Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.04.2011, Az. I ZR 50/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/09 Verkündet am: 14. April 2011 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Einwilligungserklärung für Werbeanrufe UWG § 4 Nr. 5 Die auf einer Teilnahmekarte für ein Gewinnspiel unter der Rubrik "[X.]" enthaltene Angabe Zur Gewinnbenachrichtigung und für weitere interessante telefonische Angebote der – GmbH aus dem Abonnementbereich, freiwillige Angabe, das [X.] kann jederzeit widerrufen werden genügt nicht dem Transparenzgebot des § 4 Nr. 5 UWG. [X.], Urteil vom 14. April 2011 - [X.]/09 - [X.] - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 16. Dezember 2010 durch [X.] Dr. Büscher, Pokrant, [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des [X.], 5. Zivilsenat, vom 4. März 2009 wird auf Kosten der [X.] zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Der Kläger ist der Bundesverband der

. Er nimmt die Beklagte, die Zeitungs- und Zeitschriftenabon- nements akquiriert und diese dann an Verlage weiterveräußert, auf [X.] einer vorformulierten Einwilligungserklärung für Werbe-anrufe in Anspruch. 1 Anfang Oktober 2007 war in der Zeitschrift "[X.]" ein sogenannter Beihefter enthalten, in dem ein von der [X.] veranstaltetes Gewinnspiel beworben wurde. Auf der dazu gehörenden Teilnahmekarte konnte ein Spiel-teilnehmer seinen Namen und seine Anschrift eintragen. Darüber hinaus [X.] - hielt die Karte eine Zeile, in die ein Teilnehmer seine Telefonnummer eintragen konnte. Unterhalb dieser Zeile befand sich folgender Hinweis: (Zur Gewinnbenachrichtigung und für weitere interessante telefonische Angebo-te der GmbH aus dem Abonnementbereich, freiwillige Angabe, das Einverständnis kann jederzeit widerrufen werden) 3 [X.] war wie nachfolgend verkleinert eingeblendet gestaltet: Der Kläger hat die Bewerbung des Gewinnspiels als wettbewerbswidrig beanstandet, weil die Beklagte versuche, sich das Einverständnis der [X.] für Telefonwerbung zu erschleichen. Die angegriffene Klausel verstoße 4 - 4 - gegen das Transparenzgebot. Zudem würden die Verbraucher durch die vor-formulierte Einverständniserklärung unangemessen benachteiligt. Die Beklagte hat demgegenüber die Ansicht vertreten, die [X.]erklärung sei wettbewerbsrechtlich zulässig, weil die Teilnehmer an dem Gewinnspiel frei über die Angabe ihrer Telefonnummer entscheiden könnten. 5 Das [X.] hat der [X.] unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel verboten, 6 für die Teilnahme an einem Gratis-Gewinnspiel wie aus der mit dem Urteil in Kopie verbundenen Anlage ersichtlich zu werben, soweit sich unter der Rubrik "Telefon-Nummer" folgender Hinweis befindet: "(Zur Gewinnbenachrichtigung und für weitere interessante telefonische [X.] der GmbH aus dem Abonnementbereich, freiwillige Angabe, das Einverständnis kann jederzeit widerrufen werden)" Die dagegen gerichtete Berufung der [X.] ist erfolglos geblieben ([X.], [X.], 1282). 7 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-weisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. 8 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat einen Verstoß der [X.] durch die Ver-wendung der beanstandeten Einverständniserklärung gegen §§ 3, 4 Nr. 11, § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG in Verbindung mit § 307 Abs. 1 und 2 Nr. 1 BGB sowie ge-gen §§ 3, 4 Nr. 5 UWG angenommen. Zur Begründung hat es ausgeführt: 9 - 5 - Die in Rede stehende Klausel gehe derart deutlich über den Zweck eines in einer Zeitschrift ausgelobten [X.] hinaus, dass sie mit dem wesentlichen Grundgedanken des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, der für Werbeanrufe eine vorherige Einwilligung des Verbrauchers erfordere, nicht mehr zu vereinba-ren sei. Im Interesse eines wirksamen Verbraucherschutzes seien vorformulier-te Einwilligungen für Werbeanrufe nur innerhalb des jeweiligen Vertragszwecks zuzulassen. Darüber gehe die in Rede stehende Klausel weit hinaus. Sie erlau-be der [X.] Werbeanrufe "für Angebote aus dem Abonnementbereich". Von diesem Begriff würden nicht nur Druckschriften aller Art, sondern bei-spielsweise auch elektronische Newsletter umfasst. Die Einwilligung sei zwar widerruflich, werde jedoch unbefristet erteilt. Ein Verbraucher behalte [X.] keine Durchschrift zurück, so dass ihm die Widerrufsmöglichkeit bei einem späteren Werbeanruf nicht mehr gegenwärtig sei. Da die Klausel mit wesentlichen Grundgedanken des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht zu vereinbaren sei, benachteilige sie die von der [X.] Angerufenen in unangemessener Weise mit der Folge, dass die Klausel gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirk-sam sei. Mit der Verwendung einer gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksa-men [X.] handele die Beklagte einer Vorschrift zuwider, die im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG auch dazu bestimmt sei, im Interesse der Marktteil-nehmer das Marktverhalten zu regeln. 10 Die beanstandete [X.] verstoße zudem gegen das Trans-parenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, da die Formulierung "weitere [X.] telefonische Angebote der

GmbH aus dem [X.] reich" nicht "klar und verständlich" im Sinne der genannten Vorschrift sei. Aus den gleichen Gründen verstoße die Klausel auch gegen § 4 Nr. 5 UWG. 11 - 6 - I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision sind nicht begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsan-spruch gegen die Beklagte aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 5 UWG zu. 12 1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die [X.] des am 30. Dezember 2008 in [X.] getretenen Gesetzes zur [X.] den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 ([X.] I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken umgesetzt worden ist. Der im Streitfall auf [X.] gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise - der Kläger hat dazu eine von der [X.] Anfang Oktober 2007 begangene Zuwiderhandlung vorgetragen - auch schon zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 16. Juli 2009 - [X.]/07, [X.], 248 Rn. 15 = [X.], 370 - Kamerakauf im [X.]; Urteil vom 12. Mai 2010 - [X.], [X.], 166 Rn. 11 = [X.], 59 - Rote Briefkästen, mwN). Die am 30. Dezember 2008 in [X.] getretene Gesetzesänderung ist für den Streitfall ohne Bedeutung. Das beanstandete Verhalten der [X.] ist sowohl eine Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2004 als auch eine [X.] Handlung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2008. Die im vorliegen-den Fall maßgebliche Vorschrift des § 4 Nr. 5 UWG hat durch die Umsetzung der Richtlinie keine Änderung erfahren. Es ist deshalb nicht erforderlich, zwi-schen der vor und nach dem 30. Dezember 2008 geltenden Rechtslage zu [X.]. 13 2. Die in § 4 Nr. 5 UWG normierte Verpflichtung, über die Bedingungen der Teilnahme an einem Gewinnspiel mit Werbecharakter klar und eindeutig zu informieren, steht mit der Richtlinie 2005/29/[X.] im Einklang ([X.], Urteil vom 14 - 7 - 9. Juli 2009 - [X.], [X.], 158 Rn. 10 f. = [X.], 238 - FIFA-WM-Gewinnspiel). Die Vorschrift des § 4 Nr. 5 UWG ist, auch soweit sie den nicht elektroni-schen Geschäftsverkehr betrifft, keine mitgliedstaatliche Regelung, die über einen gemeinschaftsrechtlichen Standard hinausgeht. Die Richtlinie 2005/29/[X.] enthält keine § 4 Nr. 5 UWG entsprechende spezielle Regelung. Grundlage für Informationspflichten können daher nur die allgemeinen Rege-lungen in Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken sein. Dementsprechend ist das Tatbestandsmerkmal der "[X.]" im Einklang mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie in der Weise auszulegen, dass es nur Bedingungen erfasst, die für die Entscheidung des Verbrauchers, ob er sich um die Teilnahme an dem Gewinnspiel bemühen will, wesentlich sind. Die Vorschrift des § 4 Nr. 5 UWG ist daher nicht als Per-se-Verbot ausgestaltet, das unabhängig von einer Gefährdung im Einzelfall ein bestimmtes Verhalten generell untersagt. Im Übrigen gestatten die Tatbe-standsmerkmale "klar und eindeutig" eine umfassende Würdigung der Umstän-de des Einzelfalls ([X.], [X.], 158 Rn. 11 - FIFA-WM-Gewinnspiel). Soweit Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie die Aufklärungspflicht von der Rele-vanz der Information für die Verbraucherentscheidung abhängig macht, enthält das nationale Recht in § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG eine entsprechende Schwelle. Die Bestimmung des § 4 Nr. 5 UWG steht deshalb auch nach den vom Ge-richtshof der [X.] entwickelten Grundsätzen mit der Richtlinie in Einklang (vgl. [X.], Urteil vom 23. April 2009 - [X.]/07 und [X.]/07, [X.]. 2009, [X.] = [X.], 599 Rn. 59 ff. - [X.] und [X.]). 15 3. Die beanstandete Werbung bezieht sich auf ein Gewinnspiel mit [X.] im Sinne von § 4 Nr. 5 UWG. Die Beklagte hat unlauter im Sinne 16 - 8 - dieser Vorschrift gehandelt, weil sie die Bedingungen für die Teilnahme am Gewinnspiel auf der Teilnahmekarte nicht klar und eindeutig angegeben hat. a) Bei der von dem Kläger beanstandeten Angabe auf der Teilnahmekar-te handelt es sich um eine Teilnahmebedingung im Sinne von § 4 Nr. 5 UWG. 17 aa) Unter den Teilnahmebedingungen sind die Voraussetzungen zu [X.], die der Interessent erfüllen muss, um an dem beworbenen Gewinnspiel teilnehmen zu können. Der Begriff der Teilnahmebedingungen ist weit zu [X.] und bezieht sich nicht nur auf die Teilnahmeberechtigung, sondern auch auf die Modalitäten der Teilnahme (vgl. [X.], Urteil vom 9. Juni 2005 - I ZR 279/02, [X.], 1061, 1064 = WRP 2005, 1511 - Telefonische Ge-winnauskunft; [X.] in [X.]/[X.], UWG, 29. Aufl., § 4 Rn. 5.9; Fezer/[X.], UWG, 2. Aufl., § 4-5 Rn. 104 ff.). Zu den Modalitäten der Teilnahme zählen alle Angaben, die der Interessent benötigt, um eine "informierte [X.] Entscheidung" (Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2005/29/[X.]) über die Teilnahme treffen zu können. Dementsprechend muss der Werbende auch darüber informieren, wie die Gewinner ermittelt und benachrichtigt (schriftlich, telefonisch, öffentlicher Aushang) werden ([X.] in [X.]/[X.] aaO § 4 Rn. 5.11). 18 bb) Die Angabe der Telefonnummer, die nach dem Inhalt des auf der Teilnahmekarte enthaltenen Hinweises "zur Gewinnbenachrichtigung und für weitere interessante telefonische Angebote der GmbH aus dem Abonnementbereich" erfolgen soll, ist danach eine Teilnahmebedingung im [X.] von § 4 Nr. 5 UWG. Es heißt in dem Hinweis zwar auch, dass es sich um eine "freiwillige" Angabe handelt. Bezieht sich dies auf die Angabe der [X.], ist deren Bekanntgabe danach keine zwingende Voraussetzung für 19 - 9 - die Teilnahmeberechtigung. Das ist für die ebenfalls zu den [X.] zählenden Modalitäten der Teilnahme aber auch nicht erforderlich. Für dieses Ergebnis spricht im Übrigen auch der Umstand, dass dem Adressaten je nach Gestaltung der Teilnahmemodalitäten der Eindruck vermittelt wird, es könne für ihn bei einer Teilnahme an dem Gewinnspiel möglicherweise günsti-ger sein, die Telefonnummer mitzuteilen. b) Die von dem Kläger beanstandete Angabe ist nicht klar und eindeutig und genügt daher nicht dem Transparenzgebot des § 4 Nr. 5 UWG. 20 aa) Bei der Beurteilung der Frage, ob Teilnahmebedingungen klar und eindeutig dargestellt sind, kommt es auf die Form und den Inhalt der mitgeteil-ten Angaben an. Die Angaben müssen hinreichend wahrnehmbar und verständ-lich sein. Die Angesprochenen müssen sie ohne Schwierigkeiten erfassen [X.] und sie dürfen nicht im Zweifel gelassen werden, welche Bedingungen im Einzelnen gelten. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach dem Verständnis des durchschnittlich informierten, [X.] aufmerksamen und verständi-gen Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers ([X.], [X.], 158 Rn. 17 - FIFA-WM-Gewinnspiel; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 4 Rn. 5.13). Mangelnde Transparenz ist vor allem dann anzunehmen, wenn Begriffe mit mehrdeutigem Inhalt verwendet werden. 21 bb) Gemessen an diesen Grundsätzen genügt der beanstandete Hinweis in der Teilnahmekarte nicht dem Transparenzgebot des § 4 Nr. 5 UWG. Für den am Gewinnspiel Interessierten wird schon nicht hinreichend klar, ob für eine Teilnahme tatsächlich die Angabe der Telefonnummer erforderlich ist. Es heißt in dem Hinweis zwar, dass die Angabe freiwillig ist. Aus dem [X.] ergibt sich aber nicht hinreichend klar und eindeutig, ob sich die [X.] - 10 - willigkeit auf die Angabe der Telefonnummer oder auf das Einverständnis zu telefonischen Angeboten der [X.] aus dem Abonnementbereich bezieht. Daran ändert auch nichts die an anderer Stelle aufgeführte Ankündigung, dass die Gewinner schriftlich oder telefonisch benachrichtigt werden. Unklar bleibt des Weiteren, ob eine grundsätzlich gegebene Teilnahmeberechtigung entfällt, wenn in dem beanstandeten Hinweis Streichungen vorgenommen werden, etwa dergestalt, dass die Telefonnummer angegeben und das Einverständnis zu te-lefonischen Angeboten gestrichen wird. Eine weitere Unklarheit ergibt sich - worauf schon das Berufungsgericht mit Recht hingewiesen hat - aus der [X.] "weitere interessante telefonische Angebote – aus dem [X.]". Daraus geht nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit hervor, für welche Angebote eine Einwilligung für Werbung per Telefon erteilt wird. Der Begriff "Bereich" ist viel zu undeutlich und lässt nicht erkennen, ob er nur die Werbung für den Abschluss von Abonnementverträgen durch den Verbraucher oder auch den Absatz von damit in irgendeiner Weise zusammenhängenden Waren oder Dienstleistungen umfasst. c) Das beanstandete Verhalten ist auch geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Verbraucher nicht nur unerheblich im Sinne von § 3 UWG 2004 sowie die Interessen von Verbrauchern im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG 2008 spürbar zu beeinträchtigen. Haben Verbraucher an dem Gewinnspiel [X.] und ihre Telefonnummer angegeben, wird die Beklagte erfahrungs-gemäß von der Möglichkeit von Werbeanrufen Gebrauch machen. Von den Werbeanrufen, die auf der Grundlage von intransparenten Teilnahmebedingun-gen an einem Gewinnspiel erfolgen, geht wegen der belästigenden Wirkung solcher Anrufe eine erhebliche und spürbare Beeinträchtigung der Verbraucher-interessen aus (vgl. auch [X.], Urteil vom 20. September 2007 - [X.], [X.], 189 Rn. 23 = [X.], 224 - Suchmaschineneintrag). 23 - 11 - 4. Da der von dem Kläger geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 4 Nr. 5 UWG begründet ist, kann offenbleiben, ob er auch auf die [X.] vom Berufungsgericht herangezogenen Vorschriften gestützt werden könnte. 24 Gegen ein Verbot nach § 7 Abs. 2 Nr. 2, § 8 Abs. 1 UWG bestehen im Hinblick auf das Unterlassungsbegehren Bedenken, weil der [X.] nicht die Werbung mit einem Telefonanruf ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung untersagt werden soll, sondern die Werbung mit Teilnahmekarten für ein Ge-winnspiel mit der beanstandeten Klausel. Bei einem aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 307 Abs. 1 und 2 Nr. 1 BGB abgeleiteten Verbot ist fraglich, ob die Teilnahmebedingungen an dem kostenlosen Gewinnspiel der AGB-Kon-trolle unterliegen (vgl. KG, NJW 2011, 466). 25 5. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der [X.] nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht geboten, weil sich im Streitfall keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen zur Auslegung des Unionsrechts stellen, die eine Vorlage erfordern. Die Frage, ob die Beklagte vorliegend unkla-re und nicht eindeutige Teilnahmebedingungen verwandt und deshalb gegen § 4 Nr. 5 UWG verstoßen hat und insoweit von einer irreführenden Geschäfts-praktik im Sinne von Art. 7 der Richtlinie 2005/29/[X.] auszugehen ist, ist einer Beurteilung im konkreten Einzelfall vorbehalten. Die Gesamtwürdigung und Gewichtung der relevanten Umstände im konkreten Einzelfall ist Sache der [X.] Gerichte ([X.], Urteil vom 16. November 2004 - [X.]/02, [X.]. 2004, [X.] = [X.], 153 Rn. 84 - [X.]). 26 - 12 - II[X.] Danach ist die Revision der [X.] mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. 27 Büscher Pokrant Kirchhoff
Koch Löffler Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 13.11.2008 - 315 O 287/08 - [X.], Entscheidung vom 04.03.2009 - 5 U 260/08 -