Bundesfinanzhof, Urteil vom 28.09.2017, Az. IV R 50/15

[X.]ie Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) ist die im Jahr 1978 gegründete A-GbR, an der [X.], [X.] und [X.] zu je 1/3 als Gesellschafter beteiligt sind.

Im Jahr 2003 (Streitjahr) erklärte die Klägerin --wie in den [X.] aus der Vermietung bebauter Grundstücke [X.]inkünfte aus Vermietung und Verpachtung nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des [X.]inkommensteuergesetzes in der für das Streitjahr geltenden Fassung ([X.]StG). Zu diesen [X.]inkünften gehörten u.a. solche aus der Vermietung eines Rathauserweiterungsgebäudes und eines Straßenverkehrsamts (nachfolgend auch [X.]ienstgebäude). [X.]aneben erklärte die Klägerin aus der [X.]eteiligung an einer GbR weitere [X.]inkünfte aus Vermietung und Verpachtung, zudem noch geringe [X.]inkünfte aus Kapitalvermögen. [X.]en erklärten Mieteinnahmen aus den [X.]ienstgebäuden lagen folgende Sachverhalte zugrunde:

[X.]ie Stadt [X.] räumte der Klägerin mit notariellem [X.]rbbaurechtsvertrag ([X.]rbbauR-Vertrag) vom 22. April 1986 an einem bestimmten Grundstück ein [X.]rbbaurecht mit der Pflicht ein, hierauf ein [X.]ienstgebäude für die Stadt [X.] an das vorhandene Rathaus anzubauen. [X.]as [X.]rbbaurecht wurde auf die [X.]auer von 20 Jahren vereinbart. Nutzen und Lasten am Grundstück gingen auf die Klägerin mit [X.]eginn des [X.]aus über. [X.]ie Klägerin musste auf dem [X.]rbbaugrundstück spätestens 18 Monate nach [X.]rteilung der [X.]augenehmigung ein konkret bezeichnetes [X.]auwerk errichtet haben (§ 4 [X.]rbbauR-Vertrag). [X.]s war vereinbart, dass für den Fall des [X.]rlöschens des [X.]rbbaurechts durch [X.]ablauf die Stadt [X.] der Klägerin eine [X.]ntschädigung von ... [X.]M (= ... €) zu leisten hatte (§ 9 [X.]rbbauR-Vertrag). [X.]ie Stadt [X.] konnte von der Klägerin die Übertragung des [X.]rbbaurechts an sich selbst u.a. dann verlangen, wenn der Mietvertrag, durch den die Klägerin das Gebäude an die Stadt [X.] vermietete, unwirksam wäre oder werde oder endete (§ 8 [X.]rbbauR-Vertrag). [X.]er Klägerin war das Vorrecht auf [X.]rneuerung des [X.]rbbaurechts nach § 2 Nr. 6 und § 31 der [X.]rbbaurechtsverordnung --[X.]rbbRVO-- ([X.]rbbRVO umbenannt durch Art. 25 des [X.] über die [X.]ereinigung von [X.]undesrecht im Zuständigkeitsbereich des [X.]undesministeriums der Justiz vom 23. November 2007, [X.]G[X.]l I 2007, 2614, in [X.]rbbaurechtsgesetz --[X.]rbbauRG--) eingeräumt (§ 10 [X.]rbbauR-Vertrag). [X.]ei dem in § 8 [X.]rbbauR-Vertrag erwähnten Mietvertrag handelte es sich um den von der Klägerin und der Stadt [X.] abgeschlossenen Vertrag vom 22. April 1986, mit welchem das Rathauserweiterungsgebäude auf die [X.]auer von 20 Jahren an die Stadt [X.] vermietet wurde. [X.]as Mietverhältnis verlängerte sich um die [X.], um die das [X.]rbbaurecht über eine [X.]auer von 20 Jahren hinaus gewährt wurde (§ 3 Abs. 2 des [X.]). [X.]ie Klägerin ließ das [X.]auwerk durch die F-GmbH errichten, an der sie selbst zu 6 v.H. beteiligt ist. [X.]as [X.]rbbaurecht endete entsprechend der ursprünglichen Vereinbarung im Jahr 2007. [X.]ie Klägerin erhielt von der Stadt [X.] eine [X.]ntschädigung von ... €.

[X.]er [X.] bestellte der Klägerin mit notariellem Vertrag vom 7. Oktober 1992 ein [X.]rbbaurecht an einem näher bezeichneten Grundstück. [X.]as [X.]rbbaurecht begann vertragsgemäß mit der [X.]intragung im Grundbuch und endete am 31. [X.]ezember 2013. Nutzen und Lasten am Grundstück wurden auf die Klägerin zum 1. Januar 1993 übertragen. [X.]ie Klägerin verpflichtete sich, auf dem Grundstück ein Straßenverkehrsamt für den [X.] zu errichten. [X.]er Klägerin stand mit [X.]rlöschen des [X.]rbbaurechts nach Ablauf der vereinbarten [X.]dauer am 31. [X.]ezember 2013 eine [X.]ntschädigung von ... [X.]M (= ... €) zu (§ 15 [X.]rbbauR-Vertrag). [X.]ie Klägerin vermietete durch Mietvertrag vom 8. Oktober 1992 das Grundstück an den [X.]. [X.]as [X.]nde des Mietverhältnisses war zum 31. [X.]ezember 2013 vereinbart. [X.]ie Klägerin beauftragte die F-GmbH als Generalbauunternehmer mit der [X.]rrichtung des Gebäudes. [X.]ie Vertragsparteien verhielten sich sodann vertragsgemäß und erfüllten die Verträge.

[X.]er [X.]eklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --[X.]--) stellte die [X.]inkünfte der Klägerin zunächst erklärungsgemäß fest. Auch in den Vorjahren hatte das [X.] nach [X.]urchführung einer die Jahre 1997 bis 2001 betreffenden [X.] die erklärten [X.] als [X.]inkünfte nach § 21 [X.]StG festgestellt. Für die Jahre 2003 bis 2009 erfolgte eine weitere Außenprüfung. [X.]er Prüfer vertrat nunmehr die Auffassung, dass die Klägerin bei den beiden [X.]ienstgebäuden den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung überschritten habe. [X.]anach sei die Klägerin auch gewerblich tätig gewesen, so dass sie nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 [X.]StG in vollem Umfang einen Gewerbebetrieb unterhalten habe.

[X.]em folgte das [X.]. Mit dem nach § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung geänderten Feststellungsbescheid 2003 vom 22. [X.]ezember 2011 stellte das [X.] [X.]inkünfte aus Gewerbebetrieb fest und erhöhte die [X.]inkünfte um die zuvor in Anspruch genommenen Abschreibungen für die Gebäude, weil es diese nunmehr dem Umlaufvermögen zuordnete. [X.]er hiergegen eingelegte [X.]inspruch ([X.]inspruchsentscheidung vom 23. [X.]ezember 2013) war nur insoweit erfolgreich, als das [X.] die [X.]emessungsgrundlage für die Abschreibungen hinsichtlich der sonstigen vermieteten Grundstücke nach den [X.] zum [X.]punkt des [X.]eginns der vermeintlichen gewerblichen [X.]etätigung durch die Klägerin ermittelte. Im Übrigen beurteilte es die Tätigkeit der Klägerin in [X.]ezug auf die [X.]ienstgebäude weiterhin als eine originär gewerbliche, so dass insgesamt gewerbliche [X.]inkünfte gegeben seien.

[X.]ie Klage, mit der sich die Klägerin gegen die Qualifikation der von ihr erzielten [X.]inkünfte als solche aus Gewerbebetrieb wandte, hatte [X.]rfolg. [X.]as Finanzgericht ([X.]) hob mit Urteil vom 6. Oktober 2015  16 K 10021/14 den angegriffenen Änderungsbescheid vom 22. [X.]ezember 2011 in Gestalt der [X.]inspruchsentscheidung vom 23. [X.]ezember 2013 auf. [X.]ie Tätigkeiten der Klägerin im Zusammenhang mit den [X.]ienstgebäuden hätten den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung nicht überschritten. Insbesondere könne die bisher allein zu beweglichen Wirtschaftsgütern ergangene sog. Verklammerungsrechtsprechung des [X.]undesfinanzhofs ([X.]FH) nicht auf den Streitfall übertragen werden.

[X.]ie Revision war in dem den [X.]eteiligten zugestellten schriftlichen Urteil vom 6. Oktober 2015 nicht zugelassen, obwohl das [X.] laut Sitzungsprotokoll bei der Verkündung des Urteils in der mündlichen Verhandlung vom 6. Oktober 2015 die Zulassung der Revision ausgesprochen hatte. [X.]as [X.] holte diese Zulassung in dem [X.]eschluss vom 1. [X.]ezember 2015 nach.

[X.]as [X.] rügt mit seiner Revision eine Verletzung des § 15 Abs. 2 Satz 1 [X.]StG.

[X.]s beantragt,
das Urteil des [X.] aufzuheben und die Klage abzuweisen.

[X.]ie Klägerin beantragt,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die Revision des [X.] hat Erfolg. Das Urteil des [X.] ist aufzuheben und die Sache an das [X.] zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--). Die vom [X.] eingelegte Revision ist statthaft (dazu [X.]). Das Urteil des [X.] ist aufzuheben, weil seine Entscheidung, wonach die Klägerin bei den beiden [X.] den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung nicht überschritten und damit nicht in vollem Umfang einen Gewerbebetrieb nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG unterhalten habe, auf fehlerhaften Rechtsgrundsätzen beruht (dazu I[X.]). Über die Frage, ob die Klägerin im Streitjahr aus den beiden [X.] gewerbliche [X.] erzielt hat, kann der [X.] mangels [X.] nicht abschließend entscheiden (dazu II[X.]).

[X.] Die Revision des [X.] ist statthaft und damit zulässig.

1. Nach § 115 Abs. 1 [X.]O steht den Beteiligten gegen das Urteil des [X.] die Revision an den [X.] nur zu, wenn das [X.] oder auf die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision der [X.] sie zugelassen hat. Enthält das Urteil des [X.] keinen Ausspruch über die Zulassung, so ist die Revision nicht statthaft (z.B. [X.]-Beschluss vom 26. September 2007 [X.], [X.]/NV 2007, 2333, unter I[X.]1., m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des [X.] ([X.]) und des [X.] ([X.]) darf eine im Urteil übersehene Revisionszulassung nur dann durch einen Berichtigungsbeschluss nach § 319 der Zivilprozessordnung (ZPO) nachgeholt werden, wenn die Tatsache, dass die Revisionszulassung beschlossen und nur versehentlich nicht im Urteil ausgesprochen worden war, aus dem Zusammenhang des Urteils selbst oder mindestens aus den Vorgängen bei seinem Erlass oder seiner Verkündung nach außen hervorgetreten ist (z.B. [X.]-Urteil vom 23. Mai 1973  4 [X.] 364/72, [X.] 1973, 556; [X.]-Urteil vom 8. Juli 1980 VI ZR 176/78, [X.]Z 78, 22). Diese Rechtsprechung ist auf das finanzgerichtliche Verfahren übertragbar. Denn der Berichtigungsbeschluss nach § 107 Abs. 1 [X.]O setzt ebenso --wie ein solcher nach § 319 Abs. 1 ZPO-- voraus, dass die Unrichtigkeit "offenbar" ist [X.] in [X.]/[X.]/ [X.], § 115 [X.]O Rz 279; Gräber/Ratschow, Finanzgerichtsordnung, 8. Aufl., § 115 Rz 108).

2. Danach hat das [X.] die im zugestellten schriftlichen Urteil vom 6. Oktober 2015 übersehene Revisionszulassung durch den Berichtigungsbeschluss vom 1. Dezember 2015 wirksam nachgeholt.

Die unterlassene Revisionszulassung stellt eine offenbare Unrichtigkeit i.S. des § 107 Abs. 1 [X.]O dar, weil das [X.] laut Sitzungsprotokoll bei der Verkündung des Urteils in der mündlichen Verhandlung vom 6. Oktober 2015 die Revisionszulassung ausgesprochen hat. Damit ist bei Verkündung des Urteils nach außen hervorgetreten, dass die Revisionszulassung beschlossen und nur versehentlich nicht im Urteil ausgesprochen worden war (gleicher Ansicht Gräber/Ratschow, a.a.[X.], § 115 Rz 108; [X.] in: [X.]/v. [X.], 21. Aufl., [X.]O, § 115 Rz 4).

I[X.] Die Entscheidung des [X.], wonach die Tätigkeit der Klägerin bei den beiden [X.] nicht den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung überschritten und die Klägerin deshalb nicht einen Gewerbebetrieb nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG unterhalten habe, beruht auf fehlerhaften Rechtsgrundsätzen.

1. Nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG gilt in vollem Umfang als Gewerbebetrieb die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit einer oHG, KG oder einer anderen Personengesellschaft, wenn die Gesellschaft auch eine Tätigkeit i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG ausübt. Es muss sich um eine eigenständige gewerbliche Tätigkeit i.S. des § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG handeln, die von mindestens einer weiteren Tätigkeit der Personengesellschaft, die isoliert betrachtet zu einer anderen Einkunftsart (Gewinn- oder Überschusseinkunftsart) führen würde und auf die sich die Abfärbung auswirken soll, getrennt werden kann ([X.]-Urteil vom 29. November 2012 IV R 37/10, Rz 28; [X.] in Kirchhof, EStG, 16. Aufl., § 15 Rz 143).

2. Im Streitfall erzielte die Klägerin --eine GbR und damit eine "andere Personengesellschaft" i.S. des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG (z.B. [X.]-Urteil vom 29. November 2012 IV R 37/10, Rz 27, m.w.[X.] zum einen Einkünfte aus der entgeltlichen Überlassung der beiden Dienstgebäude. Nach den Feststellungen des [X.] bedingten sich bei diesen beiden Objekten die abgeschlossenen Erbbaurechts- und Mietverträge gegenseitig. Zum anderen erzielte die Klägerin --wie sich dem [X.]-Urteil entnehmen lässt-- u.a. noch Einkünfte aus der entgeltlichen Überlassung weiterer bebauter Grundstücke. Es ist nicht erkennbar, dass im Rahmen dieser üblichen Vermietungstätigkeit vergleichbare besondere Umstände wie bei den beiden [X.] vorgelegen hätten. Danach kann die "besondere" Vermietungstätigkeit bei den beiden [X.] ohne weiteres von der üblichen Vermietungstätigkeit der Klägerin getrennt werden.

3. Entgegen der Auffassung des [X.] können die bei den [X.] gegebenen besonderen Umstände dazu führen, dass die diesbezügliche Tätigkeit der Klägerin --anders als ihre "übliche" Vermietungstätigkeit nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG-- als eine gewerbliche i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 EStG zu beurteilen ist. Insbesondere ist es nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin insoweit über den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung hinausgegangen ist.

a) Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG erfordert ein Gewerbebetrieb eine selbständige, nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinne zu erzielen, unternommen wird, sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und keine land- und forstwirtschaftliche, freiberufliche oder andere selbständige Tätigkeit ist. [X.] Tatbestandsmerkmal des Gewerbebetriebs ist nach der Rechtsprechung des [X.], dass die Betätigung den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschreitet (ständige Rechtsprechung, z.B. [X.]-Urteil vom 19. Januar 2017 IV R 50/14, [X.]E 257, 35, [X.], 456, Rz 26). Eine Personengesellschaft erzielt --als Subjekt der Einkünfteermittlung-- gewerbliche Einkünfte, wenn die Gesellschafter in ihrer Verbundenheit als Personengesellschaft ein gewerbliches Unternehmen betreiben (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 EStG).

b) Die Grenze der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb wird bei der Vermietung von Grundstücken überschritten, wenn nach dem Gesamtbild der Betätigung und unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung des [X.] im Sinne einer [X.] aus zu erhaltenden Substanzwerten (z.B. durch Selbstnutzung oder Vermietung) entscheidend in den Vordergrund tritt (ständige Rechtsprechung, z.B. [X.]-Urteil vom 24. Juni 2009 [X.], [X.]E 225, 407, [X.], 171, Rz 27). Bei dieser Abgrenzung ist auf das Gesamtbild der Verhältnisse und die Verkehrsanschauung abzustellen (z.B. [X.]-Urteil in [X.]E 257, 35, [X.], 456, Rz 28).

c) Das [X.] ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin nicht allein wegen den von vornherein geplanten Veräußerungen (entgeltlichen Übertragungen) der beiden Dienstgebäude infolge Erlöschens der Erbbaurechte (vgl. § 12 Abs. 1 und Abs. 3 [X.]) gegen Zahlung einer Entschädigung durch die Grundstückseigentümer den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung überschritten und damit ggf. ab Errichtung dieser Gebäude eine gewerbliche Vermietungstätigkeit ausgeübt hat (vgl. § 21 Abs. 3 EStG).

aa) Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin die [X.] (dazu z.B. [X.]-Urteile in [X.]E 225, 407, [X.], 171, Rz 28; vom 5. Mai 2011 IV R 34/08, [X.]E 234, 1, [X.] 2011, 787, Rz 31, m.w.N.) überschritten hat, bestehen nicht.

bb) Es liegt auch keiner der Fälle vor, in denen ein gewerblicher Grundstückshandel gegeben ist, ohne dass die [X.] überschritten wurde.

Nach der Rechtsprechung des [X.] kommt der [X.] nur Indizwirkung zu. Steht aufgrund objektiver Umstände fest, dass der Grundbesitz mit der unbedingten Absicht erworben oder bebaut worden ist, ihn innerhalb kurzer [X.] zu verkaufen, ist ausnahmsweise ein gewerblicher Grundstückshandel selbst dann zu bejahen, wenn weniger als vier Objekte veräußert werden (z.B. [X.]-Urteil in [X.]E 225, 407, [X.], 171, Rz 29, m.w.N.). Der [X.] hat in solchen Fällen einen gewerblichen Grundstückshandel allerdings nur dann in Betracht gezogen, wenn ein zeitlicher Zusammenhang zwischen Erwerb/Errichtung und Veräußerung des Objekts besteht (z.B. [X.]-Urteile vom 18. September 2002 [X.], [X.]E 200, 293, [X.] 2003, 238, bei Veräußerung unmittelbar nach Fertigstellung oder bereits während Bauphase; vom 24. Januar 1996 [X.], [X.]E 180, 51, [X.] 1996, 303, bei [X.] von ca. zwei Jahren; vom 14. Januar 1998 [X.], [X.]E 185, 242, [X.] 1998, 346, bei [X.] von unter zwei Jahren; vom 9. Dezember 2002 VIII R 40/01, [X.]E 201, 180, [X.] 2003, 294, bei [X.] von bis zu acht Jahren; vom 1. Dezember 2005 IV R 65/04, [X.]E 212, 106, [X.] 2006, 259, bei Veräußerung eines kurz zuvor erworbenen Grundstücks mit einer vom Veräußerer noch zu errichtenden Einkaufspassage; in [X.]E 234, 1, [X.] 2011, 787, bei [X.] von ca. zehn Monaten). Wird das Gebäude hingegen bis zu der ggf. von Anfang an unbedingt beabsichtigten Veräußerung --ebenfalls von vornherein beabsichtigt-- langjährig durch Vermietung genutzt, lässt sich in diesen Fällen allein durch den Verkauf keine gewerbliche Tätigkeit begründen. Denn ein derartiges Verhalten ist für einen Grundstückshändler, der auf (zeitnahen) Umschlag seiner Ware bedacht ist, unüblich. Dies gilt jedenfalls dann, wenn --wie im [X.] bis zur entgeltlichen Übertragung eine Vermietung von 20 Jahren erfolgt. Dieses Rechtsverständnis bestätigt § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG. Diese Norm enthält die erkennbare Wertung, dass die Veräußerung von Grundstücken oder Rechten, die den Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke unterliegen (z.B. Erbbaurechte), nach einer [X.] von über zehn Jahren --jedenfalls im [X.] privater Natur ist (vgl. [X.]-Urteil vom 5. April 2017 [X.], [X.]E 258, 289, Rz 19).

d) Im Streitfall könnte die Tätigkeit der Klägerin aber über den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung hinausgegangen sein, wenn ihr Geschäftskonzept darin bestanden haben sollte, auf den Erbbaugrundstücken Bauwerke zu errichten, diese Bauwerke an die Grundstückseigentümer zu vermieten und jene sodann nach Ablauf der 20-jährigen Vermietungszeit auf die Grundstückseigentümer gegen Erhalt einer von vornherein fest vereinbarten Entschädigung "entgeltlich zu übertragen", und bereits bei Aufnahme der Tätigkeit festgestanden haben sollte, dass sich das erwartete positive Gesamtergebnis nur unter Einbeziehung der Entschädigung erzielen lasse.

aa) Nach der Rechtsprechung des [X.]s überschreitet ein Einkünfteerzielungssubjekt die Grenze der privaten Vermögensverwaltung, wenn dessen Geschäftskonzept darin besteht, bewegliche Wirtschaftsgüter zu kaufen, zwischenzeitlich zu vermieten und zu verkaufen, und bereits bei Aufnahme dessen Tätigkeit festgestanden hat, dass sich das erwartete positive Gesamtergebnis nur unter Einbeziehung des Erlöses aus dem Verkauf der vermieteten Wirtschaftsgüter erzielen lässt (z.B. [X.]-Urteil vom 8. Juni 2017 IV R 30/14, [X.]E 258, 403, Rz 33). In einem solchen Fall sind die Einzeltätigkeiten einer derart gemischten Tätigkeit nicht getrennt zu würdigen, sondern zu einer einheitlichen, über den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung hinausgehenden Tätigkeit zu verklammern.

bb) Diese sog. Verklammerungsrechtsprechung ist --entgegen der Auffassung des [X.] und der [X.] auf unbewegliche Wirtschaftsgüter übertragbar.

Es ist kein Grund ersichtlich, diese Rechtsprechung auf bewegliche Wirtschaftsgüter zu beschränken. Lässt sich nämlich das erwartete positive Gesamtergebnis nur unter Berücksichtigung des [X.] der vermieteten Wirtschaftsgüter erzielen, tritt die Umschichtung der Vermögenswerte --unabhängig davon, ob es sich um bewegliche oder unbewegliche Wirtschaftsgüter handelt-- gegenüber der [X.] aus zu erhaltenden Substanzwerten entscheidend in den Vordergrund. Ebenso kann nicht angenommen werden, dass die Rechtsprechung des [X.] zum gewerblichen Grundstückshandel abschließenden Charakter hat. Die Frage, ob die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung des [X.] im Sinne einer [X.] aus zu erhaltenden Substanzwerten entscheidend in den Vordergrund tritt, bleibt im Grundsatz eine Einzelfallentscheidung. So stellt z.B. auch die [X.] keine Freigrenze für den Steuerpflichtigen dar (Beschluss des Großen [X.]s des [X.] vom 10. Dezember 2001 GrS 1/98, [X.]E 197, 240, [X.] 2002, 291, unter C.II[X.]5.).

cc) Eine Anwendung der "Verklammerungsrechtsprechung" auf den Streitfall ist auch nicht aus sonstigen Gründen ausgeschlossen.

(1) Diese Rechtsprechung ist nicht auf solche Fälle beschränkt, bei denen zwischen An- und Verkauf nur eine kurzfristige zwischenzeitliche Vermietung erfolgt. Unerheblich ist auch, ob die veräußerten Wirtschaftsgüter angeschafft oder hergestellt worden sind. Der [X.] braucht daher insbesondere nicht darüber zu entscheiden, welcher [X.]raum mit dem Wort "kurzfristig" gemeint sein könnte. Allerdings wird bei kürzeren Vermietungsphasen eher die Voraussetzung erfüllt sein, dass sich ein positives Gesamtergebnis nur unter Einbeziehung des [X.] erzielen lässt. Einer Verklammerung der Teilakte zu einer einheitlichen Tätigkeit steht auch nicht von vornherein entgegen, dass die in § 23 Abs. 1 Satz 1 EStG genannten Haltefristen für die dort genannten [X.] überschritten sind. Grundsätzlich ist zwar --wie erwähnt (dazu B.I[X.]3.c bb)-- die Veräußerung von Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten nach Ablauf der in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG genannten [X.] von zehn Jahren privater Natur. Die Ausnutzung des Vermögenswertes durch Umschichtung ist aber auch noch nach Ablauf der dort genannten Fristen möglich. Folgerichtig hat der [X.] bei beweglichen Wirtschaftsgütern eine Verklammerung der genannten Einzeltätigkeiten auch dann für möglich erachtet, wenn im [X.]punkt der Veräußerung die in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG genannte Haltefrist bereits abgelaufen war (vgl. z.B. [X.]-Urteile vom 22. Januar 2003 [X.], [X.]E 201, 264, [X.] 2003, 464, betreffend 18 Monate vermietete Wohnmobile; in [X.]E 258, 403, betreffend ca. sechs Jahre vermietete Schiffscontainer).

(2) Ebenso ist die Reinvestition des [X.] in ein nämliches Objekt keine Voraussetzung dafür, dass der Rahmen der privaten Vermögensverwaltung überschritten wird. Hierbei handelt es sich jedoch um einen Umstand, der ggf. im Rahmen des Tatbestandsmerkmals "Nachhaltigkeit" Bedeutung gewinnen kann.

dd) Unter Beachtung dieser Grundsätze ist die vom [X.] gegebene Begründung, wonach der Rahmen der privaten Vermögensverwaltung nicht überschritten sei, weil die "Verklammerungsrechtsprechung" des [X.] zum einen wegen der 20-jährigen Vermietung der Bauwerke, zum anderen wegen der nicht beabsichtigten Reinvestition des [X.] in andere Vermietungsobjekte nicht anwendbar sei, rechtsfehlerhaft.

II[X.] [X.] ist nicht spruchreif. Das [X.] hat zwar ausgeführt, es könne angenommen werden, dass sich bei beiden [X.] die abgeschlossenen Miet- und Erbbaurechtsverträge gegenseitig bedingten. Hieraus ließe sich folgern, dass die Klägerin ein einheitliches Geschäftskonzept --gerichtet auf Errichtung, zwischenzeitliche Vermietung und entgeltliche Übertragung der [X.] verfolgt hat. Das [X.] hat aber --aus seiner Sicht zutreffend-- keine Feststellungen dazu getroffen, ob bereits im [X.]punkt der Aufnahme der jeweiligen Tätigkeit im Zusammenhang mit den [X.] festgestanden hat, dass sich das jeweils erwartete positive Gesamtergebnis nur unter Einbeziehung der vereinbarten Entschädigung für die zu errichtenden Dienstgebäude erzielen lässt.

Dem [X.] wird hiermit die Gelegenheit gegeben, im zweiten Rechtsgang die hierfür erforderlichen tatsächlichen Feststellungen nachzuholen und die bisher unterlassene Prognose über das zu erwartende Gesamtergebnis anzustellen.

IV. Der [X.] weist ohne Bindungswirkung auf Folgendes hin:

1. a) Stichtag für die erforderliche --für jedes Objekt (Rathauserweiterungsgebäude, Straßenverkehrsamt) jeweils getrennt durchzuführende-- Prognose ist der Beginn der jeweiligen Tätigkeit. Erklärt das Einkünfteerzielungssubjekt --so wie hier die [X.] infolge einer tatsächlich erfolgten Nutzungsüberlassung Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG, ist im Rahmen der Prognose zu prüfen, ob für den [X.]raum der tatsächlichen Vermögensnutzung ein Totalüberschuss erzielt wird. Bei der Ermittlung des Totalüberschusses ist von den Ergebnissen auszugehen, die sich nach den einkommensteuerrechtlichen Vorschriften voraussichtlich ergeben werden. Es muss beabsichtigt sein, durch die Vermögensnutzung ein positives Ergebnis, d.h. einen (Total-)Überschuss der steuerpflichtigen Einnahmen über die Erwerbsaufwendungen zu erzielen ([X.]-Urteil vom 9. Mai 2000 VIII R 77/97, [X.]E 192, 445, [X.] 2000, 660, unter A.[X.]3.a). Diese Überschussprognose folgt im Grundsatz denselben Regeln, die auch sonst im Rahmen des § 21 EStG zur Feststellung der Einkünfteerzielungsabsicht Anwendung finden. Entgegen der Auffassung des [X.] kommt es daher nicht darauf an, ob die bei Aufnahme der Tätigkeit vorhersehbaren (vereinbarten) steuerpflichtigen Mieteinnahmen sämtliche Investitionen der Klägerin überstiegen. Von den steuerpflichtigen Mieteinnahmen sind nur die bei Mietbeginn vorhersehbaren Werbungskosten, insbesondere die während der vereinbarten Vermietungsdauer anfallenden Abschreibungen, Fremdfinanzierungszinsen und laufenden Kosten abzuziehen. Sollte diese Prognose zu einem Totalüberschuss führen, wäre die Grenze der privaten Vermögensverwaltung nicht überschritten.

b) Das Erfordernis, eine Totalüberschussprognose durchzuführen, ist nicht deshalb entbehrlich, weil bei auf Dauer angelegten Vermietungen das Erzielen eines Totalüberschusses vermutet wird. Denn die nach einem Konzept --wie hier-- nur 20 Jahre umfassende Vermietungsdauer ist keine auf Dauer angelegte Vermietungstätigkeit (vgl. [X.]-Beschluss vom 2. Juli 2008 IX B 46/08, [X.]E 222, 387, [X.] 2008, 815, unter I[X.]2.a).

2. Sollte hingegen die Tätigkeit der Klägerin über den Bereich der privaten Vermögensverwaltung hinausgegangen sein, bleibt zu den übrigen Tatbestandsmerkmalen des § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG Folgendes anzumerken:

a) Entgegen der Auffassung der Klägerin hat sie am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilgenommen. Die Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr erfordert eine Tätigkeit, die gegen Entgelt am Markt erbracht und für Dritte äußerlich erkennbar angeboten wird ([X.]-Urteil vom 30. September 2010 IV R 44/08, [X.]E 233, 28, [X.] 2011, 645, Rz 37, m.w.N.). Dabei können auch Leistungen an einen einzigen Abnehmer eine Marktteilnahme begründen ([X.]-Urteil vom 16. Mai 2002 IV R 94/99, [X.]E 199, 261, [X.] 2002, 565). Die Klägerin hat nach Einräumung der Erbbaurechte auf den Erbbaugrundstücken Bauwerke errichten lassen und diese an die Grundstückseigentümer vermietet. Als Folge des Erlöschens der Erbbaurechte durch [X.]ablauf ging das Eigentum an den Bauwerken gegen Zahlung einer von vornherein fest vereinbarten Entschädigung auf die Grundstückseigentümer über. Dieses Verhalten erfüllt die Voraussetzungen einer entgeltlichen, auf Güter- und Leistungsaustausch gerichteten Marktteilnahme.

b) Die Annahme einer nachhaltigen Tätigkeit wäre nicht deshalb ausgeschlossen, weil zwischen dem Durchführungsbeginn beider Objekte ein [X.]raum von mehr als sechs Jahren gelegen hat.

Eine Tätigkeit ist grundsätzlich nachhaltig, wenn sie auf Wiederholung angelegt ist, also eine Wiederholungsabsicht in der Weise besteht, dass weitere Geschäfte geplant sind (z.B. [X.]-Urteil in [X.]E 201, 180, [X.] 2003, 294, unter 2.a, m.w.N.). Die tatsächliche Wiederholung ist die häufigste, aber nicht die einzige Form, in der eine Wiederholungsabsicht zum Ausdruck kommen kann ([X.]/Wacker, EStG, 36. Aufl., § 15 Rz 17).

Wären bei beiden [X.] die Teilakte zu einer einheitlichen Tätigkeit zu verklammern, müsste infolge tatsächlicher Wiederholung des Geschäfts die Nachhaltigkeit bejaht werden. Dem stünde der [X.]raum von mehr als sechs Jahren zwischen dem Beginn beider Objekte nicht entgegen. Denn eine Nachhaltigkeit kann auch dann angenommen werden, wenn sich die Tätigkeiten nur in größeren [X.]abständen wiederholen ([X.]-Urteil vom 21. August 1985 I R 60/80, [X.]E 145, 33, [X.] 1986, 88, unter 2.b (2.2)). Außerdem wäre im Streitfall zu berücksichtigen, dass mit dem "zweiten Geschäft" (Errichtung, Vermietung und "entgeltliche Übertragung" des [X.]) zu einem [X.]punkt begonnen wurde, als das "erste Geschäft" (Errichtung, Vermietung und "entgeltliche Übertragung" des [X.]) noch längst nicht beendet war.

V. [X.] beruht auf § 143 Abs. 2 [X.]O.