug, weil sie das [X.] weder vor noch während des Rechtsstreits geltend gemacht hat. (1) Die Beklagte ist spätestens mit der Klageerhebung in Verzug geraten (§ 286 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Die Klage richtet sich - auch - auf die unbedingte Freigabe des unter Vorbehalt gezahlten [X.]. Ihre Erhebung steht daher der Mahnung gleich. Als solche ist sie auch wirksam. Das Leistungsverweige-26 - 14 - [X.] nach § 410 Abs. 1 S. 1 [X.] steht dem nicht entgegen. Denn nach § 410 Abs. 1 S. 2 [X.] kann der neue Gläubiger den Schuldner auch ohne Vorla-ge einer Abtretungsurkunde wirksam mahnen. [X.] ist eine solche Mah-nung nur unter der Voraussetzung, dass der Schuldner sie aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Ein bloßes Bestreiten der Abtretung reicht dafür nicht aus; erforderlich ist vielmehr, dass der Schuldner die Vorlegung der Abtre-tungsurkunde fordert und, falls diese nicht erfolgt, die Mahnung unverzüglich unter Hinweis auf die Nichtvorlegung zurückweist ([X.] 26, 241, 248; Stau-dinger/Busche, aaO, § 410 Rdn. 11; Soergel/[X.], aaO, § 410 Rdn. 2). (2) Dies hat die Beklagte nicht getan. Ihr Verteidigungsvorbringen enthält weder einen Hinweis auf die unterbliebene Vorlegung einer Abtretungsurkunde, noch ist ihm das Verlangen nach der Vorlegung zu entnehmen. Die Beklagte hat die Abtretung nicht bestritten und auch die Authentizität und die Beweiskraft der von dem Kläger vorgelegten Ablichtung nicht in Zweifel gezogen. Gegen den Antrag auf Freigabe des [X.] hat sie in erster Instanz lediglich ein-gewandt, die mit der Zahlung verbundene Auflage sei nicht zu beanstanden, weil der Kläger nicht nachgewiesen habe, als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen und somit zum Empfang der [X.] berechtigt zu sein. In zweiter Instanz hat sie sich auf die Erfüllung der [X.] berufen mit dem Argument, die in der Auflage liegende Bedingung sei eingetre-ten, nachdem der Prozessbevollmächtigte des [X.] dessen Empfangsbe-rechtigung mit der Klage dargelegt habe. Sie hat aber nicht - auch nicht [X.] - geltend gemacht, weiterhin zur Verweigerung der Leistung berechtigt zu sein. 27 - 15 - (3) Das war aber zur Vermeidung des Verzugseintritts erforderlich. Denn aus der Vorschrift des § 410 Abs. 1 Satz 2 [X.] ergibt sich ferner, dass das bloße Bestehen eines Leistungsverweige[X.]s nach § 410 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht genügt, um den durch die Mahnung eintretenden Verzug auszu-schließen ([X.], [X.], [X.]). Anderenfalls hinge nämlich die [X.]keit der Mahnung weder von deren unverzüglicher Zurückweisung ab, noch bedürfte sie überhaupt einer eigenen Regelung. Das durch § 410 Abs. 1 [X.] begründete Recht des Schuldners hat somit nicht die-selbe verzugshindernde Wirkung wie das Leistungsverweige[X.] nach § 320 [X.] (dazu [X.] 116, 244, 249). Es wirkt vielmehr wie ein [X.] nach § 273 [X.], das den Eintritt des Verzugs nur dann ausschließt, wenn es dem Gläubiger gegenüber geltend gemacht wird ([X.], [X.]. v. 14. April 2005, [X.], NJW-RR 2005, 1041, 1042). Das entspricht der Eigenart dieses Rechts: Solange der Schuldner die Einrede nicht erhebt, ist der [X.] weder verpflichtet noch im eigenen Interesse gehalten, von sich aus tätig zu werden und die Aushändigung der Abtretungsurkunde anzubieten oder ent-sprechend § 273 Abs. 3 [X.] Sicherheit zu leisten. Anlass hierzu hat er erst, wenn der Schuldner ihm gegenüber zum Ausdruck bringt, dass er die geschul-dete Leistung bis zu der Aushändigung der Abtretungsurkunde verweigert. Bei dieser Erklärung kann sich der Schuldner an den Wortlaut von § 410 Abs. 1 Satz 1 [X.] anlehnen ([X.], [X.]. v. 17. Februar 1969, [X.], [X.], 598, 600); er muss sich aber nicht auf diese Vorschrift berufen (vgl. [X.], [X.]. v. 27. März 1985, [X.], NJW 1985, 2417, 2418 zu § 273 [X.]), sondern im Einzelfall kann es ausreichen, dass er einen Nachweis für die Gläubigerstel-lung verlangt (vgl. [X.], [X.]. v. 13. August 1992, 5 [X.], dokumen-tiert bei Juris). 28 - 16 - (4) Die Beklagte hat sich zu keinem [X.]punkt ausdrücklich auf ihr Leis-tungsverweige[X.] nach § 410 Abs. 1 Satz 1 [X.] berufen. Sie hat der ersten fristlosen Kündigung allerdings wegen fehlender Nachweise für den Er-werb der [X.] wi[X.]prochen. Diese Erklärung kann zwar als Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts ausgelegt werden. Sie hat [X.] auch den Eintritt des Verzugs zunächst verhindert, weil sie auf der un-zutreffenden Mitteilung des [X.] über den käuflichen Erwerb der [X.] beruhte und sich auf diejenigen Nachweise bezog, die der Kläger hätte vorlegen müssen, um den Übergang der [X.] nach §§ 593b, 566 Abs. 1 [X.] zu belegen. Dies gilt jedoch nur für die [X.] bis zu der bedingten Zahlung des rückständigen [X.] im August 2004. Denn auf-grund der Zahlung konnte der Kläger aus dem ursprünglichen Verlangen nach einem geeigneten Erwerbsnachweis nicht mehr den Schluss ziehen, die [X.] wolle die geschuldete Leistung bis zum Nachweis seiner Gläubigerstel-lung zurückhalten. Aus der mit der Zahlung verbundenen Auflage konnte er zu-dem erkennen, dass die Beklagte die Prüfung dieser Frage nicht mehr selbst vornehmen, sondern seinem Prozessbevollmächtigten übertragen wollte. Der Kläger hatte daher keinen Anlass, der Beklagten die Aushändigung einer Abtre-tungsurkunde anzubieten. 29 (5) Auch in den Tatsacheninstanzen hat sich die Beklagte weder auf ein Leistungsverweige[X.] berufen noch einen Nachweis für die [X.] des [X.] verlangt. Deshalb kann es offen bleiben, ob der Verzug bereits durch die Erhebung der Einrede aus § 410 Abs. 1 Satz 1 [X.] beendet wird (so [X.], [X.]. v. 17. Februar 1969, [X.], [X.], 598, 599) oder - wie im Fall des § 273 [X.] (dazu [X.], [X.]. v. 25. November 1970, [X.], [X.], 215, 216) - nur dadurch beseitigt werden kann, dass der 30 - 17 - Schuldner seine eigene Leistung Zug um Zug gegen die Aushändigung der [X.] anbietet. (6) Selbst wenn in der von der Revision vertretenen Auffassung, die [X.] einer Ablichtung der Abtretungsurkunde sei nicht ausreichend, die Geltendmachung des Leistungsverweige[X.]s zu sehen sein sollte, stellt dies die Wirksamkeit der Kündigungen des Pachtverhältnisses nicht in Frage. Ob und unter welchen Voraussetzungen eine erstmals in der Revisionsinstanz erhobene Einrede zu berücksichtigen ist, kann in diesem Zusammenhang offen bleiben. Die nachträgliche Berufung auf das Leistungsverweige[X.] nach § 410 Abs. 1 Satz 1 [X.] lässt die bereits eingetretenen Verzugsfolgen nämlich nicht entfallen ([X.], [X.]. v. 17. Februar 1969, [X.], [X.], 598, 599). Dies folgt wiederum aus der Vorschrift des § 410 Abs. 1 Satz 2 [X.]. Denn das Erfordernis der unverzüglichen Zurückweisung einer ohne Vorlage der Abtretungsurkunde ausgesprochenen Mahnung wäre sinnlos, wenn der Schuldner die Folgen des Verzugs jederzeit rückwirkend beseitigen könnte. 31 4. Der Kläger kann nach der wirksamen Kündigung des [X.] im eigenen Namen die Herausgabe der verpachteten Flächen an sich ver-langen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es nicht darauf an, ob er berechtigt ist, diesen Anspruch in gewillkürter Prozessstandschaft für die [X.] geltend zu machen. Denn er ist selbst Inhaber eines [X.], den er auch als eigenen geltend gemacht hat (vgl. [X.], [X.]. v. 10. Dezember 1997, [X.], [X.], 896, 898). 32 a) Die [X.] haben ihren schuldrechtlichen Herausgabean-spruch nach § 596 Abs. 1 [X.] in der Verhandlung vor dem Amt für [X.] - 18 - schaft und Flurneuordnung am 26. März 2003 an den Kläger abgetreten. Dies ergibt sich aus der unter Ziff. 3 der [X.] beurkundeten Vereinbarung zu dem Besitzübergang, nach der die verpachteten Flächen mit dem [X.] als übergeben gelten sollen. Das Berufungsgericht hat daraus den zutreffenden und von der Revision nicht beanstandeten Schluss gezogen, dass der Besitz am 26. März 2003 auf den Kläger übergegangen ist. Es hat jedoch nicht berücksichtigt, dass der mittelbare Besitz gemäß § 870 [X.] durch die Abtretung des Herausgabeanspruchs aus dem Besitzmittlungs-verhältnis übertragen wird. Die insoweit unterlassene Auslegung der Vereinba-rung vom 26. März 2003 kann der [X.] nachholen. Sie führt zu dem Ergebnis, dass die Vereinbarung die Abtretung des Herausgabeanspruchs nach § 596 Abs. 1 [X.] umfasst. Denn die von beiden Seiten beabsichtigte Übertragung des mittelbaren Besitzes konnte nur auf diesem Weg erreicht werden, und die Interessen der [X.] stehen einer Abtretung nicht entgegen. [X.] lässt auch die dem Kläger erteilte Ermächtigung zur Kündigung auf einen entsprechenden [X.]en schließen. b) Dass der Kläger den dinglichen Herausgabeanspruch nach § 985 [X.] in gewillkürter Prozessstandschaft geltend macht, hindert die Verurteilung aus einem eigenen schuldrechtlichen Anspruch nicht. Denn dem Vorbringen des [X.] ist nicht zu entnehmen, dass er den Streitgegenstand auf den ding-lichen Anspruch beschränken wollte. Es ist vielmehr dahin zu verstehen, dass er diesen fremden Anspruch als weiteren Streitgegenstand für den Fall geltend macht, dass ein eigener Herausgabeanspruch nicht besteht. 34 - 19 - II[X.] 1. Die uneingeschränkte Verurteilung der Beklagten zur Freigabe der Pachtzinsen ist im Ergebnis ebenfalls nicht zu beanstanden. Das [X.] hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte zu der Abgabe dieser Erklä-rung verpflichtet ist, weil sie ihre Verpflichtung aus §§ 585 Abs. 2, 581 Abs. 1 Satz 2 [X.] noch nicht vollständig erfüllt hat. 35 2. Ob das Leistungsverweige[X.] der Beklagten nach dem Zugang der Ablichtung der [X.] vom 26. März 2003 erloschen ist, bedarf auch hier keiner Entscheidung. Denn die Verurteilung zur Freigabe der Pachtzinsen ist schon deshalb nicht entsprechend § 274 [X.] zu beschränken, weil sich die Beklagte nicht auf ihr möglicherweise fortbestehendes Recht beru-fen hat. Soweit ihr Revisionsvorbringen in dieser Weise zu verstehen sein soll-te, kann die Einrede aus prozessualen Gründen nicht mehr berücksichtigt wer-den, weil sie erstmals in der Revisionsinstanz erhoben wurde. 36 a) Für die Einrede aus § 273 [X.] ist dies in der Rechtsprechung aner-kannt ([X.], [X.]. v. 1. Februar 1993, [X.], NJW-RR 1993, 774, 776; [X.]. v. 26. Januar 2005, [X.], NJW 2005, 976, 977). Sie kann in der Revisionsinstanz auch dann nicht mehr erhoben werden, wenn die Tatsachen, auf die das Zurückbehaltungsrecht gestützt wird, in den Tatsacheninstanzen bereits vorgetragen wurden ([X.], [X.]. v. 1. Februar 1993, aaO, m.w.N.). 37 b) Für das Leistungsverweige[X.] nach § 410 Abs. 1 Satz 1 [X.] gilt nichts anderes. Denn zum einen ist in der Revisionsinstanz kein Raum mehr für die Würdigung eines Sachverhaltes, welcher der Prüfung und Beurteilung durch den Tatrichter noch nicht unterlag, weil er für dessen Entscheidung [X.] - 20 - heblich war. Zum anderen ist die Leistungsverweigerung selbst eine neue, ma-teriellrechtlich bedeutsame Tatsache, die das Revisionsgericht grundsätzlich nicht mehr berücksichtigen kann (so - für die Einrede der Verjährung - [X.] 1, 234, 238; [X.], [X.]. v. 23. Oktober 2003, [X.], NJW-RR 2004, 275, 277). Sie ändert nämlich den Anspruch des Gläubigers, der bislang auf eine unbeschränkte Leistung gerichtet war, in einen Anspruch auf Leistung Zug um Zug und hat damit die gleiche rechtsgestaltende Wirkung wie die Ausübung ei-nes Zurückbehaltungsrechts (dazu [X.], [X.]. v. 29. April 1986, [X.], NJW-RR 1986, 991, 992; [X.]/[X.], aaO, § 273 Rdn. 91). Grundlage der Prüfung des [X.] ist aber nach § 559 ZPO nur der Tatsachenstoff, der sich aus dem Berufungsurteil einschließlich der in ihm ent-haltenen wirksamen Bezugnahmen sowie aus dem Sitzungsprotokoll erschließt ([X.], [X.]. v. 6. Juni 2003, [X.], NJW-RR 2003, 1290, 1291). c) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s ist dieser Grundsatz zwar aus prozesswirtschaftlichen Gründen einschränkend dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Tatsachen, die sich erst nach der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ergeben, in die [X.]eilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützens-werte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen ([X.] 53, 128, 131 f.; 85, 288, 290; 104, 215, 201; [X.], [X.]. v. 21. November 2001, [X.], NJW 2002, 1130, 1131). Die erstmalige Ausübung eines Leistungsverweigerungs-rechts kann danach nur berücksichtigt werden, wenn der Schuldner dieses Recht auch noch mit der Vollstreckungsabwehrklage geltend machen könnte (so [X.], [X.]. v. 21. November 2001, aaO, 1131 für die Aufrechnungserklä-rung). Denn durch die Vermeidung eines weiteren, gegebenenfalls über [X.] - 21 - re Instanzen zu führenden Rechtsstreits werden schutzwürdige Belange des Gläubigers nicht beeinträchtigt. d) So verhält es sich hier aber nicht. Denn nach § 767 Abs. 2 ZPO sind Einwendungen nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung entstanden sind. Sind die Gründe vor diesem [X.]punkt entstanden und wird die Rechtswirkung der Einwendung erst durch eine [X.]enserklärung ausgelöst, so ist nach gefestigter Rechtsprechung (siehe nur [X.] 163, 339, 342; [X.], [X.]. v. 16. November 2005, [X.], NJW-RR 2006, 229, 230) der [X.]punkt maßgebend, in welchem die [X.]enserklärung objektiv abgegeben werden konnte. [X.] gilt für die Erhebung von [X.] ([X.]/[X.], 2. Aufl., § 767 Rdn. 79). Die Beklagte könnte ihr Leistungsverweige[X.] also nicht mehr im Wege der Vollstreckungsabwehrklage geltend machen, und deshalb wäre es mit den Belangen des [X.] nicht zu vereinbaren, wenn ihr die Möglichkeit eröffnet würde, die in den Tatsacheninstanzen versäumte [X.] dieses Rechts im Revisionsverfahren nachzuholen. 40 - 22 - [X.]Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 41 [X.] Lemke [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 04.05.2005 - 8 [X.]/04 - [X.], Entscheidung vom 25.08.2005 - 2 U 52/05 ([X.]) -