Bundespatentgericht, Beschluss vom 26.04.2021, Az. 29 W (pat) 41/20

Die Wortfolge

we love spirits

ist am 29. November 2018 zur Eintragung als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register angemeldet worden für die Dienstleistungen der

Klasse 35: Bereitstellen eines Online-Marktplatzes für Käufer und Verkäufer von Waren und Dienstleistungen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf alkoholfreie Getränke; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf alkoholische Getränke; Marketing für Waren und Dienstleistungen von Dritten; [X.]; [X.] und –Marketingdienstleistungen; Präsentation von Firmen im [X.] und anderen Medien; Präsentation von Firmen und deren Erzeugnissen und Dienstleistungen im [X.]; Präsentation von Waren; Präsentation von Waren und Dienstleistungen; Präsentation von Waren zu Verkaufszwecken [für Dritte]; Verkaufsförderung [Sales promotion] [für Dritte]; Verkaufsförderung, Werbung und Marketing durch Online-Websites; Vermittlung von Verträgen für den Kauf und Verkauf von Waren und Dienstleistungen; Vermittlung von [X.]; Vermittlung von [X.] im Zusammenhang mit dem Verkauf von Waren; Vermittlung von Verträgen über den Kauf und Verkauf von Waren; Vermittlung von Verträgen, für Dritte, über den Kauf und Verkauf von Waren und Dienstleistungen; Versandhandelsdienstleistungen in Bezug auf alkoholfreie Getränke; Versandhandelsdienstleistungen in Bezug auf alkoholische Getränke [ausgenommen Biere]; Werbung zur Förderung des Verkaufs von Getränken; Werbung, Marketing und Verkaufsförderung;

Klasse 39: Anlieferung von Spirituosen; Auslieferung von Lebensmitteln [nicht für den sofortigen Verzehr]; Auslieferung von Waren; Auslieferung von Wasser in Flaschen für Haushalte und Büros; Auslieferung von Weinen; Auslieferung von zubereiteten Speisen und Getränken [nicht für den sofortigen Verzehr]; [X.]; Kurierdienste [Waren]; Lieferservice; Lieferung von [X.] mit Nahrungsmitteln und Getränken; Transport und Lieferung von Waren; Verteilung in Bezug auf Getränke, beispielsweise alkoholische Getränke;

Klasse 43: Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen; Gästebetreuung [Verpflegung von Gästen]; Verpflegung von Gästen; Verpflegung von Gästen mit Speisen und Getränken zum Mitnehmen.

Mit Beschlüssen vom 11. Juli 2019 und vom 21. April 2020, letzterer ergangen im Erinnerungsverfahren, hat die Markenstelle für Klasse 35 des [X.] die Anmeldung gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zurückgewiesen. Den Anforderungen an die erforderliche Unterscheidungskraft genüge die angemeldete Wortfolge „we love spirits“ nicht. Die beanspruchten Dienstleistungen richteten sich teils an allgemeine Verkehrskreise, im Bereich der zu den Klassen 35 und 39 beanspruchten Dienstleistungen teilweise auch an ein unternehmerisch tätiges Publikum. Bei der angemeldeten Bezeichnung handle es sich um eine den Sprachregeln entsprechend gebildete Wortfolge aus einfachen [X.] Begriffen, die vom Verkehr mühelos im Sinne von „[X.]“ oder „[X.]“ aufgefasst werde. Die geltend gemachte Mehrdeutigkeit des [X.] begründe keine Unterscheidungskraft. Die Markenstelle habe bereits Zweifel, dass der Verkehr im gegebenen Kennzeichnungszusammenhang das [X.] Wort „spirits“ anders verstehe als im Sinne von „Spirituosen“. Denn zum einen seien die ersten sechs Buchstaben jeweils identisch, so dass „spirits“ in „Spirituosen“ wiedererkannt werde. Zum anderen sei die Zweitbedeutung „Geist(e[- r])“ dem inländischen Publikum im Zusammenhang mit Alkoholika nicht ungeläufig, zumal es sich hierbei um eine offizielle Kategoriebezeichnung für solche Spirituosen handele, bei welchen der Alkohol nicht vollständig durch Vergären und Destillieren des Substrats gewonnen, sondern jedenfalls auch in Form von fertigem Neutralalkohol zugesetzt werde. Vor dem Hintergrund dieses [X.] werde das angesprochene Publikum darin ohne Weiteres einen werblich formulierten Sachhinweis darauf erkennen, dass es um den Handel und die Lieferung von bzw. die Verpflegung/Bewirtung mit Spirituosen gehe, wobei diese Leistungen mit besonderem Bedacht auf bzw. Hingabe für diese Genussmittel erbracht würden. Die Wortfolge beschreibe damit einen Teil der beanspruchten Dienstleistungen in werblich anpreisender Weise in Bezug auf ihren Gegenstand und die Art und Weise ihrer Erbringung unmittelbar oder vermittele hierzu einen engen beschreibenden Bezug. Bei weiteren, insbesondere werbe- und marketingbezogenen Dienstleistungen könne zwar weder von einem unmittelbar beschreibenden noch einem engen beschreibenden Bezug ausgegangen werden. Insoweit erschöpfe sich das Anmeldezeichen aber insgesamt wegen seiner Werbeüblichkeit in einer allgemeinen werbesloganhaften Aussage im Sinne einer Mottoangabe, welche vom Publikum nur als solche und nicht zumindest auch als betriebliche Herkunftsangabe verstanden werde. Da bereits die erforderliche Unterscheidungskraft fehle, könne dahingestellt bleiben, ob und inwieweit das angemeldete Zeichen gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] freihaltungsbedürftig sei. Schließlich führten die von der Anmelderin aufgeführten Voreintragungen nicht zu einem anderen Ergebnis.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin.

Sie ist der Ansicht, dass die Markenstelle die der Wortfolge zukommende Mehrdeutigkeit – einerseits „[X.]“ und andererseits „[X.]“ – nicht ausreichend berücksichtigt habe. Ferner weist sie darauf hin, dass nicht alle von der Markenstelle genannten Dienstleistungen einen beschreibenden Bezug zu Spirituosen aufwiesen, vielmehr müsse zwingend zwischen den einzelnen Dienstleistungen differenziert werden. Zu Unrecht gehe das Amt zudem davon aus, dass der angemeldeten Wortfolge als allgemeiner Werbeslogan unabhängig von den jeweiligen Dienstleistungen die Unterscheidungskraft fehle. Eine pauschale Zurückweisung für sämtliche Dienstleistungen dürfe nicht erfolgen. Eindringlich werde im Hinblick auf eine Vielzahl von Voreintragungen mit der Angabe „we love“ auch auf das Gleichbehandlungsgebot hingewiesen. Das [X.] weiche willkürlich von seiner bisherigen Eintragungspraxis ab. Schließlich verweist die Beschwerdeführerin auf die bereits zu ihren Gunsten eingetragene Unionsmarke „we love spirits“.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 35 des [X.] vom 11. Juli 2019 und vom 21. April 2020 aufzuheben.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 10. August 2020 ist die Beschwerdeführerin unter Beifügung von [X.] (Bl. 19-50 d. A.) darauf hingewiesen worden, dass die angemeldete Wortfolge nicht für schutzfähig erachtet werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die nach § 66 [X.] zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Der Eintragung der angemeldeten Wortfolge „we love spirits“ als Marke steht in Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen das absolute Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegen. Die Markenstelle hat dem Anmeldezeichen daher zu Recht die Eintragung versagt (§ 37 Abs. 1 [X.]).

1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet ([X.] GRUR 2015, 1198 Rn. 59 f. – Nestlé/[X.]]; [X.] 2020, 411 Rn. 10 – #darferdas? [X.]; [X.], 301 Rn. 11 – [X.]; [X.], 934 Rn. 9 – [X.]). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten ([X.] GRUR 2010, 228 Rn. 33 – [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.] – #darferdas? [X.]; a. a. [X.]– [X.]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.] – [X.]). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen ([X.] GRUR 2004, 428 Rn. 53 – [X.]; [X.] Rn. 15 – [X.]).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt ([X.] 2013, 1143 Rn. 15 – [X.] werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist ([X.] GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen Concord/[X.]; [X.] 2014, 376 Rn. 11 – grill meister).

Werbeslogans und sonstige spruchartige bzw. schlagwortartige Wortfolgen – wie die hier angemeldete Bezeichnung – sind bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft wie sonstige Wortzeichen zu behandeln, unterliegen also weder strengeren noch geringeren Schutzvoraussetzungen ([X.] GRUR Int. 2012, 914 Rn. 25 – Smart/[X.] [[X.] DAS [X.]]; a. a. [X.] Rn. 36 – [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; GRUR 2004, 1027, Rn. 33 und 34 – [X.] [Das Prinzip der Bequemlichkeit]; [X.] 2015, 173 Rn. 17 – for you; GRUR 2014, 872 Rn. 14 – [X.]; GRUR 2014, 565 Rn. 14 – smartbook; [X.] in [X.]/ [X.]/Thiering, [X.], 13. Aufl., § 8 Rn. 267 m. w. N.). Es ist nicht erforderlich, dass sie einen selbständig kennzeichnenden Bestandteil enthalten oder in ihrer Gesamtheit einen besonderen phantasievollen Überschuss aufweisen ([X.] 2002, 1070, 1071 – Bar jeder Vernunft). Vielmehr ist in jedem Fall zu prüfen, ob die Wortfolge einen ausschließlich produktbeschreibenden Inhalt hat oder ihr über diesen hinaus eine, wenn auch noch so geringe Unterscheidungskraft für die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen zukommt ([X.] 2009, 949 Rn. 10 – [X.]; [X.], 778 Rn. 11 – [X.]). Selbst wenn aber Marken, die aus Zeichen oder Angaben bestehen, die sonst als Werbeslogans, [X.] oder Aufforderungen zum Kauf der in Bezug genommenen Waren und Dienstleistungen verwendet werden, eine Sachaussage in mehr oder weniger großem Umfang enthalten, ohne unmittelbar beschreibend zu sein, können sie dennoch geeignet sein, den Verbraucher auf die betriebliche Herkunft der in Bezug genommenen Waren oder Dienstleistungen hinzuweisen ([X.] a. a. [X.] Rn. 56 – [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn diese Marken nicht nur in einer gewöhnlichen Werbemitteilung bestehen, sondern eine gewisse Originalität oder Prägnanz aufweisen, ein Mindestmaß an Interpretationsaufwand erfordern oder bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen Denkprozess auslösen ([X.] a. a. [X.] Rn. 57 – [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.] Rn. 17 – for you; GRUR 2013, 552 Rn. 9 – [X.] schönste Seiten; a. a. [X.] – [X.]). Der anpreisende Sinn einer angemeldeten Wortfolge schließt deren Eignung als Herkunftshinweis nur dann aus, wenn der Verkehr sie ausschließlich als werbliche Anpreisung versteht ([X.] Rn. 23 – [X.]).

Den vorgenannten Anforderungen an die Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] genügt die sloganartige Wortfolge „we love spirits“ nicht, denn sie wird von den angesprochenen Verkehrskreisen in Bezug auf die hier beanspruchten Dienstleistungen aus den Klassen 35, 39 und 43 nur als eine die Dienstleistungen und den Dienstleistungsanbieter anpreisende werbeübliche Sachaussage aufgefasst.

a) Bei der Beurteilung des Verständnisses des angemeldeten Zeichens ist hinsichtlich der beanspruchten Dienstleistungen neben den [X.] in der Getränkebranche auch auf das allgemeine Publikum, nämlich sowohl auf den Durchschnittsverbraucher als auch auf gewerbliche Kunden abzustellen. Ein Teil der Dienstleistungen der Klasse 35 wie [X.], Marketing oder Verkaufsförderung richtet sich an ein unternehmerisch tätiges Publikum.

b) Das Anmeldezeichen „we love spirits“ setzt sich aus einfachen Wörtern des [X.] Grundwortschatzes zusammen und ist grammatikalisch korrekt gebildet.

Dass die Angabe „we love…“ dabei ohne weiteres von den angesprochenen inländischen Verkehrskreisen mit „wir lieben…“ übersetzt und verstanden wird, stellt selbst die Anmelderin nicht in Abrede. Das weitere Wort „spirits“ bedeutet nicht nur „Spirituosen, Branntwein“, sondern auch allgemein „Alkoholika, alkoholische Getränke, geistige Getränke“ (vgl. hierzu Online Wörterbücher Englisch-Deutsch LEO unter [X.], [X.] unter www.[X.]; [X.] unter de.langenscheidt.com).

Die Wortfolge „we love spirits“ ist damit ohne Weiteres im Sinne von „[X.]/Wir lieben alkoholische Getränke/Wir lieben Alkoholika“ verständlich. Dies u. a. auch deshalb, weil im Bereich des Handels „spirits“ im Sinne von „Spirituosen“ eine eigene Produktgruppe darstellen, auf deren Tätigkeitsschwerpunkt vielfach schon in inländischen Geschäftsbezeichnungen mit Angaben wie z. B. „Spirits & Liquor Store“, „[X.]“, „wine, spirits and liqueurs“, „wines and spirits“ hingewiesen wird.

Dass der [X.] „spirits“ auch mit „Geister, Gespenster, Launen, Gemütsverfassungen“ übersetzt werden kann, führt nicht zu einer mehrdeutigen und interpretationsbedürftigen Aussage. Denn die Bedeutung von [X.]en ist nicht abstrakt-lexikalisch zu beurteilen, sondern stets im Zusammenhang mit den jeweils beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu sehen und zudem unter Berücksichtigung der konkreten Zusammensetzung mit den weiteren Wörtern. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin war das [X.] daher nicht gehalten, die möglichen weiteren Bedeutungen der Wortfolge „we love spirits“ im Sinne von „[X.]“ eingehender zu prüfen, sondern hat sich zutreffend mit der im Vordergrund stehenden sachbeschreibenden Bedeutung im Sinne von „[X.]“ beschäftigt. Denn mag sich für das Wort „spirits“ bei Dienstleistungen wie Tarotkartenlegen oder Wahrsagerei die Bedeutung „Geister“ bzw. „Gespenster“ aufdrängen, so wird der Verkehr zwanglos und ohne große Überlegungen im vorliegenden Dienstleistungskontext dem [X.] die Bedeutung „Spirituosen/Alkoholika“ beimessen.

Der Slogan „we love spirits“ vermittelt im maßgeblichen Zusammenhang mit allen beanspruchten Dienstleistungen ganz allgemein die werblich-anpreisende Aussage, dass der Anbieter dieser Dienstleistungen alkoholische Getränke bzw. Spirituosen liebt, d.h. mit Leidenschaft und Engagement in Sachen „Spirituosen“ tätig ist. Das Zeichen ist weder in seinen einzelnen Elementen, noch in seiner Gesamtheit ungewöhnlich und nicht geeignet, einen Denkprozess anzustoßen. Denn das angesprochene Publikum ist an entsprechend gebildete, mit dem angemeldeten Zeichen unmittelbar vergleichbare Werbeaussagen – u. a. „[X.]“; „[X.]“; „we love cocktails“; „we love pizza“; „[X.]“; „Wir lieben Lebensmittel“ etc. (vgl. das dem [X.] vom 10.08.2020 beigefügte [X.] 1) - bereits aus der Werbung gewöhnt. Ohnehin sind in der Werbesprache im Zusammenhang mit Leistungs-, Produkt- und Tätigkeitsversprechen solche Satzgestaltungen beliebt (Wörterbuch der Werbesprache, [X.], 1991, Stichwörter: „wir“ und „lieben“). In der Datenbank der Werbung [X.] finden sich allein 189 Slogans mit den Stichwörtern „we love“ und zwar bereits weit vor dem Anmeldetag des angemeldeten Zeichens (vgl. Anlage 3 zum [X.]). Nicht zuletzt zeigen die Ergebnisse der [X.]-Recherche bereits die Verwendung des Slogans „[X.]/[X.]“ (vgl. [X.] 2 zum [X.]). Vielen der vorgenannten Beispiele ist im Übrigen gemein, dass die Angabe des Gegenstands, worauf sich die Hingabe („we love…“) bezieht, nur den Tätigkeitsschwerpunkt benennt, gleichwohl damit üblicherweise ein deutlich weiteres Produktangebot mitumfasst und beworben ist.

Die angemeldete Wortfolge „we love spirits“ reiht sich ohne weiteres in die vorgenannten Werbeanpreisungen ein. Sie hebt die positiven Eigenschaften des Dienstleisters und damit der Dienstleistungen hervor, nämlich dahingehend, dass sich der Anbieter mit besonderer Hingabe und Leidenschaft mit Spirituosen/Alkoholika und darauf bezogenen bzw. damit üblicherweise im Zusammenhang stehenden Produkten beschäftigt; darin liegt gleichzeitig ein Tätigkeits- und Wertversprechen.

c) In Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen aus den Klassen 35, 39 und 43 wird „we love spirits“ nur als werblich gebildeter Sachhinweis auf deren Inhalt, Thema und Gegenstand aufgefasst werden.

Insgesamt zeichnen sich die hier relevanten Handels- bzw. Vertriebsdienstleistungen durch verschiedene Sortimente aus, die alle etwas mit Speisen und Getränken zu tun haben. Bei einem Teil der angemeldeten Dienstleistungen ergibt sich der Tätigkeitsschwerpunkt auf Spirituosen bzw. alkoholische Getränke bereits unmittelbar aus der konkreten Formulierung. Selbst wenn bei einigen weiteren Dienstleistungen – wie z. B. dem Bereitstellen eines Online-Marktplatzes sowie den [X.], den Liefer- und Transportdienstleistungen der Klasse 39 und den Verpflegungsdienstleistungen der Klasse 43 – nicht explizit ausgeführt ist, auf welche Waren sich diese beziehen, liegt angesichts des Hinweises auf „spirits“ nahe, dass – [X.] oder damit im engen Zusammenhang stehende Produkte wie z. B. Pralinen mit alkoholischen Füllungen, weitere übliche Zutaten zu Cocktails etc. Gegenstand der Dienstleistungen sind. Angesichts des Umstands, dass auf dem Markt vielfach auch sog. „alkoholfreie Spirituosen“ angeboten werden, hebt das Anmeldezeichen positive Eigenschaften auch derjenigen Dienstleistungen hervor, die alkoholfreie Getränke betreffen. Im Hinblick auf die Dienstleistungen, die sich ausdrücklich auf alkoholfreie Getränke und Wasser beziehen, ist aber auch ein enger sachlicher Bezug festzustellen, weil diese regelmäßig über dieselben Vertriebskanäle angeboten werden wie alkoholische Getränke.

Bei dem Vertrieb von Spirituosen handelt es sich schließlich nach Auffassung des Senats um eine eigene Branche, für die Werbe-, Marketing- und Verkaufsförderungsdienstleistungen erbracht werden können. Da Alkoholwerbung in [X.] insbesondere im Hinblick auf den Kinder- und Jugendschutz umfassend gesetzlich reguliert ist, kann der Hinweis eines Werbedienstleisters darauf, dass er mit den Besonderheiten dieser Branche bestens vertraut und darauf spezialisiert ist, ein wichtiges Merkmal der Dienstleistungen benennen und herausstellen.

Das Anmeldezeichen stellt nach alledem lediglich eine werblich anpreisende Sachaussage für die beanspruchten Dienstleistungen dar und ist somit nicht geeignet, als individualisierender betrieblicher Herkunftshinweis zu dienen.

2. Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] vorliegt, kann dahinstehen, ob das angemeldete Zeichen gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] freihaltebedürftig ist.

3. Die von der Beschwerdeführerin angeführten Voreintragungen beim [X.] und [X.] vermögen keine andere Entscheidung zu rechtfertigen. Denn auch unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz darf nicht von einer den rechtlichen Vorgaben entsprechenden Entscheidung abgesehen werden (vgl. [X.] [X.], 667 Rn. 18 - Bild-digital und [X.]; [X.] 2012, 276 Rn. 18 – [X.]). Auch ausländische Voreintragungen identischer oder vergleichbarer Marken haben hinsichtlich der Schutzfähigkeit weder eine Bindungs- noch eine Indizwirkung (vgl. [X.] 2014, 569 Rn. 30 – HOT).

Im Übrigen hat das [X.] die durch die hiesige Beschwerdeführerin parallel angemeldete Unionsmarke „we love spirits“ ([X.]) ohnehin für einen großen Teil der beanspruchten Dienstleistungen mit bestandskräftigem Beschluss vom 30. Mai 2019 wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Schließlich stehen den wenigen von der Beschwerdeführerin genannten Eintragungen mit der Wortfolge „we love…“ eine überwiegende Anzahl an Zurückweisungen - mittlerweile auch durch das [X.] – gegenüber, worauf bereits die Prüfer des [X.] (wie auch die Prüferin des [X.]) hingewiesen haben.