Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.07.2003, Az. I ZR 270/01

[X.] DES VOLKESURTEILI ZR 270/01Verkündet am:3. Juli 2003FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R: [X.] § 91aÜber einen Hilfsantrag ist regelmäßig auch zu entscheiden, wenn der Klägerden Hauptantrag für erledigt erklärt und es daraufhin zu keiner Entscheidung imSinne des Hauptbegehrens kommt.[X.], Urt. v. 3. Juli 2003 - I ZR 270/01 - [X.] I- 2 -- 3 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat im schriftlichen Verfahren, indem bis zum 20. Mai 2003 Schriftsätze eingereicht werden konnten, durch [X.] Dr. Ullmann und [X.] [X.],[X.], [X.] und Dr. Schaffertfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des [X.] vom 23. August 2001 aufgeho-ben.Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des [X.], [X.] für Handelssachen, vom [X.] geändert.Die Klage wird, soweit die Parteien den Rechtsstreit nicht hinsicht-lich des in erster Instanz gestellten Klageantrags zu I und des in [X.] verfolgten Antrags zu 1 übereinstimmend in [X.] für erledigt erklärt haben, abgewiesen.Die Kosten erster Instanz fallen der Klägerin zu 22/100 und der [X.] zu 78/100 zur Last. Von den Kosten des Berufungsverfah-rens tragen die Klägerin 56/100 und die Beklagte 44/100. Die Ko-sten der Revision werden der Klägerin auferlegt.Von Rechts wegen- 4 -Tatbestand:Die Beklagte vertreibt im Versandwege [X.] zum Sammeln. [X.] erhält zunächst auf Anforderung eine von der Beklagten als "Willkom-menspaket" bezeichnete Lieferung und in der Folgezeit im Abstand von [X.] drei Wochen Ergänzungslieferungen zugesandt, die er binnen zehn bis14 Tagen auf seine Kosten zurückschicken kann. Erfolgt keine Rücksendung,muß der Kunde die Sendung bezahlen. Schickt der Kunde zwei aufeinanderfol-gende Sendungen zurück oder kündigt er, erhält er von der Beklagten keineLieferung mehr.Die Klägerin ist die [X.]. Sie hält [X.] der Beklagten wegen fehlender Belehrung über ein dem Kunden [X.] Widerrufsrecht für wettbewerbswidrig.Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung -beantragt,[X.] der Beklagten zu untersagen, Bestellungen zum fortlaufenden Bezug [X.] entgegenzunehmen, beispielsweise der Sammlung"[X.]", ohne den Kunden in einer gesondert zu unterzeichnen-den, drucktechnisch hervorgehobenen und ihm auszuhändigenden Be-lehrung auf das ihm nach dem [X.] zustehende Wi-derrufsrecht hinzuweisen.Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, eswerde über jede einzelne Lieferung ein Vertragsverhältnis begründet. [X.] sei sie zu einer Belehrung nach dem Verbraucher-kreditgesetz nicht verpflichtet.Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Dagegen hat die [X.] eingelegt. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin zusätzlich [X.] beantragt,der Beklagten zu untersagen, Bestellungen zum fortlaufenden Bezug einer Wareentgegenzunehmen, beispielsweise der Sammlung "[X.]", ohne [X.] schriftlich oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger über seinWiderrufsrecht nach § 3 [X.] und § 361a BGB zu belehren, [X.] die Fälle, in denen dem Empfänger ein Rückgaberecht gemäß § 361bBGB eingeräumt wird.Das Berufungsgericht hat die gegen die Verurteilung nach dem in ersterInstanz gestellten Unterlassungsantrag zu II gerichtete Berufung zurückgewie-sen ([X.] NJW-RR 2002, 399).Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten. Die Klägerin [X.], die Revision zurückzuweisen. Sie hat ihre Anträge im Hinblick auf die [X.] Januar 2002 aufgrund des [X.] des [X.] 26. November 2001 ([X.] I S. 3138) in [X.] getretenen Bestimmungenneu gefaßt und beantragt,1.der Beklagten zu untersagen, Bestellungen zum fortlaufenden Bezug einerWare entgegenzunehmen, beispielsweise der Sammlung "[X.]",ohne den Kunden in einer gesondert zu unterzeichnenden, drucktechnischhervorgehobenen und ihm auszuhändigenden Belehrung auf das ihm nachden §§ 505, 355 BGB n.F. zustehende Widerrufsrecht [X.] 6 -2.hilfsweise:der Beklagten zu untersagen, Bestellungen zum fortlaufenden Bezug einerWare entgegenzunehmen, beispielsweise der Sammlung "[X.]",ohne den Kunden schriftlich oder auf einem anderen dauerhaften Datenträ-ger über sein Widerrufsrecht nach § 312d BGB n.F. i.V.m. § 355 BGB n.F.zu belehren, ausgenommen die Fälle, in denen dem Empfänger ein [X.] gemäß § 356 BGB n.F. eingeräumt wird.Den Klageantrag zu 1 haben die Parteien übereinstimmend für erledigterklärt. Den Hilfsantrag zu 2 verfolgt die Klägerin dagegen weiter.Entscheidungsgründe:[X.] Das Berufungsgericht hat die Klage nach dem in der Berufungsinstanzgestellten Hauptantrag aus § 1 UWG i.V. mit § 7 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG,§ 361a BGB a.F. für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:Die Verträge, die die Beklagte mit ihren Kunden schließe, verpflichtetendiese zum fortlaufenden Bezug von Waren. Auf das Vertragsverhältnis seiendie Bestimmungen des [X.]es sowie nach § 2 Nr. 2 VerbrKrG [X.] des § 7 VerbrKrG entsprechend anwendbar. Die Bestimmungen überdie Widerrufsbelehrung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 FernAbsG und § 7 Abs. 1 Satz 1VerbrKrG jeweils i.V. mit § 361a und [X.] unterschieden sich [X.] seien deshalb nebeneinander anwendbar. Die Beklagte habe die Kundennicht über ein Widerrufsrecht belehrt und keine deutlich gestaltete [X.] ein Rückgaberecht [X.] 7 -I[X.] Die Revision hat Erfolg. Sie führt hinsichtlich des noch im Streit befind-lichen in der Revisionsinstanz weiterverfolgten [X.] Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in bezug auf den in der Revi-sionsinstanz gestellten Hauptantrag übereinstimmend für erledigt erklärt haben,ist über den von der Klägerin hilfsweise gestellten Unterlassungsantrag zu 2 zubefinden. Der von der Klägerin für den Fall, daß sie mit dem Hauptantrag zu [X.] durchdringt, gestellte Hilfsantrag zu 2 ist nicht deshalb hinfällig geworden,weil die Klägerin mit dem Hauptantrag nicht gescheitert ist, sondern ihn für er-ledigt erklärt hat. Stellt der Kläger, wie vorliegend, einen (echten) Hilfsantragunter der Bedingung, daß der Hauptantrag unzulässig oder unbegründet ist,darf über den Hilfsantrag erst entschieden werden, wenn der Hauptantrag [X.] ist oder sich anderweitig erledigt hat (vgl. [X.], Urt. v. 20.1.1989- V ZR 137/87, NJW-RR 1989, 650, 651; Urt. v. 11.7.1996 - IX ZR 226/94, NJW1996, 3147, 3150; [X.] in [X.]/[X.], ZPO, 25. Aufl., § 260 Rdn. 17;vgl. auch: [X.], ZPO, 21. Aufl., § 260 Rdn. 22). Dabei ist [X.] aber nicht darauf beschränkt, daß der Hauptantrag wegenUnzulässigkeit oder Unbegründetheit abgewiesen wird. Einer Abweisung [X.] als unzulässig oder unbegründet steht der Fall gleich, daß es we-gen einer Erledigungserklärung zu keiner Entscheidung über den [X.]. In einem derartigen Fall trägt der Kläger durch Abgabe der [X.] nur dem Umstand Rechnung, daß der aus seiner Sicht ur-sprünglich zulässige und begründete Hauptantrag nachträglich gegenstandslosgeworden ist. Ansonsten bliebe dem Kläger, wenn er, wie im Streitfall, nach wievor eine Entscheidung über den Hilfsantrag begehrt, nur die Möglichkeit, trotzErledigung des in erster Linie geltend gemachten [X.] diesen Antrag- 8 -weiterzuverfolgen und eine Abweisung des [X.] hinzunehmen. Es [X.] aber keine Veranlassung, dem Kläger im Falle einer Erledigung [X.] die Möglichkeit der Erledigungserklärung zu versagen, wenn [X.] Entscheidung über den Hilfsantrag erreichen möchte.2. Der mit dem Hilfsantrag verfolgte Unterlassungsanspruch nach § 1UWG wegen eines Verstoßes gegen die [X.] nach §§ 312d, 355,356 BGB besteht jedoch nicht. Es fehlt an der für einen Unterlassungsansprucherforderlichen Begehungsgefahr. Zum [X.]punkt der beanstandeten [X.] im Frühjahr 1999 und Mai 2000 galt die Bestimmung des§ 312d BGB noch nicht, die erst durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetzeingeführt worden ist. Auch die Vorschrift des § 3 FernAbsG, die in der [X.] vom30. Juni 2000 bis 31. Dezember 2001 gegolten hat und an deren Stelle § 312dBGB getreten ist, war zum [X.]punkt der in Rede stehenden Verletzungshand-lungen noch nicht in [X.]. Ein auf eine Erstbegehungsgefahr gestützter [X.] besteht jedoch nur, soweit ernsthafte und greifbare tatsächli-che Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, der Anspruchsgegner werde sich innaher Zukunft in der näher bezeichneten Weise verhalten. Dazu reicht allein,daß sich ein Beklagter gegen die Klage verteidigt und dabei die Auffassung äu-ßert, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt zu sein, nicht aus, eine Erst-begehungsgefahr zu begründen, wenn nicht den Erklärungen die [X.] entnehmen ist, sich unmittelbar oder in naher Zukunft auch in der beanstan-deten Weise zu verhalten (vgl. [X.], Urt. v. 31.5.2001 - I ZR 106/99, [X.], 1174, 1175 = [X.], 1076 - Berühmungsaufgabe; Urt. v. 13.3.2003- I ZR 290/00, [X.]. S. 12 - [X.]). Anhaltspunkte dafür, daß [X.] die seit dem 1. Januar 2002 bestehende [X.] nach§ 312d BGB nicht erfüllt, sind nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich.- 9 -II[X.] Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 91a, § 92 Abs. 1ZPO.Im Hinblick auf die übereinstimmenden Teilerledigungserklärungen istnach § 91a ZPO zu entscheiden, von wem die auf den erledigten Teil [X.] entfallenden Kosten des Rechtsstreits zu tragen sind. In bezug aufden in erster und zweiter Instanz verfolgten Klageantrag zu I, den die [X.] der Berufungsinstanz bereits übereinstimmend für erledigt erklärt haben,bleibt es bei der Kostenentscheidung des Berufungsgerichts, nach der die aufdiesen Antrag entfallenden Kosten des Rechtsstreits von der [X.] sind.Die auf den Klageantrag zu II entfallenden Kosten hat die Klägerin mitAusnahme derjenigen Kosten zu tragen, die bis zur Antragstellung in der erstenmündlichen Verhandlung entstanden sind.Der mit dem Klageantrag zu II verfolgte Unterlassungsanspruch [X.] (20. September 2000) bis zum 30. September 2000. [X.] jedoch aufgrund der Änderung des [X.]es zum1. Oktober 2000.Der Verkehr versteht die Angaben der Beklagten als ein Angebot zu ei-nem fortlaufenden [X.]. Anders als die Revision meint, kommt [X.] nicht jeweils über die einzelne Lieferung mit Ablauf der 14-tägigenRückgabefrist zustande. Denn die Beklagte geht in ihren Unterlagen selbst voneinem 14-tägigen Widerrufsrecht aus. Eines Widerrufs bedarf es nur, wenn [X.] schon eine Verpflichtung der Kunden zum fortlaufenden Bezug zustandegekommen ist. Nach der bis zum 30. September 2000 geltenden [X.] 10 -bestand danach eine Verpflichtung der Beklagten zur Widerrufsbelehrung nach§ 2 Nr. 2, § 7 VerbrKrG a.[X.] der [X.] vom 1. Oktober 2000 bis 31. Dezember 2001 sah § 8 Abs. 2Satz 1 VerbrKrG n.F. einen Vorrang des Widerrufsrechts nach dem Fernab-satzgesetz für finanzierte Fernabsatzverträge vor, es sei denn, dem Verbrau-cher stand aufgrund des [X.]es kein Widerrufsrecht und keinRückgaberecht zu, § 8 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG n.F. Da § 2 VerbrKrG n.F. auch§ 8 VerbrKrG n.F. für anwendbar erklärte, kam die Bestimmung des § 8 Abs. 2VerbrKrG n.F. für die in § 2 VerbrKrG n.F. angeführten Verträge zur Anwen-dung, ohne daß es sich um finanzierte Verträge handeln mußte. Danach [X.] Streitfall in der [X.] vom 1. Oktober 2000 bis 31. Dezember 2001 die [X.] über das Widerrufsrecht nach dem [X.] einschlägigund nicht die Regelungen des [X.]es.- 11 -Für die [X.] ab 1. Januar 2002 sieht § 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB einWiderrufsrecht nach § 355 BGB vor, über das der Verbraucher zu belehren ist.Im Streitfall ist die Anwendung des § 505 Abs. 1 Satz 1 BGB nach § 505 Abs. [X.] 2 und 3 i.V. mit § 491 Abs. 2 Nr. 1 BGB ausgeschlossen, weil bis zumfrühestmöglichen Kündigungszeitpunkt das Verpflichtungsvolumen von 200 nicht überschritten wurde. Nach dem zwischen den Parteien unstreitigen Sach-verhalt betrug der Preis des [X.] 9,95 DM zuzüglich 4,90 [X.] [X.] und der Folgelieferungen zwischen 12,95 DM und 42,70 DM oder48,65 DM.UllmannBornkamm[X.]BüscherSchaffert