Bundespatentgericht, Beschluss vom 13.06.2017, Az. 29 W (pat) 541/16

Das [X.]

ist am 23. November 2015 zur Eintragung als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register angemeldet worden für die Waren und Dienstleistungen der

Klasse 16 Drucksachen; Werbepublikationen;

Klasse 35 Einzelhandelsdienstleistungen betreffend Nahrungsmittel, alkoholische und nichtalkoholische Getränke, Hygieneartikel, Wasch- und Putzmittel, Mittel für die Körper und Schönheitspflege, nicht apothekenpflichtige Arzneimittel, Präparate für die Gesundheitspflege, Kleineisenwaren, Maschinen und Geräte für die Metall-, Holz-, Kunststoff-, Beton- und Steinbearbeitung, Bau-, Heimwerker- und Gartenbedarfsartikel, Haushaltsmaschinen und -geräte, elektrische Küchenmaschinen für die Zubereitung von Nahrungsmitteln und Getränken, Geräte und Apparate der [X.], Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton, Bild und/oder sonstigen Daten, Computer, [X.], orthopädische Artikel, Beleuchtungs-, Heizungs-, Dampferzeugungs-, Koch-, Kühl-, Trocken-, Lüftungs- und Wasserleitungsgeräte, sanitäre Anlagen, Fahrzeuge, Fahrräder, Boote, Fahrradzubehör, Kraftfahrzeugzubehör, Bootszubehör, Feuerwerkskörper, [X.], Schmuckwaren, Uhren, Zeitmessinstrumente, Musikinstrumente, Papierwaren, Schreibwaren, Dekorationsartikel, Büroartikel, Bastelartikel, Verpackungsartikel, Dichtungs-, Pack- und Isoliermaterial, [X.]waren, nämlich [X.]taschen, [X.]koffer, [X.], [X.], [X.] aus [X.], Dokumentenmappen aus [X.], Kosmetikkoffer aus [X.], [X.]etuis, [X.]beutel, [X.]boxen, Brieftaschen aus [X.], Kreditkartenmäppchen aus [X.], Portemonnaies aus [X.], Reisenecessaires aus [X.], Schlüsseletuis aus [X.], angepasste Kofferanhänger aus [X.], [X.]gurte, [X.]fäden, [X.]nieten, [X.]leinen, [X.]schnüre, [X.] aus [X.], Dosen aus [X.], Sattlerwaren aus [X.], [X.]zeug, Möbelbezüge aus [X.], Verpackungsbeutel, -hüllen oder -taschen aus [X.], Reiseartikel, Regenschirme, Baumaterialien, Möbel, Tierbedarfsartikel, Haushalts- und Küchenwaren, Geräte und Behälter für Haushalt und Küche, Geschirr und Besteck, Waren aus Glas, Steingut und Porzellan, Textilwaren, Haushaltstextilien, Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen, Kurzwaren, Teppiche, Bodenbeläge, Sport- und Spielwaren, Christbaumschmuck, Tiernahrung, Pflanzen und [X.]umen, Tabak, Tabakwaren, Raucherartikel, Feuerzeuge; Vermittlung von [X.]; Vermittlung von Verträgen. für Dritte über die Erbringung von Dienstleistungen, insbesondere Vermittlung von Verträgen über Telekommunikationsdienstleistungen, Mobilfunkverträgen, Verträgen über die Lieferung von [X.] für Mobiltelefone und Smartphones, Verträgen über die Erbringung von Reparatur- und Wartungsarbeiten, Verträgen über die Lieferung von Lebensmittel, Getränken, [X.]umen und Pflanzen, Verträgen über die Versorgung mit Strom, Elektrizität oder Gas; Vermittlung von Zeitungsabonnements; Verbraucherberatung; Bereitstellen von Informationen im [X.] zu Konsumentenprodukten, Verbraucherschutzthemen, Kundenservice; Vermittlung von Verträgen über die Erbringung von Dienstleistungen eines Fotolabors; Vermittlung von Verträgen über die Erbringung von Dienstleistungen zur digitalen Fotobearbeitung und -entwicklung; Werbung; Werbung durch Flyer; Verkaufsförderung, insbesondere Durchführung von verkaufsfördernden Aktionen; alle vorstehend genannten Dienstleistungen auch im Rahmen des Online-Handels.

Mit Beschluss vom 28. Juli 2016 hat die Markenstelle für Klasse 35 des [X.] die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Wortbestandteil des [X.] setze sich [X.] aus dem in der Werbung gebräuchlichen Adjektiv „Super“ für großartig, hervorragend und dem Begriff „Wochenende“, der den Zeitraum zwischen dem Abschluss einer üblichen Arbeitswoche und dem Beginn einer neuen bezeichne, zusammen; insgesamt handle es sich dabei um einen lediglich beschreibenden und werblichen Hinweis auf die zeitliche Erscheinungs- und Angebotsform oder auf Inhalt/Thematik oder Bestimmung der damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen. Die Bezeichnung sei daher unmittelbar beschreibend und als betrieblicher Herkunftshinweis ungeeignet. Losgelöst vom konkreten Waren- und Dienstleistungsangebot möge die Wortfolge „[X.]“ beim Verbraucher zwar durchaus Denkprozesse auslösen; dies ändere aber nichts an dem Verständnis als beschreibende und anpreisende Angabe, zumal diese keine überraschenden oder unerwarteten Elemente enthalte und auch nicht wie ein originelles, fantasievolles oder außergewöhnliches Wortspiel wirke. Die einfache, werbeübliche grafische Ausgestaltung des Zeichens vermöge die Schutzfähigkeit nicht zu begründen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin.

Sie beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 35 des [X.]s vom 28. Juli 2016 aufzuheben.

Sie ist der Ansicht, die Markenstelle habe ihrer Beurteilung überhöhte Prüfungsmaßstäbe zugrunde gelegt. Denn „[X.]“ werde von den betroffenen Verkehrskreisen nicht unmittelbar und ohne weiteres Nachdenken als beschreibend für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen aufgefasst. Die Aussage bleibe vielmehr unbestimmt und mehrdeutig. Zudem schließe der anpreisende Sinn einer Bezeichnung deren Eignung als Herkunftshinweis zu wirken nur dann aus, wenn der Verkehr die Bezeichnung ausschließlich als werbliche Anpreisung verstehe. Insbesondere sei die Einschätzung der Markenstelle, das Wortelement „[X.]“ beschreibe den Angebotszeitraum für die Handelsdienstleistungen unmittelbar, offensichtlich falsch, denn eine solche Aussage stehe im Widerspruch zu den in [X.] geltenden Ladenöffnungszeiten. Soweit im angegriffenen Beschluss ausgeführt sei, dass die Dienstleistungen

Mit gerichtlichem Schreiben vom 12. Mai 2017 ist die Beschwerdeführerin unter Beifügung von Recherchebelegen ([X.] 1 und 2, [X.]. 40-51 d. A.) darauf hingewiesen worden, dass das Anmeldezeichen nicht für schutzfähig erachtet werde. Daraufhin hat sie mit Schriftsatz vom 2. Juni 2017 ([X.]. [X.]) mitgeteilt, dass auf eine weitere Stellungnahme verzichtet und um Entscheidung in der Sache gebeten werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die nach §§ 66, 64 Abs. 6 [X.] zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

Der Eintragung des angemeldeten [X.], das sich aus der Angabe „[X.]“ und grafischen Elementen zusammensetzt, steht im Hinblick auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen das absolute Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegen, so dass die Markenstelle die Anmeldung zu Recht zurückgewiesen hat.

1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet ([X.] [X.], 1198 Rn. 59 f. – [X.]]; [X.] 2016, 934 Rn. 9 – [X.]; [X.], 173 Rn. 15 – for you). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten ([X.] GRUR 2010, 228 Rn. 33 – [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.] a. a. [X.] – [X.]; a. a. [X.] – for you). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des [X.] ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.] a. a. [X.] – [X.]; a. a. [X.] – for you). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen ([X.] GRUR 2004, 428 Rn. 53 - [X.]; [X.] a. a. [X.]. 10 - [X.]; a. a. [X.]. 16 - for you).

Besteht eine Marke - wie im vorliegenden Fall - aus mehreren Elementen, ist bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von der Gesamtheit der Marke auszugehen ([X.] 2014, 1204 Rn. 9 - [X.]). Dabei hat sich die Prüfung darauf zu erstrecken, ob die Marke als solche, jedenfalls mit einem ihrer Elemente, den Anforderungen an die Unterscheidungskraft genügt ([X.] 2014, 872 Rn. 13 - [X.]).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt ([X.] 2013, 1143, 1144 Rdnr. 15 - Aus Akten werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist ([X.] GRUR 2006, 411 Rdnr. 24 - Matratzen Concord/[X.]; [X.] 2014, 376 Rdnr. 11 - grill meister).

An die Beurteilung der Unterscheidungskraft von Wortfolgen und Slogans sind keine strengeren Maßstäbe anzulegen als bei sonstigen Wortzeichen ([X.] GRUR Int. 2012, 914 Rn. 25 - Smart/[X.] [[X.] DAS [X.]]; a. a. [X.]. 36 - [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; GRUR 2004, 1027, Rn. 33 und 34 - [X.] [Das Prinzip der Bequemlichkeit]; [X.] a. a. [X.] Rn. 17 - for you). Von mangelnder Unterscheidungskraft ist deshalb bei einer kürzeren Wortfolge lediglich bei beschreibenden Angaben oder  Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art auszugehen ([X.] a. a. [X.] Rn. 14 - [X.]). Der anpreisende Sinn einer angemeldeten Wortfolge schließt allerdings deren Eignung als Herkunftshinweis nur dann aus, wenn der Verkehr sie ausschließlich als werbliche Anpreisung versteht ([X.] a. a. [X.] Rn. 23 - [X.]).

2. Den vorgenannten Anforderungen an die Unterscheidungskraft genügt das angemeldete [X.] nicht, weil es die angesprochenen Verkehrskreise - hier im Wesentlichen die allgemeinen Endverbraucher - in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen ausschließlich als gebräuchliche Sach- und Werbeaussage, nicht aber als betrieblichen Herkunftshinweis auffassen werden.

a) Die Wortfolge des [X.] „[X.]“ ist eine [X.] aus einfachen und allgemein verständlichen Wörtern der [X.] zusammengesetzte Angabe; sie vermittelt nach Art eines Werbeversprechens die einfache Aussage, das Wochenende sei – aus welchen Gründen auch immer – hervorragend bzw. großartig.

Das Adjektiv „[X.]“ bedeutet „sehr gut, großartig, hervorragend“; in der Werbung wird es umfangreich als Eigenschaftsversprechen im Sinne von „prima, toll, phantastisch“ eingesetzt (vgl. Wörterbuch der Werbesprache, [X.], 2001). Das Substantiv „Wochenende“ bezeichnet die in der Regel arbeitsfreien Tage Samstag und Sonntag, umfasst aber gegebenenfalls auch den Freitagabend (vgl. jeweils [X.] unter www.duden.de). Die Art der Zusammenfügung der Begriffe als schlagwortartige Wortfolge ist weder ungewöhnlich, noch ist das Verständnis der einfachen werblichen Aussage unklar oder interpretationsbedürftig. Bei einem [X.] handelt es sich um ein Ereignis, das ein bestimmtes Wochenende zu einem besonderen macht, sei es ein sportlicher Wettkampf, günstige Einkaufsgelegenheiten, eine Fachtagung, ein persönliches Erlebnis, ein Besuch an einem besonderen Ort etc. (vgl. [X.] 1).

aa) Viele Hersteller und Dienstleister, vor allem aber der Handel, werben gern mit speziellen Rabattangeboten an bestimmten Tagen bzw. für bestimmte Zeiträume, unter anderem eben auch für das Wochenende; vgl. [X.] 2: Artikel aus „[X.]: Überall Sonderangebote: [X.] ‚Super-Samstag‘ und die Folgen“; [X.], Beschluss vom 24.10.2016, 27 W (pat) 3/15 – DER [X.] SAMSTAG sowie Beispiele „[X.]: [X.]“; „[X.]: [X.]“; „[X.]: [X.] SAMSTAG! und Montags-Alarm“; „[X.]: [X.]“; „[X.]: [X.] WOCHENEND-KNÜLLER“. Die folgenden Wiedergaben der entsprechenden Anzeigen und Werbeprospekte sowie (lediglich ergänzend) weitere Beispiele belegen dies eindrucksvoll:

Angesichts der verbreiteten Verwendung von mit dem Anmeldezeichen entsprechend gebildeten schlagwortartigen Aussagen und der Gewöhnung des Verkehrs hieran wird „[X.]“ auch nur und ausschließlich als solche werbliche Sachaussage aufgefasst. Die angesprochenen Verkehrskreise werden der Wortfolge demnach lediglich die werbewirksame Anpreisung auf ein besonderes Wochenend-Angebot entnehmen, ohne dass hierfür ein Denkprozess ausgelöst wird oder ein Mindestmaß an Interpretationsaufwand erforderlich ist.

An diesem Verständnis ändert auch das Vorliegen unterschiedlicher [X.] in den Ländern nichts, da zum einen auch der Samstag zum Wochenende gehört (bei „[X.]“ dauert das „[X.]“ sogar von Donnerstag bis Samstag) und zum anderen Verkäufe an Sonntagen zwar nicht die Regel, aber aus speziellen Gründen (z. B. gekoppelt an Stadtfeste, Frühlings-und Ostermärkte, Musikfeste etc.) durchaus üblich sind. Für den Online-Handel und sonstige [X.]angebote spielen die [X.] ohnehin keine Rolle.

bb) Für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen eignet sich die Wortfolge damit als anpreisende Sachaussage. Im Hinblick auf die Waren der Klasse 16 „

Für die beanspruchten Einzelhandelsdienstleistungen der Klasse 35 (im stationären oder im Onlinehandel) und auch die übrigen Dienstleistungen aus dieser Klasse ist das angemeldete Zeichen der Hinweis darauf, dass diese nicht nur unter der Woche, sondern auch an einem speziellen Wochenende aufgrund besonderer Aktionstage zu besonderen Konditionen (z. [X.], Lieferung frei Haus etc.) erbracht werden.

Die Wortfolge „[X.]“ des [X.] stellt nach alledem für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen eine werblich anpreisende Sachaussage dar und ist somit nicht geeignet, als betrieblicher Herkunftshinweis zu dienen.

Zwar kann ein eigenständiger betrieblicher Herkunftshinweis durch eine besondere bildliche oder grafische Ausgestaltung nicht unterscheidungskräftiger [X.] erreicht werden. An diese Ausgestaltung sind aber umso größere Anforderungen zu stellen, je kennzeichnungsschwächer die fragliche Angabe ist; einfache grafische Gestaltungen oder Verzierungen des [X.], an die der Verkehr gewöhnt ist, vermögen in der Regel den beschreibenden Charakter einer Angabe nicht zu beseitigen ([X.] 2001, 1153 antiKALK).

Allein schon die oben wiedergegebenen Werbeanzeigen bzw. -prospekte zeigen, dass die hier gewählten grafischen Elemente - nämlich die rechteckige Umrahmung, die zweizeilige Anordnung der Wörter und die Schrift mit [X.] - in keiner Weise ungewöhnlich, sondern einfach sind und zum Standard der Werbegrafik gehören; sie können daher die erforderliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] nicht begründen.

3. Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] vorliegt, kann dahinstehen, ob das angemeldete Zeichen darüber hinaus gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen freihaltungsbedürftig ist.