Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.07.2009, Az. 5 StR 204/09

5 [X.][X.]BESCHLUSS vom 7. Juli 2009 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 7. Juli 2009 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 20. Januar 2009 nach § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. G r ü n d e
1 Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, die mit der Sachrüge nur zum Strafausspruch Erfolg hat. Das [X.] lastet dem Angeklagten vor allem bei der konkreten Strafzumessung unzulässigerweise an, dass er —diverse Straftaten im noch nicht strafmündigen Alter begangen hatfi. Dies ist in zweifacher Hinsicht rechtsfehlerhaft. Da Kinder bei der rechtswidrigen Deliktsverwirklichung ohne Schuld handeln (§ 19 StGB), liegen keine Straftaten vor. Hinzu kommt, dass das [X.] auch nur rechtswidriges Handeln des Angeklagten im straf-mündigen Alter nicht feststellt. Es verweist lediglich auf seinerzeit eingeleitete Ermittlungsverfahren, worin jedoch kein [X.] liegt. 2 - 3 - Darüber hinaus begegnet es Bedenken, dass das [X.] bei der [X.] ambivalentes Verhalten der Geschädigten dem Angeklag-ten gegenüber und seine möglicherweise dadurch herabgesetzte [X.] zur Begehung der Tat bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt hat. Dieser Umstand, der als bestimmender [X.] zu werten sein kann (vgl. [X.]R StGB § 177 Abs. 2 [X.] 9; [X.], Beschluss vom 22. April 2002 [X.] 5 StR 149/02), hätte bei der Prüfung erörtert werden müssen, ob die Regelwirkung des § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB entfällt. Dazu [X.] umso mehr Anlass bestanden, als im Rahmen dieser Prüfung bereits [X.] Gründe für eine Beseitigung der Regelwirkung [X.] vor allem das Ab-standnehmen von der weiteren Tatausführung, bevor es zu dem eigentlich erstrebten Geschlechtsverkehr gekommen war [X.] aufgeführt sind. Sie lassen es nahe liegend erscheinen, dass die Berücksichtigung eines weiteren Milde-rungsgrundes zu einer dem Angeklagten günstigeren [X.] hätte (vgl. weitergehend zur [X.] noch [X.]R StGB § 177 Abs. 5 [i.d.[X.]] [X.] 1, 2; [X.] NStZ-RR 2006, 6). 3 4 Da der Strafausspruch allein aufgrund von Begründungs- und [X.] keinen Bestand hat, bedurfte es der Aufhebung der zugrunde liegenden Feststellungen nicht. Damit ist insbesondere auch die erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit des Angeklagten bestandskräftig [X.]. Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, weitergehende Feststellungen zu treffen, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen. [X.] Raum [X.] König