Bundesfinanzhof, Urteil vom 30.11.2023, Az. IV R 10/21

[X.]wischen den [X.]eteiligten ist nur noch streitig, ob die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) im Jahr 2008 (Streitjahr) gewerbesteuerpflichtig war.

Gegenstand des Unternehmens der zunächst unter [X.] firmierenden Klägerin war laut Gesellschaftsvertrag "der [X.]nkauf von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, Wertpapieren und sonstigen Kapitalanlagen aller [X.]rt sowie deren Vermietung, Verpachtung und Verwaltung ihres eigenen Vermögens". Gründungskomplementärin der Klägerin war die weder am Vermögen noch am [X.]rgebnis beteiligte [X.] (GmbH). Gründungskommanditist der Klägerin und alleiniger Gesellschafter der GmbH war [X.]. [X.]ur Geschäftsführung der Klägerin war allein der Kommanditist berechtigt und verpflichtet. [X.] hielt den Kommanditanteil sowie die [X.]eteiligung an der GmbH als Treuhänder für [X.] (nachfolgend auch [X.]). [X.] war die Lebensgefährtin und spätere [X.]hefrau des [X.].

Mit [X.] übertrug [X.] den Geschäftsanteil an der GmbH und seinen Kommanditanteil an der Klägerin auf [X.] [X.]ugleich wurde der Treuhandvertrag dahin geändert, dass [X.] die [X.]eteiligungen als Treuhänderin halten sollte. [X.] blieb unverändert [X.]. Im Jahr 2011 trat [X.] als Kommanditistin der Klägerin aus. [X.]ls Kommanditistin wurde nunmehr [X.] im Handelsregister eingetragen. [X.] kam es zu einem Wechsel der Komplementärin der Klägerin.

In den Jahren 2004 bis 2006 kaufte die Klägerin für insgesamt 2.050.000 € mit Genehmigung der [X.] von mehreren [X.]anken notleidende [X.] unter Nennwert an oder löste [X.] durch [X.]ahlung einer unter Nennwert der [X.] liegenden Summe gegen [X.]reigabe diverser Sicherheiten ab. Diesen Kauf- und [X.]blösungsvorgängen lagen sechs zivilrechtlich selbständige Verträge zwischen den ehemaligen Gläubigern der gekauften und abgelösten [X.]orderungen zu Grunde. [X.]ei einem dieser Kauf- und [X.]blösungsvorgänge traten Leistungsstörungen auf; er wurde nicht erfüllt. Die fünf vollzogenen Kauf- und [X.]blösungsverträge wurden mehrheitlich von verschiedenen Vergleichsvereinbarungen zwischen den jeweiligen [X.]orderungsschuldnern und den involvierten [X.]anken flankiert. [X.]ei allen Kauf- und [X.]blösungsvorgängen trat die Klägerin als [X.]orderungskäuferin oder als diejenige auf, die die fremde Darlehensschuld ablöste. [X.]ls [X.]ltgläubiger beziehungsweise [X.]orderungsverkäufer waren bei drei der Kauf- und [X.]blösungsverträge die [X.] ([X.]), einmal die C-[X.]ank und einmal die [X.] involviert. Schuldner der jeweils erworbenen [X.]orderungen waren in den fünf vollzogenen Kauf- und [X.]blösungsvorgängen entweder [X.] persönlich oder eine Gesellschaft, an der [X.] zumindest beteiligt war. Sofern bei den Kauf- und [X.]blösungsvorgängen der Klägerin auf [X.]ltgläubigerseite die [X.] auftrat, waren jeweils unterschiedliche Kreditengagements betroffen.

[X.]ur Sicherung der gekauften [X.] beziehungsweise zur Sicherung der Regressforderung gegen den [X.]orderungsschuldner wurden in den Kauf- und [X.]blösungsverträgen zwischen der Klägerin und den Gläubigern sowohl bestehende, akzessorische Sicherheiten auf die Klägerin übertragen als auch zusätzliche, nicht akzessorische Sicherheiten (überwiegend Grundpfandrechte). [X.]usätzlich ließ sich die Klägerin von den jeweiligen [X.]orderungsschuldnern Vermögensansprüche aus verschiedenen [X.]eteiligungen abtreten.

Die [X.]inanzierung der [X.]orderungskaufpreise und [X.]blösesummen erfolgte zum großen Teil fremdfinanziert, wobei die angekauften [X.]orderungen selbst und die diesbezüglichen Sicherungsmittel zum Teil bereits im Voraus an die finanzierenden Dritten als Sicherheit abgetreten wurden.

Im [X.]olgenden flossen der Klägerin aus einem Teil der Kauf- und [X.]blösungsvorgänge unregelmäßig [X.]innahmen aus den abgetretenen [X.]orderungen sowie den zur Sicherung abgetretenen Vermögensansprüchen zu, etwa Mieteinnahmen oder [X.]uskehrungen von [X.]. Darüber hinaus erfolgten auch unregelmäßig [X.]inszahlungen auf die erworbenen [X.]orderungen. [X.]ür die Überwachung der [X.]ahlungen und [X.]nsprüche aus den abgetretenen Vermögensrechten unterhielt die Klägerin keine eigenen [X.]üroräume. Sie hatte auch keine eigenen [X.]ngestellten. Die Mietverhältnisse, deren [X.]innahmen zum Teil Gegenstand der [X.]btretungen waren, wurden weiterhin von den bereits zuvor beauftragten Hausverwaltungen verwaltet. Die [X.]uchhaltung der Klägerin erledigte die Kanzlei der Klägervertreterin. Diese prüfte auch die Kongruenz der auf den Konten der Klägerin eingehenden Mieteinnahmen mit den [X.]ufstellungen der Hausverwaltungen. Die Klägerin entfaltete keine [X.] oder Vollstreckungstätigkeit gegenüber den jeweiligen Schuldnern der abgelösten [X.]orderungen. Keine der abgelösten beziehungsweise erworbenen [X.]orderungen wurde in den [X.]olgejahren durch die Klägerin verkauft.

Im Streitjahr erhielt die Klägerin 3.290.000 € aus der Verwertung einer Sicherheit. Im [X.] hatte sie keine aktive Rolle eingenommen. [X.] schrieb die Klägerin --von der [X.]ußenprüfung unbeanstandet-- die uneinbringlichen Restforderungen aus den [X.]blösungsvorgängen ab.

Nach den [X.]eststellungen des [X.]inanzgerichts ([X.]G) war die Klägerin im Streitjahr an der [X.] beteiligt, für die bestandskräftig gewerbliche [X.]inkünfte gesondert und einheitlich festgestellt waren. Im Streitjahr nahm die Klägerin an deren Gewinnverteilung jedoch nicht teil.

In ihren [X.]eststellungserklärungen für 2004 und 2005 hatte die Klägerin zunächst gewerbliche [X.]inkünfte erklärt, später jedoch dem vormals zuständigen [X.]inanzamt ([X.][X.] [X.]) mitgeteilt, dass sie keine gewerblichen [X.]inkünfte erziele. Das hierzu geführte Klageverfahren ([X.]ktenzeichen des [X.]G 6 K 6221/09) endete mit einer Klagerücknahme.

Die Klägerin erklärte für das Streitjahr ausschließlich [X.]inkünfte aus Vermietung und Verpachtung sowie [X.]inkünfte aus Kapitalvermögen. [X.]ine Gewerbesteuererklärung gab sie für das Streitjahr nicht ab. [X.]bweichend davon erließ das [X.][X.] [X.] am 11.04.2012 einen unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gemäß § 164 [X.]bs. 1 der [X.]bgabenordnung [X.]) stehenden [X.] für das Streitjahr und setzte darin einen der Höhe nach unstreitigen Gewerbesteuermessbetrag von 127.701 € fest.

Der hiergegen gerichteten Sprungklage stimmte das [X.][X.] [X.] nicht zu, so dass die Sprungklage als [X.]inspruch gegen den [X.] behandelt wurde. Mit [X.]inspruchsentscheidung vom 23.08.2013 wies das [X.][X.] [X.] den [X.]inspruch als unbegründet zurück.

Der nachfolgenden Klage gab das [X.]G [X.]erlin-[X.]randenburg mit Urteil vom 11.03.2021 - 6 K 6322/17 statt. [X.]s war der [X.]uffassung, dass die Klägerin im Streitjahr aus der [X.] keine [X.]eteiligungseinkünfte bezogen habe, so dass eine [X.]ufwärtsabfärbung (§ 15 [X.]bs. 3 Nr. 1 Satz 1 [X.]lternative 2 des [X.]inkommensteuergesetzes --[X.]StG--) ausscheide. Darüber hinaus sei --im [X.]nschluss an die Rechtsprechung des [X.]undesfinanzhofs ([X.][X.]H)-- § 2 [X.]bs. 1 Satz 2 des [X.] (GewStG) verfassungskonform dahin auszulegen, dass ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des § 15 [X.]bs. 3 Nr. 1 Satz 1 [X.]lternative 2 [X.]StG nicht als nach § 2 [X.]bs. 1 Satz 1 GewStG der Gewerbesteuer unterliegender Gewerbebetrieb gelte. Schließlich habe die Klägerin auch keine originär gewerbliche Tätigkeit ausgeübt. Sie sei zwar nachhaltig tätig gewesen. Ihre Tätigkeit habe jedoch nicht den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung überschritten.

Hiergegen richtet sich die Revision des --nach einem gesetzlichen [X.]eteiligtenwechsel während des [X.]G-Verfahrens [X.] [X.]eklagten und Revisionsklägers ([X.]inanzamt --[X.][X.]--), der die Verletzung von [X.]undesrecht rügt.

Das [X.][X.] beantragt,
das Urteil des [X.]G [X.]erlin-[X.]randenburg vom 11.03.2021 - 6 K 6322/17 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Das dem Verfahren beigetretene [X.]undesministerium der [X.]inanzen ([X.]M[X.]) hat keinen [X.]ntrag gestellt. [X.]s wendet sich insbesondere gegen die vom [X.]G als zutreffend erachtete verfassungskonforme [X.]uslegung des § 2 [X.]bs. 1 GewStG durch den [X.][X.]H.

Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--).

Das [X.] hat zutreffend entschieden, dass die Klägerin im Streitjahr nicht der Gewerbesteuer unterliegt. Die Klägerin hat insbesondere keine originär gewerbliche Tätigkeit ausgeübt (hierzu unter [X.]). [X.]benso wenig hat eine etwaige Abfärbung gewerblicher [X.] gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 [X.]StG zur Folge gehabt, dass ein nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG der Gewerbesteuer unterliegender Gewerbebetrieb gegeben war (hierzu unter I[X.]).

[X.] Das [X.] hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Klägerin weder als gewerblich geprägte Personengesellschaft (§ 15 Abs. 3 Nr. 2 [X.]StG) anzusehen war (hierzu unter 1.) noch eine originär gewerbliche Tätigkeit ausgeübt hat (hierzu unter 2.).

Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG unterliegt jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird, der Gewerbesteuer. Unter Gewerbebetrieb ist ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des [X.]inkommensteuergesetzes zu verstehen (§ 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG). [X.]ine Personengesellschaft erzielt --insoweit als Steuerrechtssubjekt bei der [X.]rmittlung der [X.] gewerbliche [X.]inkünfte, wenn die Gesellschafter in ihrer Verbundenheit als Personengesellschaft ein gewerbliches Unternehmen (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 [X.]StG) betreiben. Des Weiteren gilt als Gewerbebetrieb in vollem Umfang die mit [X.]inkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit einer Personengesellschaft, die keine gewerbliche Tätigkeit im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.]StG ausübt und bei der ausschließlich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter sind und nur diese oder Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur Geschäftsführung befugt sind (gewerblich geprägte Personengesellschaft, § 15 Abs. 3 Nr. 2 [X.]StG).

1. Die Klägerin war im Streitjahr keine gewerblich geprägte Personengesellschaft, denn die Komplementärin der Klägerin war gesellschaftsvertraglich von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Diese wurde vom Kommanditisten A wahrgenommen.

2. Auch die [X.]ntscheidung des [X.], die Klägerin habe keine [X.]inkünfte aus einem gewerblichen Unternehmen im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 [X.]StG erzielt, ist frei von [X.]. Nach Maßgabe der den [X.] gemäß § 118 Abs. 2 [X.]O bindenden Feststellungen des [X.] sowie unter [X.]inbeziehung der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Rechtsgrundsätze zur Abgrenzung einer gewerblichen von einer vermögensverwaltenden Tätigkeit ist die Würdigung des [X.], dass die Betätigung der Klägerin zwar nachhaltig gewesen sei, jedoch den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung nicht überschritten habe, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 [X.]StG ist Gewerbebetrieb eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird, sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist. [X.] Tatbestandsmerkmal des Gewerbebetriebs ist nach der Rechtsprechung des [X.] im Übrigen, dass die Betätigung den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschreitet (Beschluss des Großen [X.]s des [X.] vom 25.06.1984 - GrS 4/82, [X.][X.] 141, 405, [X.] 1984, 751, unter [X.][X.]3.b aa (1); seitdem ständige Rechtsprechung, z.B. [X.]-Urteile vom 31.05.2007 - IV R 17/05, [X.][X.] 218, 183, [X.] 2007, 768, unter I[X.]2.; vom 11.10.2012 - IV R 32/10, [X.][X.] 239, 248, [X.] 2013, 538, Rz 23 ff.; vom 19.01.2017 - IV R 50/14, [X.][X.] 257, 35, [X.] 2017, 456, Rz 26 ff.).

b) Das [X.] hat ohne Rechtsfehler erkannt, dass die Tätigkeit der Klägerin nachhaltig war.

aa) Das Merkmal der Nachhaltigkeit dient dazu, nur gelegentliche Aktivitäten aus dem Bereich der gewerblichen Tätigkeit auszuschließen. [X.]ine Tätigkeit ist regelmäßig nachhaltig, wenn sie auf Wiederholung angelegt ist, also eine Wiederholungsabsicht in der Weise besteht, dass weitere Geschäfte geplant sind (z.B. [X.]-Urteile vom [X.], [X.][X.] 224, 321, [X.] 2009, 533; vom [X.], Rz 36; vom 14.09.2017 - IV R 34/15, Rz 29). Liegen tatsächlich zwei Geschäfte vor, wird das Vorliegen der Wiederholungsabsicht vermutet. Tätigt der Steuerpflichtige hingegen nur ein Geschäft, liegt kein nachhaltiges Handeln vor, wenn sich die Wiederholungsabsicht nicht aus anderen Umständen feststellen lässt (vgl. [X.]-Urteil vom 08.06.2017 - IV R 30/14, [X.][X.] 258, 403, [X.] 2017, 1061).

Abzustellen ist für die Nachhaltigkeit auf die Geschäfte, die die gewerbliche Tätigkeit des Steuerpflichtigen ausmachen. So kommt es zum Beispiel beim Händler, dessen Tätigkeit auf den marktmäßigen Umschlag von Sachwerten gerichtet ist, auf ein wiederholtes Tätigwerden auf der Absatzseite an; ein wiederholtes Tätigwerden auf der [X.] reicht demgegenüber nicht aus (z.B. [X.]-Urteil vom 09.12.2002 - VIII R 40/01, [X.][X.] 201, 180, [X.] 2003, 294; vgl. ferner [X.]-Urteile vom 15.04.2004 - IV R 54/02, [X.][X.] 206, 90, [X.] 2004, 868, unter I[X.]2.; vom 08.06.2017 - IV R 30/14, [X.][X.] 258, 403, [X.] 2017, 1061, Rz 43; vom 14.09.2017 - IV R 34/15, Rz 30). Bei einem Forderungskäufer hingegen ist zur Beantwortung der Frage der Nachhaltigkeit seiner Tätigkeit nicht auf die [X.], sondern auf die [X.] abzustellen, da die entscheidende Tätigkeit der Ankauf von (gegebenenfalls gesicherten) Forderungen ist, nicht hingegen das Ob und Wie ihrer [X.]inziehung beziehungsweise der Verwertung der für sie bestellten Sicherheiten. Die Wiederholungsabsicht muss sich daher darauf beziehen, wiederholt (das heißt mindestens mit zwei getrennten [X.]rwerbsgeschäften) Forderungen zu erwerben. Der [X.]rwerb mehrerer Forderungen in einem einzigen Vertrag ist danach grundsätzlich nicht nachhaltig. Abweichendes kann in einem solchen Fall allenfalls dann gelten, wenn der Steuerpflichtige auf der [X.]inziehungs- beziehungsweise [X.] ausnahmsweise besondere Aktivitäten entwickelt, die seine Tätigkeit insgesamt als Gewerbebetrieb erscheinen lassen, wie etwa eine besondere büromäßige Organisation und die Anstellung von Personal (vgl. [X.]-Urteil vom 14.09.2017 - IV R 34/15, Rz 33).

bb) An diesen Grundsätzen hält der [X.] fest. [X.]ntgegen der Auffassung der Klägerin kann es in den Fällen, in denen es um die Beurteilung der Tätigkeit eines [X.] geht, nicht auf die Absatzseite ankommen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn --wie im [X.] die Tätigkeit nicht auf den Umschlag von Sachwerten gerichtet ist, wobei weder die [X.]inziehung von Forderungen bei Fälligkeit noch die Verwertung von Sicherheiten eine Veräußerung darstellt (vgl. [X.]-Urteil vom 14.09.2017 - IV R 34/15, Rz 31 f.). [X.]benso wenig überzeugt der [X.]inwand der Klägerin, es hänge oftmals vom Zufall oder von Umständen ab, die der Steuerpflichtige nicht beeinflussen könne, ob der Forderungserwerb in einem Vertrag oder in mehreren Verträgen erfolge. Denn als Vertragsbeteiligter hat der Steuerpflichtige sehr wohl [X.]influss auf die Wahl seiner Vertragspartner, die Vertragsgestaltung sowie die zeitliche Abfolge der von ihm getätigten Forderungserwerbe.

cc) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das [X.] zur Begründung seiner [X.]ntscheidung zutreffend maßgeblich darauf abgestellt, dass die Klägerin in einem Zeitraum von Dezember 2004 bis Oktober 2006 sechs selbständige Kauf- oder [X.] geschlossen hat, von denen fünf Verträge vollständig und ohne Leistungsstörungen abgewickelt wurden. Dass es in Anbetracht dieser Umstände von einer nachhaltigen Tätigkeit der Klägerin ausgegangen ist, unterliegt keinen revisionsrechtlichen Bedenken.

c) [X.]benfalls ohne Rechtsfehler ist das [X.] im Rahmen einer umfassenden Würdigung der besonderen Gegebenheiten des Streitfalls zu der Überzeugung gelangt, die Grenze der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb sei nicht überschritten.

aa) Die Grenze der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb wird überschritten, wenn nach dem Gesamtbild der Betätigung und unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung der Vermögenswerte im Sinne einer [X.] aus zu erhaltenden Substanzwerten entscheidend in den Vordergrund tritt (ständige Rechtsprechung, z.B. Beschluss des Großen [X.]s des [X.] vom 10.12.2001 - GrS 1/98, [X.][X.] 197, 240, [X.] 2002, 291, unter [X.][X.]1., m.w.N.). Der Kernbereich der Vermögensverwaltung wird in § 14 Satz [X.] durch Bezugnahme auf Regelbeispiele (verzinsliche Anlage von Kapitalvermögen und Vermietung oder Verpachtung von unbeweglichem Vermögen) abgegrenzt. Dadurch wird "die Vermögensverwaltung" gleichwohl nicht abschließend definiert. Sie wird in der Rechtsprechung des [X.] letztlich negativ danach bestimmt, "ob die Tätigkeit dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsauffassung einen Gewerbebetrieb ausmacht" (z.B. [X.]-Urteil vom 19.01.2017 - IV R 50/14, [X.][X.] 257, 35, [X.] 2017, 456, Rz 27, m.w.N.).

bb) Bei der Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung ist somit auf das Gesamtbild der Verhältnisse und die Verkehrsanschauung abzustellen. In Zweifelsfällen ist die gerichtsbekannte und nicht beweisbedürftige Auffassung darüber maßgebend, ob die Tätigkeit, soll sie in den gewerblichen Bereich fallen, dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung fremd ist (ständige Rechtsprechung, z.B. Beschluss des Großen [X.]s des [X.] vom 10.12.2001 - GrS 1/98, [X.][X.] 197, 240, [X.] 2002, 291, unter C.I[X.], m.w.N.). [X.]s entspricht langjähriger und gefestigter Rechtsprechungstradition, das "Bild des Gewerbebetriebs" durch Orientierung an unmittelbar der Lebenswirklichkeit entlehnten Berufsbildern zu konturieren. Zu diesen gehören die --selbständig und nachhaltig ausgeübten-- Tätigkeiten der Produzenten, der Dienstleister und der Händler (vgl. z.B. [X.]-Urteile vom [X.], [X.][X.] 209, 320, [X.] 2005, 817, unter B.I[X.]1.b; vom 19.01.2017 - IV R 50/14, [X.][X.] 257, 35, [X.] 2017, 456, Rz 28; vom 11.10.2012 - IV R 32/10, [X.][X.] 239, 248, [X.] 2013, 538, Rz 28, m.w.N.).

cc) Das "Bild des Handels" ist durch die Ausnutzung substantieller Werte durch Umschichtung von Vermögenswerten gekennzeichnet; es unterscheidet sich von der "Vermögensumschichtung im Rahmen privater Vermögensverwaltung" durch den marktmäßigen Umschlag von Sachwerten (z.B. [X.]-Urteile vom 31.05.2007 - IV R 17/05, [X.][X.] 218, 183, [X.] 2007, 768, unter I[X.]2.b; vom 19.01.2017 - IV R 50/14, [X.][X.] 257, 35, [X.] 2017, 456, Rz 29, m.w.N.). Ob Veräußerungen noch der Vermögensverwaltung zuzuordnen sind, lässt sich nicht für alle Wirtschaftsgüter nach einheitlichen Maßstäben beurteilen. Vielmehr sind die jeweiligen artspezifischen Besonderheiten zu beachten (ständige Rechtsprechung, z.B. [X.]-Urteile vom 31.05.2007 - IV R 17/05, [X.][X.] 218, 183, [X.] 2007, 768, unter I[X.]2.a; vom 19.01.2017 - IV R 50/14, [X.][X.] 257, 35, [X.] 2017, 456, Rz 29; vom 11.10.2012 - IV R 32/10, [X.][X.] 239, 248, [X.] 2013, 538, Rz 29).

Im Zusammenhang mit der Beurteilung der Tätigkeit einer Personengesellschaft, die Darlehens- und Kreditforderungen sowie zugehörige Sicherungsrechte gegen eine in Insolvenz befindliche GmbH zu einem erheblich unter dem Nennbetrag liegenden Kaufpreis erworben hatte, hat der [X.] entschieden, dass die Verwertung von Sicherheiten keine Veräußerung darstellt, wie sie für einen marktmäßigen Umschlag eines Händlers erforderlich sei. [X.]s handele sich lediglich um die zwangsweise [X.]inziehung der fälligen Forderung durch Verwertung der für ihren Ausfall bestellten Sicherheiten ([X.]-Urteil vom 14.09.2017 - IV R 34/15, Rz 32; kritisch hierzu [X.] in Kirchhof/[X.], [X.]StG, 22. Aufl., § 15 Rz 132a).

dd) Das "Bild des gewerblichen Dienstleisters" ist durch ein Tätigwerden für Andere, vor allem ein Tätigwerden für fremde Rechnung geprägt (ständige Rechtsprechung, z.B. [X.]-Urteile vom 29.10.1998 - XI R 80/97, [X.][X.] 187, 287, [X.] 1999, 448, unter I[X.]2.b; vom 20.12.2000 - X R 1/97, [X.][X.] 194, 198, [X.] 2001, 706, unter I[X.]3.f; vom 19.01.2017 - IV R 50/14, [X.][X.] 257, 35, [X.] 2017, 456, Rz 39; vom 11.10.2012 - IV R 32/10, [X.][X.] 239, 248, [X.] 2013, 538, Rz 30). Im Zusammenhang mit der gewerblichen Dienstleistung hat das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Vermögensverwaltung in Gestalt einer [X.] aus zu erhaltenden Substanzwerten (vgl. § 14 Satz [X.]) keine rechtliche Bedeutung. Gewerblicher Dienstleister kann auch sein, wer keinerlei "Früchte aus Substanzwerten zieht" ([X.]-Urteile vom 20.12.2000 - X R 1/97, [X.][X.] 194, 198, [X.] 2001, 706, unter I[X.]2.e aa; vom 11.10.2012 - IV R 32/10, [X.][X.] 239, 248, [X.] 2013, 538, Rz 30).

ee) Ausgehend von diesen [X.]rwägungen hat der [X.] in Ansehung der Tatsache, dass der Factor beim echten Factoring weder einen Handel mit Forderungen betreibt noch eine Dienstleistung gegenüber Dritten erbringt, entschieden, dass nach dem Gesamtbild der Verhältnisse unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung zu beurteilen ist, ob seine Tätigkeit zu [X.]inkünften aus Gewerbebetrieb führt (im [X.]inzelnen [X.]-Urteil vom 11.10.2012 - IV R 32/10, [X.][X.] 239, 248, [X.] 2013, 538, Rz 41; vgl. auch [X.]-Urteil vom 14.09.2017 - IV R 34/15, Rz 31).

ff) Gemessen an diesen Grundsätzen hat das [X.] zutreffend angenommen, dass die Tätigkeit der Klägerin nicht der eines gewerblichen Dienstleisters ähnelt, weil die Klägerin nicht für Andere tätig geworden ist. Sie hat das komplette Ausfallrisiko in Bezug auf die erworbenen Forderungen getragen. Dementsprechend standen [X.] als zum Beispiel beim unechten [X.] nicht im Vordergrund ihrer Tätigkeit.

gg) [X.]benso zutreffend hat das [X.] erkannt, dass die Klägerin, die keine der unter Nennwert erworbenen Forderungen verkauft hat, nicht als Forderungshändlerin tätig geworden ist. Dabei hat es --ohne dass dies zu beanstanden [X.] als weitere wesentliche Tatsache berücksichtigt, dass die Ankäufe der Forderungen und Sicherungsrechte durch die private [X.] der Treugeberin zu den Forderungsschuldnern motiviert waren, und hieraus den Schluss gezogen, dass das persönliche, zum Teil familiäre Umfeld dem Bild eines Gewerbetreibenden, der sich regelmäßig mit seiner Leistung auf einem breiten Markt bewege, widerspreche. Diese Würdigung lässt keine Rechtsfehler erkennen, insbesondere keine Verstöße gegen Denkgesetze oder [X.]rfahrungssätze, zumal das [X.] ebenso berücksichtigt hat, dass die Klägerin keinerlei Aktivitäten zur Beitreibung der Forderungen unternommen hat.

aaa) Zu Recht hat das [X.] angenommen, dass es im Streitfall an einem händlertypischen Umschlag der erworbenen Forderungen fehlt, weil die Klägerin die notleidenden Forderungen nebst Sicherheiten zwar erworben, diese aber nicht weiterveräußert hat. Der hiergegen unter Hinweis auf § 20 Abs. 2 Satz 2 [X.]StG vorgebrachte [X.]inwand des [X.], das [X.] habe verkannt, dass die [X.]inlösung einer erworbenen Forderung im Wege einer "Verrechnung" einer Veräußerung im Hinblick auf die [X.]rzielung von Substanzgewinnen aus Wertänderungen von Kapitalansprüchen gleichzustellen sei, greift nicht durch. Denn der [X.] in § 20 Abs. 2 [X.]StG einschließlich der in § 20 Abs. 2 Satz 2 [X.]StG enthaltenen Veräußerungsfiktionen orientiert sich nicht an dem Bild, das nach der Verkehrsauffassung einen Gewerbebetrieb ausmacht (vgl. [X.]-Urteil vom 11.10.2012 - IV R 32/10, [X.][X.] 239, 248, [X.] 2013, 538, Rz 36, zu § 23 [X.]StG; im [X.]rgebnis ebenso Stapperfend in [X.]/[X.]/[X.], § 15 [X.]StG Rz 1174).

bbb) Das [X.] hat zudem --ohne dass dies zu beanstanden [X.] darauf abgestellt, dass sich die Klägerin nach dem [X.]rwerb der Forderungen weder aktiv um die Forderungsrealisierung bemüht noch für die Überwachung ihrer Zahlungsansprüche eigene Mitarbeiter beschäftigt oder eigene Büroräume unterhalten hat. Dies zeigt nicht nur, dass sie gänzlich anders agiert hat als ein Inkassounternehmen, sondern auch, dass ihre Tätigkeit durch die private [X.] zum [X.] beeinflusst war.

hh) Das [X.] hat ferner die Tatsache, dass die Klägerin ausschließlich notleidende [X.] nebst zugehöriger Sicherheiten angekauft hat, in seine Würdigung einbezogen. [X.]ntgegen der Auffassung des [X.] musste das [X.] nicht allein aufgrund der Tatsache, dass die Klägerin nachhaltig zahlungsgestörte [X.] nebst [X.] erworben und im [X.] hieran Tilgungs- oder Zinsleistungen beziehungsweise Zahlungen aus der Verwertung von [X.] erhalten hat, zur Annahme einer gewerblichen Tätigkeit gelangen. Denn die Tätigkeit der Klägerin kann nach Maßgabe der dargelegten Rechtsprechungsgrundsätze nicht unabhängig von den konkreten Umständen des Streitfalls als gewerblich angesehen werden.

aaa) Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass der Aspekt der [X.] in Gestalt von Zinsen aus einer Kapitalnutzung in den Fällen des [X.]rwerbs zahlungsgestörter [X.] regelmäßig nicht im Vordergrund steht. Ist die Tätigkeit des [X.] --wie im [X.] nicht auf die weitere Verwertung der Forderungen durch Verkauf ausgerichtet, zielt sie vornehmlich auf eine Anspruchsrealisierung. Auch wenn im Zeitpunkt des [X.] Zinszahlungen, Tilgungsleistungen und [X.]rträge aus der Verwertung von Sicherheiten ungewiss sind, so geht die [X.]rwartung des [X.] gleichwohl dahin, dass es --neben etwaigen [X.] zu Teil(rück)zahlungen und [X.]rlösen aus der Verwertung von Sicherheiten kommt und diese seine Anschaffungskosten übersteigen. Dass sich die [X.] nicht in einem laufenden (wiederkehrenden) [X.]rtrag (Zinsen oder Dividenden) charakterisiert, sondern in der Differenz zwischen gezahltem Kaufpreis und Teilrückzahlung beziehungsweise [X.]rtrag aus der Verwertung von Sicherheiten, führt nicht zur Annahme eines Gewerbebetriebs. Denn die [X.] aus zu erhaltenden Substanzwerten wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die [X.] in der Anspruchsrealisierung liegt (vgl. auch [X.]-Urteil vom 11.10.2012 - IV R 32/10, [X.][X.] 239, 248, [X.] 2013, 538, Rz 44, zum Ankauf gebrauchter Lebensversicherungen).

bbb) Aus dem gleichen Grund geht auch der Hinweis des [X.] auf die Ausführungen im Anhang zum Jahresabschluss der Klägerin zum 31.12.2006 ins Leere, aus dem es ableiten will, dass der Fokus der Tätigkeit nicht auf der [X.]rzielung von Zinseinnahmen, sondern von Substanzgewinnen gelegen habe. Zudem handelt es sich um neues tatsächliches Vorbringen, das im Revisionsverfahren nicht zu berücksichtigen ist (z.B. [X.]-Urteil vom 09.05.2017 - VIII R 15/15, [X.][X.] 258, 68, [X.] 2017, 956, m.w.N.).

ccc) Aus der sogenannten Verklammerungsrechtsprechung (vgl. [X.]-Urteil vom 28.09.2017 - IV R 50/15, [X.][X.] 259, 341, [X.] 2018, 89) folgt --entgegen der Auffassung des [X.]-- ebenfalls kein anderes [X.]rgebnis. Insbesondere stützt diese Rechtsprechung nicht den Schluss, die Annahme einer vermögensverwaltenden Tätigkeit scheide im Streitfall aus, weil die Umschichtung von Vermögenswerten gegenüber der [X.] aus zu erhaltenden Substanzwerten entscheidend in den Vordergrund trete. Dies gilt ungeachtet des Umstands, dass sich --wie das [X.] vorträgt-- aus der Gegenüberstellung von Zinseinnahmen und Finanzierungskosten ergibt, dass die Klägerin hieraus keine Überschüsse erzielt hat. Denn im Streitfall fehlt es an einem Geschäftskonzept der Klägerin, das darin besteht, (zahlungsgestörte) Forderungen zu kaufen, zwischenzeitlich zu halten und zu verkaufen, wobei bereits bei Aufnahme der Tätigkeit festgestanden hat, dass sich das erwartete positive Gesamtergebnis nur unter [X.]inbeziehung des [X.]rlöses aus dem Verkauf der Forderungen erzielen lässt (vgl. [X.]-Urteil vom 28.09.2017 - IV R 50/15, [X.][X.] 259, 341, [X.] 2018, 89, Rz 27 ff.).

ii) [X.]ntgegen der Auffassung des [X.] musste das [X.] dem Umstand, dass die erworbenen [X.] [X.] in teils erheblicher Höhe auswiesen, keine ausschlaggebende Bedeutung beimessen. Der [X.]insatz umfangreicher finanzieller Mittel kommt bei Kapitalanlagen sowohl in der betrieblichen als auch in der privaten Sphäre vor. Dabei ist kein Rechts- oder [X.]rfahrungssatz ersichtlich, dass mit steigendem Kapitaleinsatz (zwingend) der Übergang zur gewerblichen Betätigung einhergeht. Die "Höhe des Anlagevolumens" und dementsprechend auch die "Höhe des [X.] der erworbenen [X.]" ist zudem auch wegen ihrer Unbestimmtheit kein geeignetes Abgrenzungskriterium (vgl. [X.]-Urteil vom 11.10.2012 - IV R 32/10, [X.][X.] 239, 248, [X.] 2013, 538, Rz 45), zumal der Nennbetrag einer zahlungsgestörten Forderung wenig über Umfang und Risiko des Forderungskaufs aussagt.

jj) Auch aufgrund der Tatsache, dass die Forderungserwerbe überwiegend fremdfinanziert waren, musste das [X.] nicht zur Annahme einer Gewerblichkeit gelangen. Zwar hat der [X.] den [X.]insatz erheblicher Fremdmittel beim Handel mit physischem Gold [X.] als im Zusammenhang mit dem Wertpapierhandel oder im Rahmen der Vermietung und Verpachtung-- als Indiz für eine gewerbliche Tätigkeit angesehen, weil sich infolge der [X.]rtraglosigkeit des [X.] die Fremdkapitalkosten allein durch den Verkauf und das [X.]rzielen einer Gewinnmarge decken ließen (vgl. [X.]-Urteil vom 19.01.2017 - IV R 50/14, [X.][X.] 257, 35, [X.] 2017, 456, Rz 37). Diese Überlegungen sind indes [X.] als das [X.] in der mündlichen Verhandlung vertreten [X.] auf die Tätigkeit der Klägerin schon deshalb nicht übertragbar, weil die Klägerin ihre Fremdkapitalkosten nicht aus dem Verkauf der Forderungen decken wollte, sondern sie auf eine (teilweise) Forderungsrealisierung hoffte. Daher kommt es --entgegen der Auffassung des [X.]-- für die Abgrenzung von privater Vermögensverwaltung und Gewerbebetrieb hier auch nicht darauf an, ob die Klägerin erwarten konnte, die Fremdkapitalkosten durch Zinserträge decken zu können, oder ob dies --infolge der Höhe der Kosten sowie des Ausfallrisikos der erworbenen Forderungen und [X.] unrealistisch war. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass die Fremdfinanzierung der Forderungskäufe nicht das Risiko der Investition erhöht hat, sondern allein [X.]influss auf deren [X.]rtragsaussichten hatte. Diese Tatsache ist indes nicht geeignet, eine gewerbliche Tätigkeit der Klägerin zu begründen.

kk) Gleiches gilt hinsichtlich des Umstands, dass die Klägerin im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit möglicherweise auf die Kenntnisse und die [X.]xpertise des [X.] zurückgreifen konnte. Denn allein die Nutzung fremder ([X.], [X.]rfahrungen und [X.]xpertisen sowie die Inanspruchnahme fremder Dienste begründen noch kein hinreichendes Indiz für einen Gewerbebetrieb (vgl. [X.]-Urteil vom 11.10.2012 - IV R 32/10, [X.][X.] 239, 248, [X.] 2013, 538, Rz 46).

I[X.] [X.]benfalls zutreffend hat das [X.] entschieden, dass § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG verfassungskonform dahin auszulegen ist, dass die Klägerin --wäre sie als gewerbliches Unternehmen im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 Alternative 2 [X.]StG anzusehen-- nicht als nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG der Gewerbesteuer unterliegender Gewerbebetrieb gilt.

1. Nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 Alternative 2 [X.]StG gilt die mit [X.]inkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit einer Personengesellschaft in vollem Umfang als Gewerbebetrieb, wenn die Gesellschaft gewerbliche [X.]inkünfte im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.]StG bezieht. Dies gilt unabhängig davon, ob die gewerblichen [X.]inkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 2 positiv oder negativ sind (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 Alternative 2 [X.]StG).

2. § 15 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 [X.]StG in der am [X.] rückwirkend in [X.] getretenen Fassung des Gesetzes zur weiteren steuerlichen Förderung der [X.]lektromobilität und zur Änderung weiterer steuerlicher Vorschriften vom 12.12.2019 ([X.], 2451) --W[X.]lektroMobFördG-- findet im Streitfall Anwendung, weil der [X.] während des gerichtlichen Verfahrens eingetretene rückwirkende Gesetzesänderungen zu beachten hat, soweit diese --wie diejenige des § 15 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 [X.]StG-- verfassungsrechtlich zulässig sind (vgl. [X.]-Urteile vom 30.06.2022 - IV R 42/19, [X.][X.] 278, 42, [X.] 2023, 118, Rz 28, 30; vom 05.09.2023 - IV R 24/20, zur amtlichen [X.] bestimmt, Rz 54, m.w.N.).

3. Ob § 15 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 [X.]StG i.d.F. des W[X.]lektroMobFördG im Streitfall ebenfalls Anwendung finden könnte oder ob insoweit eine verfassungswidrige Rückwirkung vorläge, kann der [X.] mangels [X.]ntscheidungserheblichkeit dahingestellt lassen.

[X.]benso kann unentschieden bleiben, ob die Klägerin aus der [X.] (oder anderen Beteiligungen) [X.] im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.]StG bezogen hat, die im Streitjahr zu einer sogenannten Aufwärtsabfärbung gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 Alternative 2 und Satz 2 [X.]StG geführt haben. Denn selbst wenn dies der Fall wäre, so wäre die Klägerin gleichwohl nicht als nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG der Gewerbesteuer unterliegender Gewerbebetrieb anzusehen. Der [X.] verweist zur Begründung auf seine Urteile vom 06.06.2019 - IV R 30/16 ([X.][X.] 265, 157, [X.] 2020, 649, Rz 19, 40) sowie vom 05.09.2023 - IV R 24/20 (zur amtlichen [X.] bestimmt). Der allein streitgegenständliche Gewerbesteuermessbescheid des [X.] wäre somit auch bei Vorliegen einer Aufwärtsabfärbung aufzuheben gewesen.

II[X.] [X.] folgt aus § 135 Abs. 2 [X.]O.