Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.10.2007, Az. 5 StR 249/07

5 StR 249/07 [X.]BESCHLUSS vom 10. Oktober 2007 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 10. Oktober 2007 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 11. Dezember 2006 gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.].
[X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die mit Verfah-rensrügen und der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge im Strafausspruch Erfolg; im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1 Die Begründung, mit der das [X.] von der Regelwirkung der Vergewaltigung für die Annahme eines besonders schweren Falles ausgeht und den Strafrahmen des § 177 Abs. 2 StGB zugrunde legt, hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Die angestellten Erwägungen werden den Besonderhei-ten des Falles, die sich aus der Vorgeschichte sowie aus dem Tatablauf er-2 - 3 - geben, nicht in jeder Hinsicht gerecht; insoweit erweist sich die gebotene Gesamtwürdigung als lückenhaft. Das [X.] hat eine Ausnahme von der Regelwirkung des § 177 Abs. 2 StGB im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, dass es sich bei der Tat um eine —klassische Vergewaltigungfi handele. Dabei hat die [X.] offensichtlich im Blick gehabt, dass sich in Fällen des [X.] ebenso wie beim Oral- und Analverkehr [X.] das [X.] —besonders erniedrigenfi für die Annahme des [X.] —[X.] in § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB grundsätzlich von selbst ver-steht und es daher insoweit keiner Prüfung und Darlegung der [X.] (vgl. BGHR StGB § 177 Abs. 2 Strafrahmenwahl 12; [X.]/[X.] StGB 54. Aufl. § 177 Rdn. 67a u. 69). Das Vorliegen einer in diesem Sinne —klassischen Vergewaltigungfi macht eine umfassende Prüfung des gesamten Tatbilds einschließlich aller subjektiven Momente und der [X.] aber nicht entbehrlich. 3 4 An dieser umfassenden Betrachtung fehlt es. Denn die [X.] lässt im Rahmen ihrer Erwägungen einen wesentlichen strafmildernden Ge-sichtspunkt unerwähnt. Sie berücksichtigt nicht, dass die später Geschädigte [X.] wenn auch unbeabsichtigt [X.] mit ihrem Verhalten nicht unerheblich zur Ent-wicklung des Geschehens beigetragen hat. Dass der Angeklagte sich bis kurz vor der Tat noch Hoffnungen auf weiterführende intime Kontakte mit der Nebenklägerin machte, bleibt auch angesichts des Umstands, dass sie ihn zunächst nicht in die Wohnung lassen wollte, jedenfalls nachvollziehbar. Denn die zuvor in der Gaststätte ausgetauschten intensiven Zärtlichkeiten waren eindeutig sexuell motiviert. Die Tatsache, dass die Nebenklägerin schließlich doch kein Interesse mehr an dem Angeklagten hatte, hielt sie [X.] bewusst verborgen, da sie seine Annäherungen weiterhin zuließ. Vor diesem Hintergrund war aus seiner Sicht verständlich, dass er sich in der Wohnung der Nebenklägerin erneut um sexuellen Kontakt mit ihr bemühte. Zwar mag dies in keiner Weise zu entschuldigen, dass er den Geschlechts- - 4 - verkehr mit der Geschädigten erzwang, nachdem er den entgegenstehenden Willen der Frau erkannt hatte, lässt seine Tat jedoch in milderem Licht er-scheinen. Bei einer diesen erheblich strafmildernden Gesichtspunkt umfassen-den Gesamtschau ist es jedenfalls nicht fernliegend, das Vorliegen eines [X.] schweren Falls zu verneinen und den Normalstrafrahmen des § 177 Abs. 1 StGB zugrunde zu legen. Angesichts des Gewichts der Milderungs-gründe und der Tatsache, dass die Nebenklägerin selbst ihr Verhalten wäh-rend des Tatgeschehens nachträglich als nicht wehrhaft und energisch ge-nug einschätzt, erscheint zudem nicht völlig ausgeschlossen, dass zumal vor dem Hintergrund der Anwendung nur sehr geringer Gewalt einer der [X.] angenommen werden könnte, in denen trotz Verwirklichung eines Regelbeispiels im Sinne des § 177 Abs. 2 StGB bei entfallender Regelwir-kung der Strafrahmen für den minder schweren Fall angewendet werden kann (§ 177 Abs. 5 StGB); der neue Tatrichter wird dies jedenfalls prüfen müssen. 5 Einer Aufhebung der dem Strafausspruch zugrunde liegenden Fest-stellungen bedarf es nicht, da es sich um einen reinen Wertungsfehler han-delt. 6 [X.]RiBGH Häger und [X.] RiBGH Prof. Dr. [X.] sind erkrankt und daher verhindert zu unterschreiben Brause