Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.10.2014, Az. EnZR 86/13

BUND[X.]SG[X.]RICHTSHOF

IM NAM[X.]N D[X.]S VOLK[X.]S

URT[X.]IL
[X.] 86/13
Verkündet am:

7. Oktober 2014

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Stromnetz [X.]
[X.] §
3 Abs.
1, Abs.
2 Nr.
1; [X.] §
134
Werden in einem Konzessionsvertrag nach §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] unzulässige Nebenleistungen vereinbart, so folgt daraus keine Gesamtnichtigkeit des [X.] gemäß §
134 [X.], wenn die unzulässigen Leistungen weder Kriterium für die Auswahl des Konzessionärs waren noch sich in anderer Weise auf die Auswahlentscheidung der Gemeinde ausgewirkt haben.
[X.], Urteil vom 7.
Oktober 2014
[X.]
86/13
[X.]

[X.]

-
2
-
Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 7.
Oktober 2014 durch die Präsidentin des [X.] [X.], den Vorsitzenden Richter Dr.
Raum und [X.]
Kirchhoff, Dr.
Bacher und Dr.
Deichfuß

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des [X.] vom 26.
September 2013 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt von der [X.] die Übereignung des Stromnet-zes für die kommunale Versorgung im Gebiet der Gemeinde [X.].

An der Klägerin sind die Gemeinde [X.]
mit 51% und die Stadtwerke

GmbH mit 49% beteiligt. Die Beklagte ist eine Konzerngesell-
schaft des [X.].

-Konzerns. Ihre Rechtsvorgängerin, die I.

AG,
[X.] einen Stromkonzessionsvertrag mit der Gemeinde 1
2
-
3
-
[X.]
(nachfolgend "Alt-Konzessionsvertrag")
ab. Der Vertrag enthält in §
5 folgende Regelung:

"1.
Wird dieser Vertrag nach seinem Ablauf nicht verlängert und wird die [X.] oder ein gemeindliches Unternehmen neues [X.]nergieversorgungsun-ternehmen, so gilt Folgendes:

1.1
Die Gemeinde ist berechtigt, alle für die allgemeine Versorgung not-wendigen Verteilungsanlagen der I.

zu erwerben, die
ausschließlich der Stromversorgung des Gemeindegebietes dienen und "

Am 28.
März 2008 machte die Gemeinde [X.]
im elektronischen [X.] ihre Absicht bekannt, diesen Vertrag fristgemäß zu kündigen und einen neuen Stromkonzessionsvertrag mit einer Laufzeit von 20
Jahren abzuschließen. Netzbetreiber wurden zur Interessenbekundung aufgefordert.

In einer Gemeinderatssitzung vom 14.
Mai 2009 entschied die Gemeinde [X.], gemeinsam mit der Stadtwerke

GmbH die Klägerin
zu gründen und mit dieser einen Konzessionsvertrag abzuschließen. Die Grün-dung der Klägerin erfolgte am 31.
August 2009, wobei alle Anteile zunächst von der Stadtwerke

GmbH gehalten wurden. Die Gemeinde
[X.]
machte ihre Auswahlentscheidung für die
Klägerin am 11.
September 2009 im elektronischen [X.] öffentlich bekannt. In der Bekanntma-chung heißt es:

"Die [X.]ntscheidung wurde unter folgenden Gesichtspunkten getroffen:

Aspekte der Wirtschaftlichkeit

Schaffung neuer Arbeitsplätze vor Ort

[X.]influssnahme auf die kommunale Infrastruktur

Aufbau dezentraler [X.]nergieversorgungsstrukturen

Förderung des Klimaschutzes vor Ort."

3
4
-
4
-

Die Klägerin und die Gemeinde [X.]
schlossen am 16.
Oktober 2009 einen Konzessionsvertrag
(nachfolgend: [X.]), der unter anderem folgende Regelungen enthält:

§
7 Zusammenarbeit mit der Gemeinde

(1)

(2)
[X.] wird die Gemeinde bei der [X.]rstellung von kommunalen [X.]nergiekonzepten unterstützen. Sie wird die erforderlichen Daten zur [X.] stellen. Wenn die Gemeinde die [X.]rstellung eines kommunalen [X.]nergiekonzepts beauftragt, ist die Gesellschaft nach Abstimmung bereit, hierfür im Rahmen des konzessionsabgaberechtlich Zulässigen einen Zu-schuss zu gewähren.

(3)
Die [X.]igenerzeugung von Strom durch die Gemeinde wird dort, wo sie öko-

In der Folgezeit verhandelten die Parteien über Konditionen und Umfang der Übertragung der Stromversorgungsanlagen in der Gemeinde [X.]
auf
die Klägerin.

Mit Vereinbarung vom 19.
April/10.
Mai 2010 trat die Gemeinde [X.]
ihre Ansprüche aus dem im Jahr 2000 abgeschlossenen Alt-Konzessions-vertrag an die Klägerin ab.

Zum 1.
Januar 2011 erwarb die Gemeinde [X.]
eine Beteiligung von 51% an der Klägerin.

Die Klägerin ist der Auffassung, ihr stehe aus §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] in der bis zum 3.
August 2011 geltenden Fassung (nachfolgend §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] aF) und aus §
5 Nr.
1.1 des [X.] ein [X.] auf Übereignung des [X.] für das Stadtgebiet von [X.] zu. Dementsprechend begehrt sie mit ihrer Klage von der [X.] im 5
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7
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5
-
Wesentlichen die Übereignung des allgemeinen [X.] im Gebiet der Gemeinde [X.]
einschließlich der sowohl
für die örtliche als auch die überörtliche Stromverteilung genutzten Anlagen.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen (ZN[X.]R
2012, 643). Die Beru-fung der Klägerin ist ohne [X.]rfolg geblieben ([X.]
U
3587/12
Kart, juris). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläge-rin ihre Anträge in vollem Umfang weiter.

[X.]ntscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Übertra-gung des Netzes aus §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] sowie
aus dem abgetretenen Anspruch gemäß §
5 des [X.] verneint und deshalb auch die weiteren Klageanträge abgewiesen. Dazu hat es ausgeführt:

Ansprüche aus §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] aF stünden der Klägerin nicht zu, weil sie nicht "neues"
[X.]nergieversorgungsunternehmen im Sinne dieser Vorschrift geworden sei. Denn der von der Klägerin und der Gemeinde [X.] geschlossene Konzessionsvertrag sei wegen Verstoßes gegen §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] gemäß §
134 [X.] nichtig. Die in §
7 Abs.
2 und 3 [X.]
vereinbarte Pflicht der Klägerin, die Gemeinde [X.] bei der [X.]rstellung kommunaler [X.]nergiekonzepte zu unterstützen und die dafür erforderlichen Daten zur Verfü-gung zu stellen,
sowie die Pflicht, die [X.]igenerzeugung von Strom durch die Gemeinde zu unterstützen, seien
nach §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] unzulässige Sach-leistungen
der Klägerin
zugunsten der Gemeinde. Diese Pflichten seien "im Zu-sammenhang mit dem Abschluss oder der Verlängerung von Konzessionsver-10
11
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6
-
trägen"
vereinbart worden, so dass die unter anderem zugunsten von Leistun-gen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung kommunaler [X.]nergiekon-zepte bestehende Ausnahme vom [X.] nach §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] nicht greife. Der Verstoß gegen §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] führe zur Gesamt-nichtigkeit des [X.]. Zwar handele
es sich bei dieser Regelung um [X.], das nach seinem ursprünglichen Gesetzeszweck allein die [X.] vor überhöhten Preisen schützen sollte. Nach der zwischenzeitlichen [X.]röffnung eines [X.] um Netze komme dem Verbot unzulässiger Sachleistungen jedoch wesentliche Bedeutung für den Schutz der Mitbewerber um eine Konzession zu.

Die Klägerin könne sich auch nicht auf den ihr von der Gemeinde [X.] vertraglichen Übereignungsanspruch aus der [X.]ndschaftsbestimmung des [X.] mit der Rechtsvorgängerin der [X.] berufen, denn
diese Abtretung
sei
im Hinblick auf die besondere Regelung in §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] unwirksam.

B. Die Revision
der Klägerin
hat im [X.]rgebnis keinen [X.]rfolg. Das [X.] hat zwar zu Unrecht
angenommen, der
Konzessionsvertrag
sei
insgesamt nichtig, weil er in mehrfacher Hinsicht gegen §
3 Abs.
1, Abs.
2 Nr.
1 [X.]
verstoße
(nachfolgend
III.). Das Berufungsurteil erweist sich jedoch aus anderen Gründen als im [X.]rgebnis richtig, weil die Gemeinde [X.] die [X.] durch die [X.]rteilung der Konzession an die Klägerin unbillig behindert und diskriminiert hat, woraus die Gesamtnichtigkeit des [X.] und die Unbegründetheit der Klage folgt (nachfolgend [X.]).

I.
Im [X.]rgebnis zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass auf den Streitfall §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] aF anzuwenden ist. Anders als das Berufungsgericht offenbar meint, ist dafür allerdings nicht maßgeblich, dass die 13
14
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-
7
-
Gemeinde [X.] mit der Bekanntmachung am 28.
März 2008 das Vergabe-verfahren für den neuen Konzessionsvertrag eingeleitet hat. Für den Inhalt des Anspruchs des neuen [X.]nergieversorgungsunternehmens kommt es allein auf das
Recht an, das
zur
Zeit seiner [X.]ntstehung gilt. Da ein etwaiger Anspruch der Klägerin
auf Überlassung des Stromnetzes
mit Abschluss des neuen [X.] mit Wirkung ab 1.
Januar 2010 entstanden
wäre, ist
§
46 Abs.
2 [X.] im Streitfall in der bis zum 3.
August 2011 geltenden
alten
Fassung an-zuwenden (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Dezember 2013
KZR
66/12, [X.]Z 199, 289 Rn.
60
Stromnetz [X.]).

II. Zutreffend ist das Berufungsgericht
ferner
davon ausgegangen, dass für die Frage der Begründetheit
des Anspruchs des "neuen [X.]nergieversor-gungsunternehmens"
gegen den bisherigen
Nutzungsberechtigten
aus §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] aF
auch die Wirksamkeit des [X.]
zu prü-fen ist. Ansprüche nach dieser Vorschrift stehen
nur demjenigen zu, dem die Gemeinde das Wegerecht wirksam eingeräumt hat (vgl. [X.]Z 199, 289 Rn.
62, 65

Stromnetz [X.]).

III. Der Konzessionsvertrag zwischen der Klägerin und der Gemeinde
Ol-ching ist
aber entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts
nicht deshalb insge-samt nichtig, weil er mit §
3 Abs.
1, Abs.
2 Nr.
1 [X.] unvereinbare Regelungen enthält.

1. Dabei kann offenbleiben, ob die Auffassung des Berufungsgerichts
zu-trifft, in §
7 Abs.
2 und 3 [X.] seien nach §
3 Abs.
1, Abs.
2 Nr.
1 [X.] unzu-lässige Nebenleistungen vereinbart worden.
§
7 Abs.
2 [X.] enthält
zwar
eine rechtlich bindende Verpflichtung der Klägerin, die Gemeinde [X.] in [X.] Weise bei der [X.]rstellung kommunaler [X.]nergiekonzepte
unentgeltlich
zu unterstützen (nachfolgend
a). Die Klägerin
hat
sich
auch
in §
7 Abs.
3
aller-16
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8
-
dings möglicherweise ohne verbindliche Leistungspflichten

bereit erklärt, die [X.]igenerzeugung von Strom durch die Gemeinde unter Umständen zu unterstüt-zen (nachfolgend b). Im Hinblick auf die
in §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] getroffene Sonderregelung ist aber nicht frei von Zweifeln, ob derartige
Verpflichtungen
in einem Konzessionsvertrag verboten sind
(nachfolgend c).

a)
Zu Unrecht
macht die Revision geltend, in §
7 Abs.
2 [X.]
seien keine Leistungen der Klägerin im Sinne von §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] vereinbart worden, weil es sich um bloße Absichtserklärungen handele, die nicht
einge-klagt und vollstreckt werden könnten.
Das Berufungsgericht hat §
7 Abs.
2 [X.] ohne Rechtsfehler die rechtsverbindliche Vereinbarung einer unentgeltli-chen Nebenleistung entnommen.

[X.]) In §
7 Abs.
2 Satz
1 [X.]
ist eine unbedingte Unterstützungspflicht der Klägerin gegenüber der Gemeinde bei der [X.]rstellung von kommunalen [X.]nergiekonzepten vereinbart worden. Satz
2 dieser Vertragsbestimmung nennt als eine geschuldete Unterstützungsmaßnahme beispielhaft die Bereitstellung der für kommunale [X.]nergiekonzepte erforderlichen Daten für die Gemeinde. Im letzten Satz des §
7 Abs.
2 [X.]
erklärt die Klägerin ihre Bereitschaft, nach Abstimmung im Rahmen des konzessionsabgaberechtlich Zulässigen der [X.] einen Zuschuss zu gewähren, wenn diese einen Auftrag für die [X.]rstel-lung eines kommunalen [X.]nergiekonzepts vergibt.

Das Berufungsgericht hat angenommen, dass jedenfalls die Pflicht, die für ein [X.]nergiekonzept erforderlichen Daten zur Verfügung zu stellen, eine geldwerte Leistung
beinhaltet. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Denn selbst dann, wenn es sich dabei grundsätzlich um bei der Klägerin vorhandene Daten handeln sollte, wird die Zusammenstellung dieser Daten zum Zweck der [X.]rstellung eines kommunalen [X.]nergiekonzepts bei der Klägerin personellen 19
20
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9
-
Aufwand verursachen.
Die Gemeinde [X.] könnte sich diese Daten
ohne Unterstützung durch die Klägerin allenfalls
mit
großem
Aufwand beschaffen, so dass sie für die Gemeinde einen erheblichen geldwerten Vorteil darstellen. We-gen
fehlenden Zusammenhangs mit dem typischen Inhalt eines Konzessions-vertrags
handelt
es
sich auch nicht um Leistungen des Konzessionärs, die er schon ohne vertragliche Regelung als Nebenpflicht aus dem Konzessionsver-trag schuldet.

bb) Hinsichtlich der
im ersten Satz des §
7 Abs.
2 [X.]
vereinbarten
Pflicht der Klägerin, die Gemeinde bei der [X.]rstellung kommunaler [X.]nergiekon-zepte zu unterstützen, ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, sie könne
durch Beratungsleistungen oder eine Konzepterstellung erfüllt werden. In bei-den Fällen verursache
dies auf Seiten der Klägerin zumindest personellen Auf-wand. Diese tatrichterliche Auslegung ist ebenfalls rechtlich nicht zu beanstan-den. Auch wenn Art und Umfang der geschuldeten Unterstützungsleistungen nicht konkret bestimmt sind und infolgedessen zwischen den Parteien darüber Streit entstehen kann, gibt es jedenfalls einen Mindestumfang geschuldeter Un-terstützungsleistungen, zu denen etwa die Teilnahme eines sachkundigen [X.] der Klägerin an Beratungen über die Aufstellung eines [X.]nergiekonzepts gehören wird. Bei der Beurteilung dieser Vereinbarung ist zudem zu berücksich-tigen, dass es
zur
Verhinderung von Umgehungen des [X.] geboten ist, den Leistungsbegriff des §
3 Abs.
2 [X.] grundsätzlich
eher weit auszulegen.

[X.]) Die Zuschussvereinbarung in §
7 Abs.
2 Satz
3 [X.]
steht zwar un-ter dem Vorbehalt einer noch fehlenden Abstimmung der Parteien sowie des konzessionsabgaberechtlich Zulässigen. Außerdem ist sie dadurch [X.] bedingt, dass die Gemeinde die [X.]rstellung eines kommunalen [X.]nergie-konzepts beauftragt. [X.]s ist jedoch klar vereinbart, dass im Fall eines entspre-22
23
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10
-
chenden Auftrags der Gemeinde von der Klägerin jedenfalls ein

der Höhe nach noch unbestimmter -
Zuschuss, also eine geldwerte Leistung, zu gewäh-ren ist.

dd)
Das Berufungsgericht ist auch ohne Rechtsfehler davon ausgegan-gen, dass die von der Klägerin nach §
7 Abs.
2 [X.]
geschuldeten Leistungen im Sinne von §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] "unentgeltlich"
erbracht werden sollen. [X.]in besonderes [X.]ntgelt für diese Leistungen ist im Konzessionsvertrag nicht ver-einbart worden. Unerheblich ist
dabei, dass es sich um Leistungen handelt, die von der Klägerin für die Gewährung der Konzession erbracht werden. Denn nach dem Sinn und Zweck des
§
3 [X.], bis auf die ausdrücklich geregelten Ausnahmen andere Leistungen als Konzessionsabgaben für die Konzessions-gewährung zu verbieten, ist die Formulierung "unentgeltlich oder zu einem [X.]"
in §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] im Sinne von "nicht zu marktüblichen Prei-sen"
zu verstehen. Da es an der Vereinbarung marktüblicher Preise für die nach §
7 Abs.
2 [X.]
geschuldeten Unterstützungsleistungen fehlt, ist das [X.] der Unentgeltlichkeit in §
3
Abs.
2 Nr.
1 [X.] erfüllt.

b) Nach §
7 Abs.
3 [X.] wird die Klägerin zudem die [X.]igenerzeugung von Strom durch die Gemeinde dort, wo sie ökologisch und wirtschaftlich sinn-voll ist, unterstützen.

[X.]) Sofern dieser Regelung eine Verpflichtung der Klägerin zur [X.]rbrin-gung geldwerter Leistungen zu entnehmen sein sollte, mag
sie mangels
Frei-stellung
nach §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] gegen das in §
3 [X.] geregelte [X.] verstoßen. Die Richtlinie 2012/27/[X.] zur [X.]nergieeffizienz ([X.]ner-gieeffizienzrichtlinie) stünde dem jedenfalls nicht entgegen. Im Streitfall hat [X.] Richtlinie schon deshalb keine Bedeutung, weil sie nach ihrem Art.
28 Abs.
1 erst bis zum 5.
Juni 2014 in das [X.] Recht umzusetzen war, der Konzes-24
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26
-
11
-
sionsvertrag mit der Klägerin jedoch bereits am 16.
Oktober 2009 für einen [X.]beginn ab 1.
Januar 2010 abgeschlossen worden ist. Unabhängig davon ist die in §
7 Abs.
3 [X.] vorgesehene Unterstützung der Gemeinde bei der [X.]igenerzeugung von Strom auch keine Maßnahme zur Förderung der [X.]nergie-effizienz im Sinne von Art.
19 Abs.
1 Buchst.
b) der [X.]. Sie betrifft weder Investitionen zur Verbesserung der [X.]nergieeffizienz

also des Verhältnisses von [X.]rtrag zu [X.]nergieeinsatz (vgl. Art.
2 Nr.
4 der [X.]nergieeffi-zienzrichtlinie)

noch zur Minimierung der Lebenszykluskosten und auch keine [X.]nergieleistungsverträge oder andere Drittfinanzierungen mit langfristiger [X.]laufzeit.

bb) Allerdings fehlt bei der Unterstützungspflicht der Klägerin gemäß §
7 Abs.
3 [X.] nicht nur jede Konkretisierung. Sie steht darüber hinaus unter dem Vorbehalt, dass es sich um eine ökologisch und wirtschaftlich sinnvolle [X.]igenerzeugung von Strom durch die Gemeinde handeln muss, ohne festzule-gen, wer auf welcher Grundlage diese Beurteilung vornehmen soll. Offen ist insbesondere, von wessen Standpunkt aus die Frage des ökologischen und vor allem wirtschaftlichen Sinns beurteilt werden soll. Was etwa aufgrund von [X.] der Ökostromförderung für die Gemeinde wirtschaftlich sinnvoll sein kann, muss es für die Klägerin als Netzbetreiber keineswegs sein. [X.] weil es sich bei der Klägerin um ein Gemeinschaftsunternehmen der [X.] [X.] und der Stadtwerke

GmbH handelt, kann nicht
ohne weiteres von einem Gleichlauf der wirtschaftlichen Interessen der [X.] und der Klägerin ausgegangen werden. [X.]s spricht deshalb viel dafür, in §
7 Abs.
3 [X.]
anders als in §
7 Abs.
2 des Vertrags
lediglich eine allge-meine Absichtserklärung der Klägerin zu erkennen, die auch bei der gebotenen weiten Auslegung nicht als Leistungsverpflichtung im Sinne von §
3 [X.] ange-sehen werden kann.

27
-
12
-
c)
Ob danach §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] die in §
7 Abs.
2
und 3
[X.] ge-troffenen
Vereinbarungen
verbietet, kann
indes dahinstehen, weil auch aus ei-nem unterstellten Verstoß gegen § 3 [X.] keine Gesamtnichtigkeit des Konzes-sionsvertrags folgen würde (dazu unten Rn.
37 bei 2.).
Daher bedarf es keiner
abschließenden Stellungnahme zur Auslegung des letzten Halbsatzes von §
3 Abs.
2 Nr.
1 Halbs.
2 [X.]. Der Inhalt
der letztgenannten
Bestimmung ist nach Auffassung des Senats auch nicht eindeutig.

[X.]) Die [X.] bestimmt, welche [X.] [X.]nergieversorgungsunternehmen für die [X.]inräumung einfacher oder ausschließlicher Wegerechte an die Gemeinde entrichten dürfen (vgl. §
1 Abs.
2, §
3 Abs.
1 [X.]). §
3 [X.] regelt abschließend, welche anderen Leistun-gen als Konzessionsabgaben dafür zulässig sind. Nach §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] bleiben
Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung [X.] oder regionaler [X.]nergiekonzepte oder für Maßnahmen, die dem [X.] und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten [X.]nergieart dienen, von dem [X.] "unberührt".
Die in §
3 Abs.
2 [X.] behandelten Leistungsvereinbarungen oder währungen sind eindeutig auf §
3 Abs.
1 [X.] rückbezogen und betreffen daher allein Leis-tungen, die für die [X.]inräumung einfacher oder ausschließlicher Wegerechte von den Versorgungsunternehmen erbracht werden sollen. Das setzt voraus, dass die danach zulässigen Nebenleistungen in
[X.]
vereinbart werden können. Dennoch bestimmt der letzte Halbsatz von §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.], dass von der Sonderregelung Leistungen nur erfasst werden sollen "so-weit sie nicht im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Verlängerung von [X.] stehen".

bb) Wie das Berufungsgericht zu Recht
angenommen hat, erfasst
die am Satzende von §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] stehende [X.]inschränkung nach ihrem Wort-28
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13
-
laut die gesamte Ausnahmeregelung des vorstehenden Halbsatzes, also so-wohl Leistungen bei der Aufstellung von [X.]nergiekonzepten als auch [X.] zum rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten [X.]nergieart. Die dem mit "soweit"
eingeleiteten ab-schließenden Satzteil der Norm vorangestellten Wörter "bleiben unberührt"
[X.] sich eindeutig auf beide in §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] vom [X.] ausgenommenen Leistungsarten, so dass auch die ihnen unmittelbar folgende, mit "soweit"
beginnende [X.]inschränkung grammatikalisch keinen an-deren Bezug haben kann (so auch [X.]/[X.], [X.], 42, 43).
Der Wort-laut der Norm legt danach nahe, dass die für die Vereinbarung von Leistungen
für
[X.]nergiekonzepte und
bestimmte
[X.]nergiesparmaßnahmen in [X.] in §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] zunächst gewährte Privilegierung durch den letzten Halbsatz wieder vollständig aufgehoben
wird. Damit
bliebe der [X.] vom [X.] in §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] allerdings im [X.]rgebnis kein Anwendungsbereich (vgl. [X.]/Schmidtchen, [X.], 1, 7).

[X.]) Aus der [X.]ntstehungsgeschichte ergeben sich keine tragfähigen Hin-weise für die Auslegung des letzten Halbsatzes des §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.]. Nach dem ursprünglichen Regierungsentwurf zur [X.] sollten nur Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung [X.] sowie bei der [X.]nergiesparberatung vom [X.] ausgenommen werden (BR-Drucks.
686/91, S.
4). [X.]ine [X.]inschränkung dieser Ausnahme war nicht vorgesehen. [X.]rst auf Initiative des Bundesrates ist die Ausnahme vom Verbot auch auf Leistungen für [X.], die dem rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Um-gang mit der vertraglich vereinbarten [X.]nergieart dienen, erweitert worden (BR-Drucks.
686/91, Beschluss des Bundesrates, S.
4). Gleichzeitig hat der [X.] die [X.]inschränkung der Ausnahme für Vereinbarungen "im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Verlängerung von Konzessionsabgabeverträgen"
31
-
14
-
vorgeschlagen. [X.]ine Begründung für diesen Vorschlag fehlt. Insbesondere gibt es keinen Hinweis darauf, warum der Bundesrat die von der Bundesregierung [X.] vorgeschlagene Ausnahme für Leistungen bei [X.]nergiekon-zepten hätte beschränken wollen.

dd) Das vom Verordnungsgeber verfolgte Ziel gibt ebenfalls keinen ein-deutigen Aufschluss
über die Bedeutung des letzten Halbsatzes von §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.].

(1) Zweck des
§
3 Abs.
2
Nr.
1 [X.] ist es,
aus energie-
und umweltpoliti-schen Gründen
den
Versorgungsunternehmen Leistungen bei der Aufstellung kommunaler [X.]nergiekonzepte oder für Maßnahmen
zu ermöglichen, die einem rationellen, sparsamen und ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten [X.]nergieart dienen (vgl. Begründung der Bundesregierung zur Kon-zessionsabgabenverordnung, BR-Drucks.
686/91, S.
18; Beschluss des [X.] zur [X.], BR-Drucks.
686/91, S.
4), und dadurch
die Zusammenarbeit zwischen Versorgungsunternehmen und [X.]n
zu fördern.
Sinn und Zweck
von
§
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] ließen sich [X.] möglicherweise für eine
enge
Auslegung des
letzten Halbsatzes
dieser Norm anführen, wonach die Ausnahmebestimmung in §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] nur auf solche Leistungen nicht anzuwenden
ist, die
während der Laufzeit eines
[X.]
für dessen Verlängerung erbracht werden
oder die den Abschluss eines späteren, neuen [X.] vorbereiten oder ihm zugrunde liegen sollen.
Dafür könnte auch
die
gegenüber der Konzessionsab-gabenverordnung höherrangige Zweckbestimmung des §
1 Abs.
1 [X.]
spre-chen, die
im
[X.]
als Teil des [X.]nergiewirtschaftsrechts (vgl. §
48 Abs.
2 [X.]) zu berücksichtigen ist. Die Leistungen, die in §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] vom [X.] ausgenommen sind, dienen dazu, im Interesse der Allgemeinheit einen effizienten und umweltverträglichen Netz-32
33
-
15
-
betrieb im Sinne von §
1 Abs.
1 [X.] zu gewährleisten
(vgl. [X.], [X.], 570, 578).

(2) Allerdings scheint
auch
nicht ausgeschlossen, dass es sich bei der Ausnahmebestimmung in §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] um eine ohnehin überholte [X.] handelt, die jedenfalls seit der [X.]ntflechtung von [X.]nergieversorgung und Netzbetrieb keine Bedeutung mehr hat.

Die Bestimmung ist zum 1.
Januar 1992 in [X.] getreten und damit zu einem Zeitpunkt, in dem in [X.] Stromlieferung und Netzbetrieb in ge-schlossenen Versorgungsgebieten aus einer Hand erfolgten. Der Konzessionär der Wegerechte war daher stets zugleich der kommunale Stromversorger. Vor diesem Hintergrund hat der Bundesrat die von ihm gewünschte [X.]rweiterung der Ausnahme vom [X.] in §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] damit begründet, dass das [X.]nergieversorgungsunternehmen als langfristig versorgungsberech-tigtes und versorgungsverpflichtetes Unternehmen entsprechende Leistungen erbringen können müsse (BR-Drucks.
686/91, Beschluss des Bundesrates, S.
4).

Nach der [X.]ntflechtung von Netzbetrieb und Stromversorgung kann der Konzessionär
aber
keine Stellung als "langfristig versorgungsberechtigtes und versorgungsverpflichtetes Unternehmen"
mehr haben, so dass die wesentliche Motivation für die Privilegierung bestimmter Leistungen in §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] möglicherweise entfallen ist. Das könnte es nahelegen, die unveränderte [X.] der
in sich
widersprüchlichen Ausnahmeregelung in §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] als Versehen bei der Novellierung
des [X.]nergiewirtschaftsrechts anzuse-hen. Dann mag es hinzunehmen
sein, wenn
die Norm jedenfalls inzwischen entsprechend ihrem Wortlaut keinen Anwendungsbereich mehr hätte. Dies
be-darf indes im Streitfall keiner [X.]ntscheidung.
34
35
36
-
16
-

2. Selbst im Fall eines Verstoßes von
§
7 Abs.
2 und
3 [X.]
gegen
§
3 [X.] wäre der Konzessionsvertrag
entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts
nicht insgesamt nichtig.

a) Anders als das Berufungsgericht meint, kann
sich
aus §
134 [X.] in Verbindung mit §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] keine Gesamtnichtigkeit des [X.]
ergeben.

[X.]) Die Vorschrift des §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] ist zwar ein gesetzliches Verbot, das bestimmte Leistungen des Versorgungsunternehmens als Gegen-leistung für die [X.]inräumung der Konzession verbietet (vgl.
[X.]/[X.] in [X.]/[X.], [X.]nergierecht, Stand Okt. 2011,
[X.] §
3 Rn.
202; [X.], [X.], 570, 579; [X.]/Schmidtchen, [X.], 1, 5; zum Verbotscharak-ter des §
3 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 [X.] vgl. auch [X.], [X.], 76, 78; [X.]/[X.]/Haus, [X.], 106, 107).
Damit handelt es sich aber um eine Höchstpreisregelung, also eine Bestimmung des [X.]s ([X.]/[X.] in [X.]/[X.],
[X.]O [X.] §
3 Rn.
214). Das hat in einer frühe-ren [X.]ntscheidung
auch das Berufungsgericht angenommen ([X.], Urteil vom 24.
Mai 2012
U
4936/11
Kart, juris Rn.
45) und im Streitfall
zu Recht
nicht in Frage gestellt.

Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] führt ein Ver-stoß gegen [X.] nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags, sondern in Anwendung der in §
134 2.
Halbs. [X.] normierten [X.] nur zur [X.] der [X.]. An die Stelle der unzulässigen Preisvereinbarung tritt der gesetzlich zulässige Preis (vgl. [X.], Beschluss vom 11.
Januar 1984
VIII
ARZ
13/83, [X.]Z 89, 316, 319;
Urteil vom
23.
Juni 1989

V
ZR
289/87, [X.]Z 108, 147, 150; Urteil vom 11.
Oktober 2007 37
38
39
40
-
17
-

VII
ZR
25/06, [X.], 55 Rn.
14; ebenso die allgemeine Meinung im Schrifttum, vgl. nur [X.].[X.]Armbrüster,
6.
Aufl., §
134 Rn.
63, 107; [X.]/A.
Arnold, [X.], 14.
Aufl., §
134 Rn.
49
f.; jurisPK-[X.]Nassall, Stand Okt. 2014, §
134 Rn.
157).

Zu
Unrecht hält das Berufungsgericht diese ständige Rechtsprechung im Streitfall für nicht anwendbar, weil sich die Preisvorschrift des §
3 [X.] an
beide Vertragspartner richte und weder der Schutz der
Gemeinde, die
den überhöh-ten Preis fordert,
noch der Schutz des den überhöhten Preis anbietenden [X.]ner-gieversorgers die Aufrechterhaltung des [X.] geböten. Aller-dings ist in der Regel anzunehmen, dass ein Rechtsgeschäft nichtig sein soll, wenn sich ein Verbot gegen beide Vertragsparteien richtet (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Juli 1991
VIII
ZR
296/90, [X.]Z 115, 123, 125; Urteil vom 14.
Dezember 1999
X
ZR
34/98, [X.]Z 143, 283, 287; [X.]/[X.], [X.], 73.
Aufl., §
134 Rn.
8). Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht ausnahmslos. Vielmehr kann sich gemäß §
134 2.
Halbs. [X.] aus dem Gesetz, also aus Sinn und Zweck der Verbotsnorm, etwas anderes ergeben. Das ist bei preisrechtlichen Bestim-mungen der Fall.
Vorschriften
des [X.]s
wollen nur die Vereinbarung ei-nes unzulässigen Preises verhindern, nicht jedoch insgesamt das Rechtsge-schäft, auf das sich die Parteien geeinigt haben (vgl. [X.]/A.
Arnold,
[X.]O §
134 [X.] Rn.
49; [X.].[X.]Armbrüster,
[X.]O §
134 [X.] Rn.
107). Dementsprechend hat der [X.] in seiner Rechtsprechung zu [X.] gegen preisrechtliche Vorschriften auch nicht darauf abgestellt, ob es sich um ein-
oder zweiseitige Verbote handelt (vgl. etwa [X.]Z 89, 316, 319; 108, 147, 150; [X.], [X.], 55 Rn.
14).

bb) Anders als die Revisionserwiderung meint, ist ein abweichendes [X.]r-gebnis nicht im Hinblick
auf den Schutzzweck des §
3 Abs.
1 Nr.
1 [X.] gebo-ten. [X.]ntgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist
auch
der
Konzessionär, 41
42
-
18
-
der durch die Vereinbarung einer nach [X.] unzulässigen Leistungspflicht belastet ist, schutzbedürftig. Im Hinblick auf
ihre
marktbeherr-schende Stellung bei der Konzessionsvergabe (vgl. [X.]Z 199, 289 Rn.
16

Stromnetz [X.]) besteht das grundsätzliche Risiko, dass
Gemeinden
versucht sein können, unangemessene Gegenleistungen für die Gewährung der Wegenutzungsrechte zu verlangen (vgl. [X.], [X.], 76, 78; [X.]/[X.]/Haus, [X.], 106, 107). Zum Schutz des Konzessionärs ist es deshalb geboten, den Konzessionsvertrag ohne die Verpflichtung zu unzulässi-gen Nebenleistungen aufrechtzuerhalten.

Im Übrigen dient das Höchstpreisrecht der [X.] auch dem Schutz der Verbraucher vor überhöhten Netzentgelten, da der Konzessionär seinen Aufwand für die [X.]inräumung der Wegerechte auf die Netzentgelte umlegen wird. Dieses Schutzziel der [X.] wird inzwischen zwar grundsätzlich bereits durch die Regulierung der Netzentgelte erreicht (vgl. [X.], [X.], 570, 571). Das verändert indes nicht das gesetzgeberische Ziel der [X.], die [X.]
ebenfalls
en Schutz der [X.]nergieverbraucher bezweckt.

[X.]) Sofern §
7 Abs.
2 und 3 [X.]
überhaupt die Vereinbarung einer [X.] Nebenleistung durch die Klägerin enthalten sollten, wären
somit al-lein diese Vertragsklauseln
nach
§
3 Abs.
1, Abs.
2 Nr.
1 [X.],
§
134 [X.] nich-tig, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts jedoch nicht
der Konzessions-vertrag insgesamt.

b) Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts kann sich im Streitfall eine Gesamtnichtigkeit des [X.] auch nicht aus §
139 [X.] ergeben. Danach ist bei [X.] eines Rechtsgeschäfts das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch 43
44
45
-
19
-
ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein
würde. Die Parteien haben in §
10 Abs.
5 des [X.] indes
eine salvatorische Klausel aufgenom-men.

[X.]ine solche salvatorische Klausel entbindet zwar nicht von der nach §
139 [X.] vorzunehmenden Prüfung, ob die Parteien das teilnichtige Geschäft als Ganzes verworfen hätten. Sie
weist aber demjenigen, der entgegen der [X.] den Vertrag als
Ganzes für unwirksam hält, hierfür die Darle-gungs-
und Beweislast zu ([X.], Urteil vom 24.
September 2002

KZR
10/01, [X.]/[X.] 1031, 1032

Tennishallenpacht; Urteil vom 29.
September 2009

[X.] 14/08, [X.]/[X.] 2921 Rn.
30

[X.]ndschaftsbestimmung
II).
Das Be-rufungsgericht hat dazu

von
seinem Standpunkt aus zu Recht

keine Feststel-lungen getroffen. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich
aber jedenfalls, dass den
Klauseln
über die Unterstützung
der Gemeinde bei der [X.]rstellung ei-nes kommunalen [X.]nergiekonzepts (§
7 Abs.
2 [X.])
und bei der [X.]igenerzeu-gung von Strom (§
7 Abs.
3 [X.]) im Rahmen des [X.] ledig-lich eine untergeordnete Bedeutung zukommt. [X.] Regelungsinhalt des [X.] sind die [X.]inräumung der Wegerechte sowie die Ver-pflichtung zum Netzbetrieb gegen [X.]ntrichtung der dafür in §
3 des [X.]. Die in §
7 unter der Überschrift "Zusammenar-beit mit der Gemeinde"
aufgeführten weiteren Leistungen des Netzbetreibers sind diesen wesentlichen Regelungen eindeutig nachgeordnet. Auch sind von vornherein
die Möglichkeiten eines Netzbetreibers äußerst beschränkt, die [X.]i-generzeugung von Strom durch die Gemeinde über die bestehenden gesetzli-chen Netzanschlusspflichten hinaus zu fördern.
[X.]ntscheidend gegen eine Ge-samtnichtigkeit spricht schließlich, dass die in §
7 Abs.
2 und
3 [X.]
verein-barten
Klauseln
im Falle ihrer Unzulässigkeit mit keinem Netzbetreiber hätten
vereinbart werden dürfen, die Gemeinde aber gleichwohl auf jeden Fall
zum 46
-
20
-
Abschluss eines [X.] verpflichtet gewesen wäre, um den Be-trieb des Stromnetzes in der Gemeinde zu gewährleisten.

Die Klägerin und die Gemeinde [X.] hätten den Konzessionsvertrag daher auch ohne die Bestimmungen
zur
Unterstützung der Gemeinde bei ei-nem [X.]nergiekonzept und bei
der [X.]igenerzeugung
von Strom
abgeschlossen.

c) [X.]ntgegen der Ansicht des Berufungsgerichts erfordert schließlich der Schutz der Mitbewerber nicht schon dann die Gesamtnichtigkeit des [X.], wenn ein Verstoß gegen §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] vorliegt. Vielmehr tritt diese Rechtsfolge nur dann ein, wenn
die unzulässige Leistung kausal für die Auswahlentscheidung war. Das Berufungsgericht
hat aber weder
festge-stellt, dass die Klauseln zum [X.]nergiekonzept und zur [X.]igenerzeugung ein [X.] waren, noch dass sie
sich
in anderer Weise
auf die Vergabeent-scheidung ausgewirkt
haben.

Soweit in der Bekanntmachung der Auswahlentscheidung durch die [X.] [X.] als einer von fünf Gesichtspunkten für die Auswahl des Kon-zessionärs der "Aufbau dezentraler [X.]nergieversorgungsstrukturen"
genannt wurde, liegt nahe, darunter die Förderung der Stromerzeugung durch erneuer-bare [X.]nergien oder Kleinkraftwerke in Gewerbebetrieben und Privathaushalten des Gemeindegebiets zu verstehen und nicht eine
dann doch wieder auf das Gemeindegebiet bezogen zentrale
[X.]igenerzeugung von Strom durch die [X.]. [X.]s ist auch nicht festgestellt oder von der Klägerin geltend gemacht, dass wegen der Bestimmungen des §
7 Abs.
2 und 3 [X.] Bewerber um die Konzessionsvergabe abgelehnt wurden oder kein Angebot abgegeben haben.

47
48
49
-
21
-

Hat sich ein Verstoß gegen §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] aber nicht auf die Kon-zessionsvergabe ausgewirkt, so kann der Schutz der Mitbewerber auch nicht die Gesamtnichtigkeit des [X.] erfordern.

Dabei kann dahinstehen, ob der Vorschrift des §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] auf-grund der zwischenzeitlichen Änderungen der energiewirtschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen nunmehr auch die Funktion zukommt, Mitbewerber um die Konzessionsvergabe zu schützen, oder ob einem solchen Verständnis
wie die Revision meint
der Umstand entgegensteht, dass ein solcher Schutzzweck bei [X.]rlass der [X.] im Jahr 1992 nicht beabsichtigt war. Selbst wenn §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] eine Mitbewerber um die Konzession schützende Funktion beigemessen werden könnte, würden sich daraus
für sie
keine über §
19 Abs.
1, Abs.
2 Nr.
1 GWB (§
20 Abs.
1 [X.]) hinausgehen-den Ansprüche ergeben.

[X.] Damit hält das Berufungsurteil mit der vom Berufungsgericht gegebe-nen Begründung revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auch wenn
§
7 Abs.
2 und 3 [X.]
gegen §
3
Abs.
2 Nr.
1 [X.]
verstoßen würden, führte dies
auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zur Gesamt-nichtigkeit des [X.]. Gleichwohl hat die Revision im [X.]rgebnis keinen [X.]rfolg. Denn das Berufungsurteil stellt sich aus anderen Gründen als richtig dar (§
561 ZPO).

1. Die Konzessionsvergabe an die Klägerin beruht nicht auf einem
dis-kriminierungsfreien und transparenten Auswahlverfahren. Dadurch ist die [X.], die sich ebenfalls um die Konzession beworben hatte, gem. §
20 GWB
aF (§
19 Abs.
1, Abs.
2 Nr.
1 GWB) unbillig behindert worden. Diese Un-billigkeit führt, wie der Senat nach dem Urteil des [X.] hat,
im Streitfall zur Nichtigkeit des [X.] (vgl. [X.]Z 199, 50
51
52
53
-
22
-
289 Rn.
99, 101
-
Stromnetz [X.]).
Das kann das Revisionsgericht auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts selbst entscheiden (§
563 Abs.
3 ZPO).

a)
Das für die Konzessionsvergabe geltende Transparenzgebot verlangt, dass allen Bewerbern die von der Gemeinde angewandten Auswahlkriterien und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Dezember 2013

KZR
65/12, [X.]/[X.] 4139 Rn.
44 bis 48, 72
f.

Stromnetz [X.]). Nach den Feststellungen des [X.]s ist davon auszugehen, dass dies bei dem Verfahren der Konzes-sionsvergabe durch die
Gemeinde [X.]
nicht der Fall war.
Die Aufforderung zur Interessenbekundung vom 28.
März 2008 enthielt keine Angaben zu den Auswahlkriterien und ihrer Gewichtung.

Das von der Klägerin angeführte Schreiben
der Gemeinde [X.]
vom 6.
Juli 2007, mit dem
diese
allen Bewerbern um den neuen Konzessionsvertrag ihre Kriterien für die Neuvergabe mitgeteilt haben
soll, ist für eine transparente Information aller potentiellen Bewerber schon deshalb ungeeignet, weil es vor der Bekanntmachung vom 28.
März 2008 versandt wurde und deshalb alle
die-jenigen
Interessenten, die sich aufgrund der Bekanntmachung zu einer Interes-senbekundung veranlasst sahen, nicht erreichen konnte. Im Übrigen
wird in
diesem
Schreiben
allein das Interesse an einer Beteiligung an einer [X.] abgefragt, die den Netzbetrieb
in [X.]
übernehmen soll. Mit dem aus §
46 Abs.
1 [X.] folgenden Gebot diskriminierungsfreier Vergabe
ist es aber
unvereinbar, den Kreis möglicher Konzessionäre von vornherein auf kommunale Beteiligungsgesellschaften zu beschränken
(vgl. [X.], [X.]/[X.] 4139 Rn.
31 bis 42

Stromnetz [X.]; [X.]Z 199, 289 Rn.
95

Stromnetz [X.]). Durch
[X.]rläuterungen zu einem unzulässigen Auswahl-54
55
-
23
-
verfahren können bei der Konzessionsvergabe bestehende Informationspflich-ten nicht erfüllt werden.

Dem
mit Schreiben vom 27.
März 2009 übermittelten
Fragenkatalog, den die
Gemeinde [X.]
nach Vortrag der Klägerin auch der [X.] übersandt haben soll, sind die
laut
der Bekanntmachung der Gemeinde [X.]
vom 11.
September 2009 bei der Vergabeentscheidung angewandten Kriterien
und ihre Gewichtung
ebenfalls nicht zu entnehmen.
[X.]s kommt hinzu, dass
ein er-heblicher Teil der dort gestellten
Fragen
sachwidrig ist, weil er

wie das [X.] zutreffend erkannt hat

keinen Bezug zum Netzbetrieb aufweist und
allein den
[X.]nergievertrieb oder
die
[X.]nergieerzeugung betrifft.

b)
Unabhängig davon sind die von der Gemeinde [X.]
lt. Bekanntma-chung vom 11.
September 2009
bei der Konzessionsvergabe
angewandten Kriterien weitgehend
unzulässig und im Übrigen unvollständig.

So betrifft das Kriterium "Schaffung neuer Arbeitsplätze vor Ort"
weder konzessionsabgabenrechtlich zulässige Nebenleistungen noch steht es mit der Ausrichtung des Netzbetriebs auf die Ziele des §
1
[X.] in Zusammenhang (vgl. [X.]Z 199, 289 Rn.
47
Stromnetz [X.]). Das beim Netzbetrieb vor-rangige Ziel der Versorgungssicherheit
(vgl. [X.]Z 199, 289 Rn.
83
f.

Stromnetz [X.])
fehlt bei den veröffentlichten [X.]ntscheidungskriterien vollständig. Schließlich spricht bei dem Kriterium "[X.]influssnahme auf die [X.] Infrastruktur"
viel
dafür, dass danach
allein Angebote mit einer gesell-schaftsrechtlichen Beteiligung für die Gemeinde [X.]
berücksichtigt werden sollten, ohne dass erkennbar ist, warum berechtigte Interessen der Gemeinde hinsichtlich der [X.]influssnahme auf den Netzbetrieb nicht auch durch [X.] Regelungen
hätten
gewahrt werden können (vgl. [X.]Z 199, 289 Rn.
97

Stromnetz [X.]).
56
57
58
-
24
-

c)
Diese Fehler bei der Konzessionsvergabe führen im Streitfall zur Ge-samtnichtigkeit des [X.].
Infolgedessen ist die Klägerin nicht "neues [X.]nergieversorgungsunternehmen"
im Sinne von §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] aF geworden. Ihr stehen aus dieser Vorschrift keine Ansprüche gegen die Beklagte zu.

d) Der [X.] ist nicht verwirkt. Dabei kann weiterhin
dahin-stehen, ob [X.]inwendungen aus §
19 Abs.
1, Abs.
2 Nr.
1 GWB bzw. §
20 Abs.
1 [X.] von vornherein nicht der allgemeinen Verwirkung nach §
242 [X.] unterliegen.
Jedenfalls hat das Berufungsgericht eine Verwirkung im [X.]rgebnis zu Recht verneint. [X.]ine nach §
134 [X.] im öffentlichen Interesse, hier dem des [X.] um das Wegerecht zwecks Verbesserung der [X.], angeordnete Nichtigkeit kann allenfalls in ganz engen Grenzen durch eine Berufung auf Treu und Glauben überwunden werden (vgl. [X.], Urteil vom 1.
August 2013
VII
ZR
6/13, ZIP
2013, 1918 Rn.
30 mwN; [X.]Z 199, 289
Rn.
118
f.

Stromnetz [X.]). Die Voraussetzungen hierfür liegen im Streitfall schon angesichts der bis zu
den
[X.]ntscheidungen des Senats vom 17.
Dezember 2013
in den Verfahren "Stromnetz [X.]"
([X.]Z 199, 289) und "Stromnetz [X.]"
([X.]/[X.] 4139)
unklaren Rechtslage nicht vor.
2.
Die Klägerin
hat auch keine
Ansprüche
gegen die Beklagte aus
[X.]
Rechten
der Gemeinde [X.]
aus der [X.]ndschaftsbestimmung in §
5 Nr.
1.1 des [X.].

Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, fehlt
es
bereits an der
Voraussetzung
für die [X.]ntstehung
des vertraglichen Rechts, das ge-meindliche Stromnetz zu erwerben, weil weder die Gemeinde noch "ein ge-meindliches Unternehmen neues [X.]nergieversorgungsunternehmen"
geworden 59
60
61
62
-
25
-
ist. Denn der neue Konzessionsvertrag ist unwirksam, so dass die
Klägerin nicht "neues [X.]nergieversorgungsunternehmen"
ist.

Zudem steht der Durchsetzung des Anspruchs aus einer [X.]ndschaftsbe-stimmung
nach der Rechtsprechung des [X.]
der [X.]inwand un-zulässiger Rechtsausübung (§
242 [X.]) entgegen, wenn eine Auswahlent-scheidung der Gemeinde zu Lasten des bisherigen Netzbetreibers gegen das Gebot diskriminierungsfreien Zugangs nach §
46 Abs.
1 [X.] und damit ge-gen §
20 Abs.
1 [X.] verstößt
([X.]Z 199, 289 Rn.
122
Stromnetz [X.]).
Der an die Klägerin abgetretene Anspruch war schon vor der Ab-tretung mit diesem [X.]inwand behaftet, weil die Abtretung am 10.
Mai 2010 er-folgte, also erhebliche Zeit nach Abschluss des Auswahlverfahrens für den neuen Konzessionär und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem die auf die unbillige Behinderung durch die rechtlich fehlerhaften Auswahlkriterien gestützten [X.]in-wendungen der [X.] und der anderen Mitbewerber bereits entstanden waren.

63
-
26
-
V. Die Revision ist somit auf Kosten der Klägerin zurückzuweisen.

[X.]
Raum
Kirchhoff

Bacher
Deichfuß
Vorinstanzen:
[X.], [X.]ntscheidung vom 01.08.2012 -
37 O 19383/10 -

[X.], [X.]ntscheidung vom 26.09.2013 -
U 3587/12 Kart -

64