Bundesgerichtshof, Urteil vom 10.06.2020, Az. VIII ZR 360/18

Die Klägerin ist eine private Krankenversicherung. Das von der Beklagten betriebene Krankenhaus stellt in seiner hauseigenen Apotheke [X.] sogenannte Zytostatika (Krebsmedikamente zur Anwendung in der Chemotherapie) her. Die Klägerin nimmt die Beklagte als Trägerin des Krankenhauses auf Rückerstattung von Umsatzsteuer, hilfsweise auf Abänderung der erstellten Rechnungen dahingehend, dass die Umsätze aus der Verabreichung [X.] zubereiteter Zytostatika umsatzsteuerfrei seien, in Anspruch.

Für die im Jahr 2013 erfolgte Abgabe solcher Medikamente an einen Versicherungsnehmer der Klägerin berechnete die Beklagte insgesamt einen Betrag von 13.898,13 €, der eine mit einem Steuersatz von 19 % angesetzte Umsatzsteuer in Höhe von 2.172,40 € einschloss. Der genannte Gesamtbetrag setzte sich aus einer Vielzahl verschiedener Einzelbeträge zusammen, über die die Beklagte mehrere Rechnungen erstellte.

Die Beklagte führte die [X.] an das Finanzamt ab. Die Klägerin erstattete ihrem Versicherungsnehmer den ihm von der Beklagten in Rechnung gestellten Gesamtbetrag vollständig.

Am 24. September 2014 erging ein Urteil des [X.] (Aktenzeichen V R 19/11; veröffentlicht in [X.], 369), wonach die im Rahmen einer ambulant in einem Krankenhaus durchgeführten Heilbehandlung erfolgte Verabreichung individuell für den einzelnen Patienten von einer Krankenhausapotheke hergestellter Zytostatika als ein mit der ärztlichen Heilbehandlung eng verbundener Umsatz gemäß § 4 Nr. 16 Buchst. [X.] (UStG) (aF; seit 1. Januar 2009: § 4 Nr. 14 Buchst. b UStG) steuerfrei ist. Unter dem 28. September 2016 folgte ein Schreiben des [X.] (Aktenzeichen [X.] - [X.]; veröffentlicht in [X.], 891), das auf die Entscheidung des [X.] sowie - unter anderem - auf die Möglichkeit einer Berichtigung der wegen unrichtigen Ausweises der Steuer geschuldeten Beträge nach dem Umsatzsteuergesetz hinwies.

Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin gegen die Beklagte einen auf Bereicherungsrecht gestützten Anspruch aus übergegangenem Recht ihres Versicherungsnehmers auf Rückzahlung von insgesamt 2.172,40 € nebst Zinsen, hilfsweise auf Abänderung der gestellten Rechnungen dahin, dass die Umsatzsteuer entfällt, geltend gemacht. Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren in vollem Umfang weiter.

Die Revision hat Erfolg.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stünden unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Ansprüche auf Erstattung der an die [X.] entrichteten Umsatzsteuer und auf Korrektur der gestellten Rechnungen zu.

Ein Rückzahlungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] in Verbindung mit § 86 Abs. 1, § 194 Abs. 2 [X.] bestehe nicht, weil die zwischen der [X.] und dem Versicherungsnehmer der Klägerin abgeschlossenen [X.] (§ 651 [X.] [aF]) den Rechtsgrund für die geleisteten [X.] bildeten. Da mangels Kontakt zwischen den Vertragsparteien ausdrückliche Vereinbarungen nicht getroffen worden seien und damit eine Regelung über die Höhe des geschuldeten Entgelts fehle, sei die Bestimmung des Kaufpreises der [X.] gemäß §§ 315, 316 [X.] überlassen worden.

Bei den zustande gekommenen Verträgen handele es sich nicht um Nettopreisvereinbarungen. Den gestellten Rechnungen könne weder nach ihrem Wortlaut noch im Wege der Auslegung (§§ 133, 157 [X.]) entnommen werden, dass die dort ausgewiesene Umsatzsteuer eine selbständige Forderung darstelle, die nur dann bestehen solle, wenn die Abgabe der Zytostatika umsatzsteuerpflichtig sei. Vielmehr gelte ein vereinbarter Kaufpreis nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich auch die Aufwendungen für die von dem Leistenden zu entrichtende Umsatzsteuer ab. Dabei handele es sich um einen unselbständigen Bestandteil des zu zahlenden Entgelts (sogenannter Bruttopreis). Anderes gelte dann, wenn die Parteien (ausdrücklich) einen Nettopreis vereinbart hätten, wofür auch ein Handelsbrauch oder eine Verkehrssitte maßgeblich sein könne. Ausgehend von diesen Grundsätzen habe die [X.], die in den Rechnungen auf anliegende Rezepte verwiesen habe, in denen der Bruttopreis aufgedruckt sei, ihr Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich einer [X.] ausgeübt.

Ein Anspruch auf Vertragsanpassung gemäß § 313 [X.] bestehe vorliegend nicht. Ein vollständig erfüllter Vertrag könne nach höchstrichterlicher Rechtsprechung grundsätzlich nicht mehr angepasst werden. Soweit hiervon eine Ausnahme zu machen sei, wenn ein gemeinsamer Irrtum der Vertragsparteien über ein künftiges Ereignis bestehe, seien diese Voraussetzungen vorliegend nicht erfüllt. Beide Seiten seien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses von einem Mehrwertsteuersatz von 19 % ausgegangen.

Zudem würde selbst dann, wenn man von einem beiderseitigen Irrtum ausginge, eine vorzunehmende Vertragsanpassung nicht zu einer Verminderung des Preises um die in den Rechnungen ausgewiesene Umsatzsteuer führen. In den [X.] seien zum ganz überwiegenden Teil umsatzsteuerpflichtige Bestandteile enthalten, weil der Einkauf der zur Herstellung von Zytostatika benötigten Medikamente unstreitig der Umsatzsteuer unterfalle. Damit könne sich ein beiderseitiger Irrtum nur darauf beziehen, dass die [X.] fehlerhaft auch Umsatzsteuer bei ihrem Gewinnaufschlag und bei der Zubereitungspauschale einkalkuliert habe.

Hinzu komme, dass weitere von der [X.] geltend gemachte Umstände einer Vertragsanpassung entgegenstünden. Es müssten nicht nur die für den Versicherungsnehmer der Klägerin ausgestellten Rechnungen, sondern auch alle für andere Patienten in dem [X.] erstellten [X.] korrigiert werden, um gegenüber der Finanzverwaltung eine [X.] und Steuerrückerstattung geltend machen zu können. Außerdem hätte die [X.] dann ihre gesamten eigenen Umsatzsteueraufwendungen für den Einkauf der für die Zubereitung der Zytostatika erforderlichen Grundstoffe zu tragen. Des Weiteren müsste sie gemäß § 233a [X.] Zinsen in Höhe von 6 % jährlich an das Finanzamt entrichten. Der erforderliche Verwaltungs- und Kostenaufwand wäre daher ganz erheblich.

Daneben scheide auch ein Anspruch auf [X.] aus nebenvertraglicher Pflicht aus. Eine solche Verpflichtung ergebe sich insbesondere nicht aus dem Schreiben des [X.] vom 28. September 2016, das den Krankenhäusern lediglich ein Wahlrecht zur [X.] und zur Rückforderung der Umsatzsteuer einräume.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 [X.] aus übergegangenem Recht (§ 86 Abs. 1, § 194 Abs. 2 [X.]) auf (teilweise) Rückzahlung der Beträge, die den von ihrem Versicherungsnehmer geleisteten und von ihr erstatteten [X.]en von 19 % entsprechen, zuzüglich Zinsen, nicht verneint werden.

Das Berufungsgericht hat zwar im Ergebnis zutreffend angenommen, dass zwischen dem Versicherungsnehmer der Klägerin und der [X.] [X.]en zustande gekommen sind. Es hat dies jedoch rechtsfehlerhaft darauf gestützt, dass die Vertragsparteien der [X.] stillschweigend ein [X.] nach §§ 316, 315 [X.] eingeräumt hätten und die [X.] dieses durch die jeweilige Rechnungstellung im Sinne einer [X.] ausgeübt habe. Dabei hat es übersehen, dass die Einräumung eines einseitigen, allein der Billigkeit unterworfenen [X.]s nicht dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen und dem Interesse der Vertragsparteien entspricht. Weiter hat es sich den Blick dafür verstellt, dass die zwischen den Vertragsparteien getroffenen Vereinbarungen im Hinblick auf die später bekannt gewordene und von den Finanzbehörden anerkannte materiell-rechtliche [X.] von Zytostatika unter Umständen eine Regelungslücke aufweisen, die durch eine - einer vom Berufungsgericht stattdessen erörterten Vertragsanpassung nach § 313 [X.] vorgehende - ergänzende Vertragsauslegung zu schließen sein könnte.

Ausgehend von dem derzeitigen Erkenntnisstand kann aufgrund der im Streitfall bestehenden umsatzsteuerrechtlichen Situation, die sich von den [X.] vom 20. Februar 2019 ([X.], [X.], 145, und [X.], juris) zugrunde liegenden Sachverhalten in einem wesentlichen Punkt unterscheidet, nicht abschließend beantwortet werden, ob die Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung letztlich gegeben sind (vgl. hierzu Senatsurteile vom 20. Februar 2019 - [X.], [X.], 169 Rn. 79 ff., und [X.], juris Rn. 78 ff.). Dies wird das Berufungsgericht in eigener tatrichterlicher Würdigung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu beurteilen haben.

1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht gesehen, dass zwischen dem Versicherungsnehmer der Klägerin und der [X.] [X.] nach § 651 [X.] aF (heute § 650 [X.]) abgeschlossen worden sind, für die bezüglich der [X.] § 433 Abs. 2 [X.] gilt (vgl. Senatsurteile vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 21, [X.], aaO Rn. 19, [X.], aaO Rn. 20, und [X.], aaO Rn. 18). Das Berufungsgericht ist auch zu dem richtigen Ergebnis gelangt, dass die vom Versicherungsnehmer der Klägerin geschuldete Vergütung jeweils die darin eingeschlossene Umsatzsteuer von 19 % als unselbständigen Entgeltbestandteil einschließt und die Vertragsparteien damit - anders als die Revision meint - [X.] getroffen haben (vgl. Senatsurteile vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 25, [X.], aaO Rn. 23, [X.], aaO Rn. 24, und [X.], aaO Rn. 22).

Diese [X.]en sind aber nicht durch Ausübung eines der [X.] stillschweigend eingeräumten [X.]s nach §§ 315, 316 [X.] und damit mit der Bindungswirkung nach § 315 Abs. 3 [X.] zustande gekommen, sondern dadurch, dass der Versicherungsnehmer der Klägerin das in der jeweiligen Rechnungstellung liegende Angebot der [X.] durch vorbehaltslose Zahlungen gemäß § 151 [X.] angenommen hat. Vor diesem Hintergrund kann ein - auf die Klägerin übergegangener - bereicherungsrechtlicher Anspruch auf (teilweise) Rückzahlung der Beträge, die auf die zu Unrecht angesetzten [X.]e entfallen, nicht von vornherein ausgeschlossen werden.

a) Anders als das Berufungsgericht, die Revision und die Revisionserwiderung annehmen, handelt es sich bei den Rechnungstellungen der [X.] nicht um die Ausübung eines einseitigen [X.]s nach § 316 [X.], die nach Ansicht des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung zur Festlegung eines Bruttopreises und nach Auffassung der Revision zur Bestimmung eines Nettopreises geführt haben soll.

aa) Berufungsgericht und Revision übersehen dabei, dass ein nach billigem Ermessen auszuübendes [X.] der [X.] gemäß § 316 [X.] weder dem eingeschränkten Anwendungsbereich dieser Vorschrift noch der beiderseitigen Interessenlage gerecht wird. Die genannte Bestimmung enthält lediglich eine nur im Zweifel eingreifende gesetzliche Auslegungsregel, der gegenüber die Vertragsauslegung den Vorrang hat. Daher kann eine [X.] nicht durch Rückgriff auf § 316 [X.] geschlossen werden, wenn und weil dies dem Interesse der Vertragsparteien und ihrer wirklichen oder mutmaßlichen Willensrichtung typischerweise nicht entspricht. Vielmehr ist es in solchen Fällen geboten, die bestehende Lücke durch Auslegung oder durch Anwendung der Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen, wobei im letztgenannten Fall die den Gegenstand der Leistung und die das Vertragsverhältnis prägenden Umstände maßgebend sind (vgl. Senatsurteile vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 34, [X.], aaO Rn. 31, [X.], aaO Rn. 32, und [X.], aaO Rn. 31; jeweils mwN).

Anders als die Revisionserwiderung meint, steht dies nicht in Widerspruch zu den Erwägungen des [X.]s des [X.] in seiner Entscheidung vom 7. Februar 2006 ([X.], NJW-RR 2006, 1139 Rn. 21). Der [X.] hat dort ausgeführt: "Denn wenn sich die Parteien nicht auf den Kaufpreis noch auf eine Methode zu seiner Berechnung geeinigt haben, so besteht nicht nur eine [X.], die durch ergänzende Vertragsauslegung geschlossen werden könnte, sondern es fehlt an einer Einigung über einen wesentlichen Vertragsbestandteil, ohne den ein Kaufvertrag - vorbehaltlich eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts nach §§ 315 ff. [X.], das hier auch nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht in Betracht kommt - gemäß § 154 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht wirksam zustande kommen kann." Der [X.] hat damit gerade nicht eine Aussage zu der Frage getroffen, ob und unter welchen Voraussetzungen von der Einräumung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts auszugehen und damit eine Regelungslücke ausgeschlossen ist. Vielmehr hat er nur deutlich gemacht, dass bei Fehlen einer Einigung über den Kaufpreis oder wenigstens über die Maßstäbe seiner Berechnung ein offener Einigungsmangel vorliegt, wenn nicht ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nach §§ 315 ff. [X.] anzunehmen ist. Die Frage eines Einigungsmangels stellt sich vorliegend jedoch nicht (dazu nachfolgend unter cc).

bb) Gemessen an den vorstehend genannten Grundsätzen hat ein einseitiges [X.] der [X.] nach § 316 [X.] von vornherein auszuscheiden. Bei dem Erwerb von durch die Krankenhausapotheke individuell hergestellten Zytostatika für eine ambulante Krankenhausbehandlung entspricht es weder den Interessen der Beteiligten noch deren mutmaßlichem Willen, dass das Krankenhaus eine einseitige Preisbestimmung nach §§ 316, 315 [X.] vornimmt.

(1) Ein privatversicherter Patient hat kein erkennbares Interesse daran, einer Krankenhausapotheke, zu der er in aller Regel nicht einmal Kontakt aufgenommen hat, das Recht einzuräumen, die Höhe der geschuldeten Gegenleistung nach freiem Ermessen und damit bis zur Grenze der Unbilligkeit (§§ 316, 315 [X.]) einseitig zu bestimmen. Denn in einem solchen Fall wäre er gezwungen, auch einen Betrag zu bezahlen, der sogar an der Obergrenze der Spanne läge, die sich noch innerhalb der Billigkeit bewegte. Dass dies seinen Interessen zuwiderläuft, ergibt sich bereits daraus, dass der Patient darauf angewiesen ist, von seiner Krankenversicherung (und gegebenenfalls zusätzlich von anderer Stelle) eine Kostenerstattung zu erhalten, was wiederum voraussetzt, dass angemessene und grundsätzlich erstattungsfähige Preise berechnet werden (Senatsurteile vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 37, [X.], aaO Rn. 34, [X.], aaO Rn. 35, und [X.], aaO Rn. 34, sowie Senatsurteil vom 6. Mai 2020 - [X.], juris Rn. 25).

(2) [X.] hat ebenfalls kein berechtigtes Interesse daran, einen über das Angemessene (einschließlich einer üblichen Gewinnspanne) hinausgehenden, allein nach billigem Ermessen festzusetzenden Preis zu verlangen (Senatsurteile vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO, [X.], aaO, [X.], aaO, und [X.], aaO). Im Hinblick auf diese Interessenlage entspräche ein solches Vorgehen auch nicht dem mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien (Senatsurteile vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 38, [X.], aaO Rn. 35, [X.], aaO Rn. 36, und [X.], aaO Rn. 35, sowie Senatsurteil vom 6. Mai 2020 - [X.], aaO Rn. 26).

(3) Damit käme ein vom Berufungsgericht, der Revisionserwiderung und von der Revision - wenn auch in verschiedenen Ausprägungen - angenommenes einseitiges [X.] der [X.] selbst dann nicht in Betracht, wenn es an einer ursprünglich getroffenen Vergütungsabrede der Vertragsparteien fehlen würde. Die in diesem Fall bestehende [X.] wäre dann nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung (§ 157 [X.]) dahin zu schließen, dass ein angemessener, grundsätzlich von den Krankenversicherern erstattungsfähiger Preis geschuldet wäre (Senatsurteile vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 39, [X.], aaO Rn. 36, [X.], aaO Rn. 37, und [X.], aaO Rn. 36).

cc) Eine solche Lückenschließung ist aber vorliegend entbehrlich, weil die Vertragsparteien - so auch die Revisionserwiderung - zumindest nachträglich dadurch wirksame [X.] getroffen haben, dass die [X.] dem Versicherungsnehmer der Klägerin für die verabreichten Zytostatika jeweils Rechnungen unter Ausweis der verlangten Beträge gestellt und dieser deren Angebote durch vorbehaltslose Zahlungen angenommen hat.

(1) Das Berufungsgericht hat lediglich das Nichtzustandekommen einer ausdrücklichen [X.] erörtert und nicht - wie geboten - erwogen, dass eine Absprache über die Vergütung für die zubereiteten Zytostatika stillschweigend getroffen werden und eine solche Einigung auch noch nach der Herstellung oder gar der Verabreichung der Medikamente erfolgen kann (vgl. hierzu Senatsurteile vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 35, 40, [X.], aaO Rn. 28, 37, [X.], aaO Rn. 29, 38, und [X.], aaO Rn. 27, 37, sowie Senatsurteil vom 6. Mai 2020 - [X.], aaO Rn. 21). Eine solche nachträgliche Einigung kann unter den hier gegebenen besonderen Umständen (Vertragsgegenstand, keine angemeldeten oder ersichtlichen Bedenken gegen die Angemessenheit der verlangten Vergütung, Erstattung durch den privaten Krankenversicherer der Patienten) insbesondere dadurch erzielt werden, dass der Versicherungsnehmer des privaten Krankenversicherers die von dem Krankenhaus jeweils in den gestellten Rechnungen geforderten Beträge durch vorbehaltlos erbrachte Zahlungen entsprechend § 151 [X.] billigt und dadurch eine bis dahin bezüglich der konkreten Vergütungshöhe bestehende [X.] schließt (vgl. Senatsurteile vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 40, [X.], aaO Rn. 32, 37, [X.], aaO Rn. 33, 38, und [X.], aaO Rn. 32, 37).

(2) Da das Berufungsgericht die gebotene Auslegung der von den Vertragsparteien abgegebenen Erklärungen unterlassen hat und weitere Feststellungen hierzu nicht zu erwarten sind, kann der Senat die gebotene Auslegung der von den Vertragsparteien geschaffenen Erklärungstatbestände selbst vornehmen (vgl. etwa Senatsurteil vom 25. April 2018 - [X.], NJW 2018, 2472 Rn. 32 mwN). Dies führt - wovon letztlich auch die Revisionserwiderung ausgeht - zu einer spätestens mit Rechnungstellung und vorbehaltloser Begleichung der Rechnungsbeträge stillschweigend und unter Anwendung des § 151 [X.] getroffenen konkreten Vergütungsabrede der Vertragsparteien und damit zum Ausschluss eines einseitigen [X.]s der [X.].

b) Die zwischen Patienten und einem Krankenhaus bezüglich der Herstellung und Lieferung von Zytostatika getroffenen Vergütungsvereinbarungen sind regelmäßig als [X.] zu werten (Senatsurteile vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 41 ff., [X.], aaO Rn. 45, [X.], aaO Rn. 39 ff., und [X.], aaO Rn. 39 f.). Denn nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung ist grundsätzlich - auch wenn sich die Vertragsparteien nicht ausdrücklich darauf verständigt haben (vgl. Senatsurteil vom 24. Februar 1988 - [X.], [X.], 284, 287) - vom Vorliegen einer [X.] auszugehen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Parteien einen "Nettopreis" vereinbart haben, wofür auch ein Handelsbrauch oder eine Verkehrssitte maßgeblich sein kann ([X.], Urteile vom 14. Januar 2000 - [X.], [X.], 915 unter [X.] mwN; vom 11. Mai 2001 - [X.], NJW 2001, 2464 unter [X.]; vom 28. Februar 2002 - I ZR 318/99, NJW 2002, 2321 unter [X.]; BSG, [X.] 2009, 1914 Rn. 17). Für das Vorliegen eines solchen Sonderfalls bestehen keine greifbaren Anhaltspunkte.

aa) Entgegen der von der Revision - in ihrer vor Erlass der Senatsurteile vom 20. Februar 2019 ([X.], [X.], [X.] und [X.]) verfassten - Begründung vertretenen Auffassung handelt es sich unter Anlegung der vorstehenden Maßstäbe bei den zwischen dem Versicherungsnehmer der Klägerin und der [X.] zustande gekommenen Vereinbarungen nicht um [X.] mit der Folge, dass die Umsatzsteuer ein eigenständiger Preisbestandteil wäre, der nur im Falle einer materiell-bestehenden Umsatzsteuerpflicht geschuldet wäre. Vielmehr hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei den Abschluss von [X.]en angenommen.

Die Revision will aus dem Umstand, dass die [X.] in den Rechnungen die in den jeweils in Bezug genommenen Rezepten ausgewiesenen Bruttobeträge in die einzelnen Nettopreise und den anzusetzenden Steuersatz von 19 % aufgeschlüsselt und zudem den Gesamtnettobetrag und den hierauf bei dem angesetzten Steuersatz anfallenden [X.] angegeben hat, den "unmissverständlichen Willen der [X.] zum Abschluss einer Nettopreisvereinbarung" ableiten. Dabei lässt sie aber außer [X.], dass die beschriebene Aufschlüsselung in Nettopreis und Umsatzsteuer in den gestellten Rechnungen nicht den belastbaren Schluss zulässt, dass damit in zivilrechtlicher Hinsicht allein die Nettobeträge endgültig und der [X.] nur im Falle des Bestehens einer Umsatzsteuerpflicht geschuldet sein sollten. Denn der Ausweis von Nettobetrag und [X.] kann auch allein deswegen erfolgt sein, um - wozu die [X.] nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UStG befugt, wenn auch nicht verpflichtet war - eine Rechnung mit den von § 14 Abs. 4 Nr. 7 und 8 UStG geforderten Angaben zu erstellen (vgl. Senatsurteil vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 41). Weiter lässt die Revision außen vor, dass die Rechnungen der [X.] jeweils auf die zugrunde liegenden Rezepte Bezug nehmen, bei denen allein der geschuldete Gesamtpreis aufgeführt ist (vgl. Senatsurteil vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 42). Diese Gesichtspunkte zusammengenommen sprechen für den Abschluss von - der Regel entsprechenden - [X.]en. Jedenfalls bestehen keine hinreichend tragfähigen Anhaltspunkte für [X.].

bb) An dieser Einschätzung vermag auch die von der Revision angeführte Interessenlage des Versicherungsnehmers der Klägerin nichts zu ändern, nicht mit unnötigen Steuern belastet zu werden. Dem steht schon der von der Revision angeführte Umstand entgegen, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses beide Seiten von dem Bestehen einer Umsatzsteuerpflicht ausgingen. Bei dieser Sachlage bestand aus Sicht der Vertragsparteien kein Bedürfnis, dem Versicherungsnehmer der Klägerin ohne Weiteres eine Rückforderung des auf die Umsatzsteuer entfallenden Anteils zu ermöglichen. Außerdem stellt die Revision einseitig auf die vermeintlich schutzwürdigen Interessen des Versicherungsnehmers der Klägerin ab. Eine an keine Voraussetzungen geknüpfte Rückzahlung der auf die [X.]e entfallenden Beträge läge nicht im Interesse der [X.], die im Falle einer Rückforderung der an das Finanzamt abgeführten Umsatzsteuer - wie noch später darzustellen sein wird - im Gegenzug ihre Vorsteuerabzugsmöglichkeit bezüglich der für die Herstellung der Zytostatika getätigten Aufwendungen verliert (vgl. Senatsurteil vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 43).

2. Aus dem Vorliegen von stillschweigend zustande gekommenen [X.] folgt aber nicht, dass die getroffenen Regelungen abschließend wären und es der Klägerin daher gänzlich verwehrt wäre, die auf die zu Unrecht angesetzten [X.]e entfallenden Beträge (aus übergegangenem Recht) teilweise wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurückzufordern (eingehend hierzu Senatsurteile vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 58 f., [X.], aaO Rn. 59 f., [X.], aaO Rn. 55 f., und [X.], aaO Rn. 55 f.). Zwar kommt - entgegen der Auffassung der Revision - eine Vertragsanpassung nach § 313 [X.] nicht in Betracht. Jedoch ist es nicht auszuschließen, dass ihr gemäß § 86 Abs. 1, § 194 Abs. 2 [X.] ein auf sie übergegangener Rückzahlungsanspruch ihres Versicherungsnehmers aus § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 [X.] aufgrund einer ergänzenden Auslegung (§ 157 [X.]) der zwischen diesem und der [X.] geschlossenen Verträge zusteht und damit der Rechtsgrund für die Beträge, die als [X.] geleistet worden sind, (teilweise) nachträglich entfiele.

Denn diese Vereinbarungen könnten ergänzend dahin auszulegen sein, dass der Versicherungsnehmer der Klägerin nicht verpflichtet sein soll, den in der vereinbarten Vergütung eingeschlossenen unselbständigen [X.] auch dann zu tragen, wenn und sobald für die [X.] die Möglichkeit besteht, ihrerseits einen Rückerstattungsanspruch betreffend die von ihr abgeführte Umsatzsteuer gegen das Finanzamt geltend zu machen. Das Berufungsgericht hat insoweit nur eine - von ihm als ausgeschlossen erachtete - Vertragsanpassung nach § 313 [X.], nicht dagegen eine - gegenüber einer Vertragsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage vorrangige (vgl. etwa Senatsurteil vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 46 mwN) - ergänzende Vertragsauslegung erwogen.

Nach derzeitigem Erkenntnisstand kann allerdings nicht abschließend beurteilt werden, ob die Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung erfüllt sind, denn das Berufungsgericht hat zu den für die Ermittlung des hypothetischen Willens der Vertragsparteien maßgebenden Umständen tatsächliche Feststellungen nicht getroffen.

a) Soweit die Revisionserwiderung darauf verweist, es gebe nach höchstrichterlicher Rechtsprechung keinen Erfahrungssatz, dass in einem Vertrag sämtliche Punkte, die mit dem vereinbarten Rechtsgeschäft in einem unmittelbaren oder mittelbaren Zusammenhang stünden, geregelt würden, wenn sie weder zur Herbeiführung bestimmter Rechtsfolgen noch zur Klarstellung geboten seien ([X.], Urteile vom 17. April 2002 - [X.], NJW 2002, 2310 unter [X.] a; vom 14. Februar 2014 - [X.], NVwZ 2014, 967 Rn. 10), ist diese Erwägung nicht geeignet, vorliegend eine ausfüllungsbedürftige Regelungslücke von vornherein zu verneinen. Denn die Frage, ob eine materiell-rechtlich nicht geschuldete Umsatzsteuer auch dann vom Verkäufer nicht zurückzuzahlen ist, wenn die Finanzverwaltung die [X.] verbindlich anerkannt und damit die bislang faktisch bestehende Umsatzsteuerpflicht aufgehoben hat, ist ein wichtiger Punkt, bezüglich dessen zur Herbeiführung einer bestimmten Rechtsfolge eine Regelung geboten ist.

b) Anders als die Revisionserwiderung - eine erstinstanzliche Entscheidung des [X.] (Urteil vom 4. Oktober 2019 - 3 O 167/18, juris Rn. 30 ff.) aufgreifend - meint, scheidet eine ergänzende Vertragsauslegung auch nicht deswegen aus, weil zur Ausfüllung der Regelungslücke theoretisch verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht kommen. Die Revisionserwiderung und das [X.] verkennen die von ihnen zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung. Der Umstand, dass die Vertragsparteien, wenn sie die Umsatzsteuerproblematik bedacht hätten, zwischen mehreren Gestaltungsmöglichkeiten hätten wählen können, schließt eine ergänzende Vertragsauslegung nicht aus.

Denn das Instrument der ergänzenden Vertragsauslegung zielt nicht darauf ab, die Regelung nachzuzeichnen, die die Parteien bei Berücksichtigung des nicht bedachten Falls tatsächlich getroffen hätten, sondern ist auf einen beiderseitigen Interessenausgleich gerichtet, der aus einer objektiv-generalisierenden Sicht dem hypothetischen Parteiwillen beider Parteien Rechnung trägt ([X.], Urteil vom 17. Oktober 2019 - [X.], [X.], 57 Rn. 26 mwN). Maßgebend ist damit bei einer Bandbreite möglicher Alternativen diejenige Gestaltungsmöglichkeit, die die Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach [X.] und Glauben redlicherweise ausgewählt hätten (vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 61; vom 28. Oktober 2015 - [X.], [X.]Z 207, 209 Rn. 70; jeweils mwN). Dementsprechend ist eine ergänzende Vertragsauslegung im Falle des Bestehens mehrerer Auslegungsmöglichkeiten nur dann ausgeschlossen, wenn sich anhand der getroffenen Regelungen und Wertungen sowie aufgrund des Sinns und Zwecks des Vertrags keine hinreichenden Anhaltspunkte für einen - an den beschriebenen Maßstäben ausgerichteten - hypothetischen Parteiwillen ergeben (st. Rspr.; vgl. etwa [X.], Urteile vom 20. Juli 2005 - [X.], NJW-RR 2005, 1619 unter [X.]; vom 12. Oktober 2007 - [X.], NJW-RR 2008, 251 Rn. 21; vom 6. Juli 2016 - [X.], [X.], 388 Rn. 48; jeweils mwN). Dies verkennt das [X.] (aaO Rn. 33), wenn es eine ergänzende Vertragsauslegung mit der - die hier nicht in Rede stehende Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§ 305c Abs. 2 [X.]) betreffenden - Erwägung verneinen will, eine solche scheide aus, weil mehrere Gestaltungsmöglichkeiten bestünden und keine von ihnen "fernliegend" sei.

[X.], auf eine Ausgewogenheit der Vertragsbeziehungen und nicht einseitig auf die eigenen Interessen bedachte Vertragsparteien hätten allein die vom Senat in den Urteilen vom 20. Februar 2019 ([X.], aaO Rn. 60 ff.; [X.], aaO Rn. 61 ff.; [X.], aaO Rn. 57 ff., und [X.], aaO Rn. 57 ff.) beschriebene Regelung getroffen. Denn die weiteren vom [X.] (aaO Rn. 31 ff.) angeführten Gestaltungsmöglichkeiten nehmen nicht - wie erforderlich - die Interessen beider Seiten hinreichend in den Blick.

c) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung handelt es sich - anders aber rechtsfehlerhaft das [X.] (Urteil vom 26. April 2019 - 25 U 60/18, juris Rn. 40, aufgehoben durch Senatsbeschluss vom 12. Mai 2020 - [X.], zur [X.] bestimmt) - bei dem sich im Falle einer ergänzenden Vertragsauslegung ergebenden Rückzahlungsanspruch um eine - gemäß § 194 Abs. 2 [X.] von Gesetzes wegen auf die Klägerin übergehende - bereicherungsrechtliche Forderung. Zwar ist ein aus einer ergänzenden Vertragsauslegung folgender Rückzahlungsanspruch in erster Linie vertraglicher Natur (vgl. etwa [X.], Urteile vom 26. Februar 1992 - [X.], NJW-RR 1992, 669 unter [X.]; vom 2. November 2001 - [X.]/00, NJW-RR 2002, 376 unter [X.] mwN). Darin erschöpft sich sein Anspruchsgehalt jedoch nicht.

aa) Die nach der Senatsrechtsprechung vorzunehmende ergänzende Vertragsauslegung begründet nämlich zugleich auch einen Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 [X.], weil sie dazu führt, dass der ursprünglich bestehende Rechtsgrund mit der Anerkennung der Rückforderungsmöglichkeit bezüglich der abgeführten Umsatzsteuer durch das [X.] im Schreiben vom 28. September 2016 nachträglich entfallen ist (vgl. auch Senatsurteil vom 6. April 2016 - V[X.] ZR 79/15, [X.]Z 209, 337 Rn. 16 ff. [zum Fall eines aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung von Anfang an fehlenden Rechtsgrunds]; Senatsbeschluss vom 12. Mai 2020 - [X.] unter [X.] 2 b, zur [X.] bestimmt [Aufhebung des Urteils des [X.] vom 26. April 2019 - 25 U 60/18, juris]). Jedenfalls dieser Anspruch geht von Gesetzes wegen auf den Versicherer über. Es kann daher dahinstehen, ob auch ein vertraglicher Rückforderungsanspruch nach dem Regelungszweck des § 194 Abs. 2 [X.] in direkter oder analoger Anwendung dieser Vorschrift von dem Forderungsübergang erfasst wäre.

bb) Diesem - in anderen Fallgestaltungen häufig subsidiären - Bereicherungsanspruch kommt im Hinblick darauf, dass sich die Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens daran auszurichten hat, was die Parteien bei einer angemessenen, objektiv-generalisierenden Abwägung ihrer Interessen nach [X.] und Glauben redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie die bestehende Regelungslücke bedacht hätten (vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 61; vom 28. Oktober 2015 - [X.], aaO; jeweils mwN), bei [X.] der vorliegenden Art sogar prägende Bedeutung zu (Senatsbeschluss vom 12. Mai 2020 - [X.], aaO). Denn redlicherweise hätten die Vertragsparteien dem Rückforderungsanspruch vorwiegend bereicherungsrechtlichen Charakter beigemessen, weil sie berücksichtigt hätten, dass privatversicherte Krebspatienten auf eine Erstattung durch ihre Krankenversicherer angewiesen sind und sie (oder ihre Erben) sich - falls nicht von Gesetzes wegen (§ 194 Abs. 2 [X.]) auf die Versicherer übergehende Bereicherungsansprüche betroffen wären - unter Umständen einem Begehren auf rechtsgeschäftliche Abtretung möglicher Ansprüche oder einem Rückerstattungsverlangen der Versicherer unter Hinweis darauf, dass die Versicherungsnehmer zu viel entrichtete Beträge ihrerseits von den Krankenhäusern zurückerstattet erhielten, ausgesetzt sähen.

d) Anders als die Revisionserwiderung weiter meint, ist eine ergänzende Vertragsauslegung auch nicht deswegen auszuschließen, weil zwischen dem Versicherungsnehmer der Klägerin und der [X.] [X.] zustande gekommen sind. Denn eine [X.] führt nicht dazu, dass ein Vertragsverhältnis damit zugleich auch als Festpreisvereinbarung einzustufen wäre. Vielmehr hängt es von dem im Wege der Auslegung unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls zu ermittelnden wirklichen Willen der Vertragsparteien (§§ 133, 157 [X.]) ab, ob und inwieweit die getroffenen Preisvereinbarungen abschließend sein sollten (Senatsurteile vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 58, [X.], aaO Rn. 59, [X.], aaO Rn. 55, und [X.], aaO Rn. 55).

aa) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung führt die Rechtsprechung des Senats nicht zu einer faktischen Nettopreisabrede. Denn bei einer Nettopreisvereinbarung wäre die materiell-rechtlich nicht angefallene, aber vereinnahmte Umsatzsteuer von Anfang an nicht geschuldet und ohne Weiteres nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] herauszugeben (Senatsurteile vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 27, [X.], aaO Rn. 25, [X.], aaO Rn. 26, und [X.], aaO Rn. 24). Bei der vom Senat konzipierten ergänzenden Vertragsauslegung wäre aber auf Seiten der [X.] ein etwaiger - im Falle der Rückforderung der Umsatzsteuer beim Finanzamt in Wegfall kommender - Vorsteuerabzug zu kompensieren.

bb) Anders als die Revisionserwiderung anregt, ist auch nicht gemäß § 2 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der Obersten Gerichtshöfe des Bundes eine Entscheidung des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes zur Frage der Anwendung der Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung bei [X.] herbeizuführen. Denn der Senat weicht insoweit nicht in derselben Rechtsfrage von der Beurteilung des [X.] (vgl. BSG, [X.] 2010, 154 Rn. 16; [X.], 137 Rn. 12; BSG, [X.] 2009, 1914 Rn. 19, 24) ab. Die genannten Entscheidungen befassen sich allein mit der Abgrenzung von Brutto- und [X.]. Den hierzu vom [X.] aufgestellten und vom [X.] übernommenen Grundsätzen folgt auch der Senat (vgl. etwa Senatsurteil vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 25 mwN).

Der Senat hat lediglich einen hiervon unabhängigen weiteren Gesichtspunkt (nämlich die Möglichkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung) in seine rechtliche Bewertung miteinbezogen. Dem steht die Rechtsprechung des [X.] nicht entgegen. Denn mit seinen Ausführungen, bei einer [X.] müsse der Abnehmer den vereinbarten Preis bei einer zu hoch veranschlagten Steuer "in der Regel" auch dann zahlen, wenn nach objektiver Rechtslage ein niedriger Ausweis möglich gewesen wäre (BSG, [X.] 2010, aaO; [X.], aaO), hat es nicht einen abstrakten Rechtssatz dahin aufgestellt, dass eine [X.] stets bindend ist (vgl. auch BSG, [X.] 2009, aaO Rn. 19 ["Änderung im Rahmen einer durch Vertrag oder Gesetz begründeten Anpassungsbefugnis"]).

Davon abgesehen hatte das [X.] über andere Fallgestaltungen (Verträge über Sondennahrung zwischen einem Händler und Krankenkassen) zu entscheiden. Bezüglich der Abgabe von durch die Krankenhausapotheke individuell für eine ambulante Behandlung hergestellter Zytostatika an Kassenpatienten nimmt das [X.] ebenfalls eine ergänzende Vertragsauslegung vor, wobei es das Bestehen einer Regelungslücke nach denselben Maßstäben wie der Senat bemisst und lediglich aufgrund der dortigen Besonderheiten in dem zu beurteilenden Vertrag davon absieht, den für das Krankenhaus entfallenden Vorteil des Vorsteuerabzugs anspruchsmindernd zu berücksichtigen (BSG, Urteil vom 9. April 2019 - [X.] KR 5/19 R, juris Rn.17 f., 22 ff., 27 ff.).

e) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, dass der Versicherungsnehmer der Klägerin und die [X.] - wie auch die Finanzbehörden und die maßgeblichen Verkehrskreise - zum Zeitpunkt der [X.] von einer (tatsächlich nicht bestehenden) materiellen Umsatzsteuerpflicht (Regelsteuersatz) in Bezug auf die streitgegenständlichen Zytostatikalieferungen ausgingen. Vor diesem Hintergrund ist nicht auszuschließen, dass die Verträge zwischen dem Versicherungsnehmer der Klägerin und der [X.] infolge einer nicht bedachten Unvollständigkeit eine planwidrige Regelungslücke aufweisen, die auch nicht durch das dispositive Recht ausgefüllt werden könnte und daher im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen wäre.

aa) Für die [X.] bestand bezüglich der vereinbarten Herstellung und Lieferung von Zytostatika zur Zeit der [X.] materiell-rechtlich keine Umsatzsteuerpflicht. Dies ergibt sich aus dem Urteil des [X.] vom 24. September 2014 ([X.], [X.], 369), wonach die Verabreichung von individuell für den einzelnen Patienten in einer Krankenhausapotheke im Rahmen einer ambulant in einem Krankenhaus durchgeführten ärztlichen Heilbehandlung hergestellten Zytostatika entgegen den Regelungen in Abschn. 100 Abs. 3 Nr. 4 [X.] 2005 (UStR 2005) und Abschn. 4.14.6 Abs. 3 Nr. 3 [X.] in der Fassung vom 17. November 2010 (BStBl [X.]; im Folgenden [X.] aF) als ein mit der ärztlichen Heilbehandlung eng verbundener Umsatz gemäß § 4 Nr. 16 Buchst. b UStG aF (entsprechend § 4 Nr. 14 Buchst. b UStG nF) steuerfrei ist.

bb) Gleichwohl unterlag die [X.] bei Abschluss und Durchführung sämtlicher mit dem Versicherungsnehmer der Klägerin in dem streitgegenständlichen Zeitraum ([X.]) getroffenen Vereinbarungen einer faktischen Verpflichtung zur Abführung der Umsatzsteuer, weil sämtliche beteiligten Verkehrskreise einschließlich der Finanzbehörden (vgl. Abschn. 100 Abs. 3 Nr. 4 UStR 2005 und Abschn. 4.14.6 Abs. 3 Nr. 3 [X.] aF) seinerzeit von einer materiell-rechtlichen Umsatzsteuerpflicht ausgingen (vgl. zu der Maßgeblichkeit auch dieser faktischen Umsatzsteuerpflicht im Vertragsverhältnis zwischen steuerpflichtigem Unternehmer und Leistungsempfänger BSG, [X.] 2010, 154 Rn. 17 ff.; Urteil vom 9. April 2019 - [X.] KR 5/19 R, juris Rn. 21).

Dies änderte sich erst mit dem Schreiben des [X.] vom 28. September 2016 ([X.]. [X.] C 3 - [X.], aaO), mit dem dieses unter entsprechender Änderung des [X.]es klarstellte, dass der Entscheidung des [X.] in der Finanzverwaltung gefolgt werde und die Grundsätze dieses Urteils auch im Hinblick auf andere Arzneimittel, die wie Zytostatika patientenindividuell hergestellt würden, Anwendung finde. Zudem führte das [X.] in dem genannten Schreiben aus, dass der Unternehmer, der sich für einen bereits getätigten Umsatz auf die Grundsätze des Urteils des [X.] berufe und davon abweichend in einer Rechnung Umsatzsteuer ausgewiesen habe, zwar diese nach § 14c Abs. 1 UStG schulde (vgl. zur Anwendbarkeit von § 14c Abs. 1 UStG auf Fälle des gesonderten Steuerausweises bei [X.]: [X.], 451 Rn. 36 mwN zu § 14 Abs. 2 UStG 1993/1999; Abschn. 14c.1. Abs. 1 Satz 4 Alt. 1 und Satz 5 Nr. 3 [X.]), die Rechnung aber bei Behandlung des Umsatzes als steuerfrei gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 Buchst. b Umsatzsteuer-Durchführungsverordnung ([X.]) berichtigen könne.

cc) Diese von den Vertragsparteien nicht geregelten und auch nicht bedachten Umstände könnten dazu führen, dass ohne eine Vervollständigung ihrer Abreden im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen wäre (Senatsurteile von 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 47, 49, [X.], aaO Rn. 46, 48; vgl. auch Senatsurteile vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 47 ff., und [X.], aaO Rn. 49 ff., sowie Senatsurteil vom 5. Mai 2020 - [X.], aaO Rn. 33).

(1) Allerdings könnten auf die [X.] im Zusammenhang mit der Rückabwicklung etwaig vorgenommener Vorsteuerabzüge wegen der dann drohenden Zinsschulden gemäß § 233a Abs. 1, 3 und 5, § 238 [X.] unter Umständen erhebliche Vermögenseinbußen zukommen.

(a) Denn sie hat gegenüber dem Versicherungsnehmer der Klägerin Rechnungen mit unrichtigem Steuerausweis im Sinne des § 14c Abs. 1 Satz 1 UStG ausgestellt, so dass sie nur im Wege einer [X.] nach § 14c Abs. 1 Satz 2, § 14 Abs. 6 Nr. 5 UStG in Verbindung mit § 31 Abs. 5 Satz 1 Buchst. b [X.] und anschließender Berichtigung des Steuerbetrags gemäß § 14c Abs. 1 Satz 2, § 17 Abs. 1 Satz 1 und 7 UStG im aktuellen Besteuerungszeitraum der [X.]en einen Erstattungsanspruch gegen das Finanzamt geltend machen kann (eingehend hierzu Senatsurteile vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 66, und [X.], aaO Rn. 65).

Zum einen hat sie - ungeachtet ihrer fehlenden Verpflichtung zur Ausstellung einer Rechnung im umsatzsteuerrechtlichen Sinne (vgl. § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 bis 3 UStG) - die umsatzsteuerrechtlichen Pflichtangaben gemäß § 14 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 und 8 UStG gemacht und damit zugleich die Voraussetzungen für einen gesonderten Steuerausweis im Sinne des § 14c UStG geschaffen (vgl. Abschn. 14c.1. Abs. 1 Satz 3 und Abs. 4 Satz 2 [X.]; vgl. zu dem gesonderten Steuerausweis bei § 14c Abs. 2 UStG: [X.], 340 Rn. 32 f. mwN; bei § 14c Abs. 2 UStG 1999/2005: [X.], 94 Rn. 25 f.). Sie hat in den Rechnungen jeweils sowohl die einzelnen Nettopreise, also die einzelnen Entgelte im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 2 UStG, als auch den Steuersatz sowie den [X.], also das Gesamtentgelt, und den hierauf bei dem angesetzten Steuersatz anfallenden [X.] angegeben (vgl. auch Senatsurteile vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 64, und [X.], aaO Rn. 65).

Zum anderen ist der gesonderte Steuerausweis auch unrichtig gewesen, da die in Rechnung gestellten Umsätze bereits bei Vertragsschluss umsatzsteuerfrei gewesen sind. Daher hat die [X.] erst durch ihre Rechnungstellung eine Umsatzsteuerpflicht gemäß § 14c Abs. 1 Satz 1 UStG begründet und schuldet (nur) aus diesem Grund den "Mehrbetrag", hier also die gesamte in Rechnung gestellte Umsatzsteuer gemäß § 14c Abs. 1 Satz 1 UStG (so auch [X.], aaO Rn. 36).

(b) Die Berichtigung des Steuerbetrages gegenüber dem Finanzamt gemäß § 14c Abs. 1 Satz 2, § 17 Abs. 1 Satz 1 und 7 UStG hätte zur Folge, dass das Finanzamt im Hinblick auf den dann rückwirkend ausgeschlossenen, im damaligen Besteuerungszeitraum vorgenommenen Vorsteuerabzug (§ 15 Abs. 1 UStG) von Amts wegen tätig werden und die [X.] auch daran mitwirken müsste, die von ihr nunmehr den einzelnen Verträgen zuzuordnenden Eingangsumsätze zu korrigieren. Denn die von ihr aufgewendete Umsatzsteuer für die unter anderem auch zur Erfüllung der geschlossenen Verträge getätigten umsatzsteuerpflichtigen Aufwendungen (etwa beim Einkauf der zur Herstellung der Zytostatika erforderlichen Grundstoffe) bliebe infolge der rückwirkenden Behandlung der mit dem Versicherungsnehmer der Klägerin getätigten Geschäfte als umsatzsteuerfrei im Hinblick auf § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG nicht mehr vollständig gemäß § 15 Abs. 1 UStG dem Vorsteuerabzug unterworfen. Vielmehr wäre nun dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der erfolgte Vorsteuerabzug bei richtiger umsatzsteuerrechtlicher Behandlung der Geschäfte zwischen der [X.] und dem Versicherungsnehmer der Klägerin entsprechend § 15 Abs. 4 Satz 1 UStG (gemischte steuerfreie und steuerpflichtige Verwendung von gelieferten Gegenständen) von Anfang an nur gekürzt um diejenige anteilige Vorsteuer in Betracht gekommen wäre, die auf die Aufwendungen für die Lieferung von Zytostatika an den Versicherungsnehmer der Klägerin entfiel.

(c) Bei einem solch rückwirkenden Ausschluss der vorgenommenen anteiligen Vorsteuerabzüge setzt das Finanzamt aber gemäß § 233a Abs. 1, 3 und 5, § 238 [X.] ([X.] in Höhe von jährlich sechs Prozent, beginnend 15 Monate nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Steuer entstanden ist (§ 233a Abs. 2 Satz 1 [X.]), fest. Hieraus könnten der [X.], je nachdem, wie sich das zuständige Finanzamt bezüglich der Zinsfrage verhalten wird, erhebliche Vermögenseinbußen entstehen. Denn die [X.] schuldet die abgeführte Umsatzsteuer aufgrund der Rechnungstellung gemäß § 14c Abs. 1 Satz 1 UStG bis zu dem Zeitpunkt, in dem sie den Steuerbetrag (nach [X.] und Auskehr der Differenz an ihren Vertragspartner) gemäß § 14c Abs. 1 Satz 2, § 17 Abs. 1 Satz 1 und 7 UStG berichtigt. Daher werden auf diesen Betrag keine Zinsen zu ihren Gunsten ab Verstreichen eines Zeitraums von 15 Monaten seit dessen Abführung an das Finanzamt festgesetzt, sondern erst seit der Berichtigung des Steuerbetrags (vgl. hierzu Senatsurteil vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 80, und [X.], aaO Rn. 79).

Demgegenüber schuldet die [X.] bei einer [X.] und einer sich daran anschließenden Änderung der Steueranmeldung durch das Finanzamt (Streichung der Vorsteuerabzüge) für den vergangenen Besteuerungszeitraum gemäß § 37 Abs. 2 [X.] rückwirkend die Nachzahlung etwaig [X.], denn insoweit greifen die Vorschriften der § 14c Abs. 1 Satz 2, § 17 Abs. 1 Satz 7 UStG nicht ein. Bei strikter Anwendung der Zinsvorschriften der § 233a Abs. 1, 3 und 5, § 238 [X.] auf den rückwirkend geschuldeten Nachzahlungsbetrag bezüglich zu Unrecht vorgenommener Vorsteuerabzüge könnte sich die [X.] hier also infolge des inzwischen verstrichenen langen Zeitraums einer erheblichen Zinsforderung des Finanzamts ausgesetzt sehen (eingehend Senatsurteile vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 81, und [X.], aaO Rn. 80).

(d) Dies könnte bewirken, dass das Interesse der Versicherungsnehmer der Klägerin an einer Rückzahlung in keinem angemessenen Verhältnis mehr zu den sich für die [X.] aus einer solchen Rückzahlung und den sich aus einer möglichen Berichtigung der eigenen Steuerschuld gegenüber dem Finanzamt ergebenden Nachteilen stünde (grundlegend hierzu Senatsurteile vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 79 bis 84, und [X.], aaO Rn. 78 bis 83). Ob und in welcher Höhe das zuständige Finanzamt tatsächlich Nachzahlungszinsen geltend machen würde, ist allerdings offen. Insoweit wird auf die Ausführungen in den [X.] vom 20. Februar 2019 ([X.], aaO Rn. 82 f., und [X.], aaO Rn. 81 f.) verwiesen.

(2) Von dem - derzeit noch offenen - Gesichtspunkt drohender erheblicher ([X.] abgesehen kommt aber im Streitfall grundsätzlich eine ergänzende Vertragsauslegung dahin in Betracht, dass dem Versicherungsnehmer der Klägerin ein (bereicherungsrechtlicher) Rückzahlungsanspruch in Höhe der Differenz zwischen den vertraglich tatsächlich vereinbarten Entgelten und den Preisen zuzubilligen wäre, die die Vertragsparteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses als redliche Vertragspartner hypothetisch vereinbart hätten, wenn ihnen die Steuerfreiheit der Umsätze der [X.] aus den Verträgen über die Herstellung und Lieferung von Zytostatika bekannt gewesen wäre und sie ihrer Willensbildung weiter - als hypothetischen Umstand - zugrunde gelegt hätten, dass auch die Finanzbehörden bereits zum damaligen Zeitpunkt von einer [X.] ausgingen (vgl. Senatsurteile vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 80 ff., [X.], aaO Rn. 82 ff., [X.], aaO Rn. 73 ff., und [X.], aaO Rn. 72 ff.).

(a) Für die Krankenhäuser, die in der Vergangenheit für die Lieferung der hier in Rede stehenden Zytostatika aufgrund einer faktischen Verpflichtung Umsatzsteuer abgeführt hatten, besteht aufgrund des Schreibens des [X.] vom 28. September 2016 die Möglichkeit, die zunächst abgeführten [X.] ohne Führung eines Rechtsstreits von dem Finanzamt zurückzuerlangen. Dies gilt sowohl für den Fall, dass die Krankenhäuser nicht den Anforderungen des § 14c Abs. 1 Satz 1, § 14 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 und 8 UStG entsprechende Rechnungen ausgestellt haben und die Umsatzsteuer noch nicht bestandskräftig festgesetzt worden ist (Senatsurteile vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 54 f., 70, und [X.], aaO Rn. 55 ff.), als auch in den Fällen, in denen sie - wie hier - Rechnungen mit gesondertem Steuerausweis gemäß § 14c Abs. 1 Satz 1, § 14 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 und 8 UStG erstellt haben (Senatsurteile vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 52, 65, und [X.], aaO Rn. 51, 64).

Aus diesem Grund ist nicht mehr ohne Weiteres davon auszugehen, dass der (vollständige) Verbleib des auf den angesetzten Regelsteuersatz entfallenden Betrages bei der [X.] auch ab dem Zeitpunkt des Bestehens der beschriebenen Rückforderungsmöglichkeit gegenüber dem Finanzamt noch von dem ursprünglich bestehenden Willen der Vertragsparteien gedeckt ist (Senatsurteile vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 56, [X.], aaO Rn. 58, [X.], aaO Rn. 54, und [X.], aaO Rn. 53). Vielmehr entspricht es mit Blick auf den Regelungsplan der jeweiligen Preisvereinbarung unter Berücksichtigung von [X.] und Glauben (§ 242 [X.]) und der Verkehrssitte unter den gegebenen Umständen dem berechtigten Interesse des Versicherungsnehmers der Klägerin, eine an die [X.] zum Zweck der Begleichung ihrer letztlich lediglich faktischen Umsatzsteuerpflicht erbrachte Vermögenszuwendung nur solange bei dieser zu belassen, wie sie diese zur Erfüllung ihrer vermeintlichen Steuerschuld auch fortdauernd "einsetzen" muss. Zugleich entspricht es auch dem hypothetischen Willen der [X.], den Versicherungsnehmer der Klägerin als ihren Vertragspartner nicht dauerhaft mit Zahlungspflichten zu belasten, wenn und soweit sie die abgeführte Umsatzsteuer vom Finanzamt zurückerlangen kann (Senatsurteile vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 63, [X.], aaO Rn. 64, [X.], aaO Rn. 59, und [X.], aaO Rn. 59).

(b) Einer ergänzenden Vertragsauslegung steht dabei regelmäßig nicht der mit der Rückerlangung der abgeführten Umsatzsteuer und mit der Rückgängigmachung eventueller Vorsteuerabzüge verbundene ([X.] entgegen (eingehend hierzu Senatsurteile vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 66 ff., [X.], aaO Rn. 67 ff., [X.], aaO Rn. 63 ff., und [X.], aaO Rn. 61 ff.).

(c) Bei der demnach grundsätzlich in Betracht zu ziehenden ergänzenden Vertragsauslegung wäre aber nicht nur der Umstand zu berücksichtigen, dass der gezahlte und an das Finanzamt abgeführte [X.] von den Finanzbehörden zurückverlangt werden kann, sondern auch, dass in diesem Fall der von der [X.] vorgenommene Vorsteuerabzug zu ihren Lasten rückwirkend entfallen würde. [X.] Vertragspartner hätten, wenn für den nun eingetretenen Fall der auch von den Finanzbehörden anerkannten [X.] der Herstellung und Lieferung von Zytostatika hypothetisch den Kaufpreis in der Weise bestimmt, dass ein Betrag in Höhe des angesetzten [X.]s von dem tatsächlich vereinbarten Kaufpreis abgezogen, dafür jedoch anteilig auf den jeweiligen Vertrag entfallende, von dem Krankenhaus gemäß § 15 UStG in Bezug auf die vertraglich geschuldete Leistung bei seinem Finanzamt angemeldete Vorsteuer addiert wird (eingehend hierzu Senatsurteile vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 81 ff., [X.], aaO Rn. 83 ff., [X.], aaO Rn. 74 ff., und [X.], aaO Rn. 73 ff.). Denn der Entfall des Vorteils des vorgenommenen Vorsteuerabzugs wäre nach dem hypothetischen Parteiwillen nicht endgültig von dem Krankenhaus zu tragen. Auf die Einwände der Revision gegen die vom Berufungsgericht bejahte Berücksichtigung des nachträglichen Wegfalls des Vorsteuerabzugs für die bei der Herstellung der Zytostatika verwendeten Grundstoffe im Rahmen einer - vom Berufungsgericht abgelehnten - Vertragsanpassung nach § 313 [X.] kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.

(d) Das Berufungsgericht hat allerdings bislang keine ausreichenden tatsächlichen Feststellungen dazu getroffen, in welcher Höhe die [X.] entsprechende Vorsteuerabzüge vorgenommen hat. Es hat lediglich festgestellt, "dass es sich bei den streitgegenständlichen [X.] zum ganz überwiegenden Teil um umsatzsteuerpflichtige Bestandteile [handelt]. Denn der Einkauf der Arzneimittel unterfällt unstreitig der Umsatzsteuer." Weiter hat es ausgeführt, dass die [X.] die bei dem Erwerb der benötigten Grundstoffe anfallende Umsatzsteuer auch tatsächlich habe aufwenden müssen. Allerdings sei die konkrete Höhe des insoweit angefallenen Steueraufwands, die die [X.] mit circa 90 % der dem Versicherungsnehmer der Klägerin berechneten Umsatzsteuer angegeben habe, von der Klägerin bestritten worden.

Der [X.] ist insoweit nicht die Möglichkeit abgeschnitten, weiteren Vortrag hierzu in einer wiedereröffneten Berufungsverhandlung zu halten, der nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen wäre (zur Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO im wiedereröffneten Berufungsverfahren vgl. [X.], Urteil vom 2. April 2004 - [X.], [X.], 2382 unter II 4 a; Senatsbeschluss vom 23. August 2016 - V[X.] ZR 178/15, NJW-RR 2017, 72 Rn. 19). Denn nach dieser Vorschrift sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsverfahren zu berücksichtigen, wenn sie einen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt betreffen, der von dem Gericht des ersten Rechtszugs erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. So liegen die Dinge hier, weil das [X.] eine ergänzende Vertragsauslegung von vornherein als ausgeschlossen angesehen und demzufolge die Frage, in welchem Umfang durch die [X.] Vorsteuerabzüge vorgenommen worden sind, für unerheblich erachtet hat.

3. Im Falle des Vorliegens der Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung könnte die [X.] nicht mit Erfolg geltend machen, sie sei aufgrund der Abführung des jeweiligen [X.]s an das Finanzamt im Sinne des § 818 Abs. 3 [X.] entreichert, weil der abgeführte Betrag nicht mehr in ihrem Vermögen vorhanden sei oder weil sie gegen das Finanzamt nur eine Rückforderung in etwas geringerem Umfang als den dem Kläger gegebenenfalls geschuldeten Rückzahlungsanspruch zur Entstehung bringen und durchsetzen könne.

Denn ungeachtet der Frage, in welchen Fallkonstellationen sich ein Bereicherungsschuldner gegebenenfalls auf den Wegfall der Bereicherung infolge einer Abführung der Umsatzsteuer berufen kann, wäre der [X.] diese Möglichkeit mit Blick auf die gegebenenfalls ergänzend ausgelegten Verträge zwischen ihr und den Versicherungsnehmern des [X.], auf denen ein Wegfall des Rechtsgrunds und damit auch eine nachträglich eintretende ungerechtfertigte Bereicherung der [X.] beruhen würde, bereits deswegen verwehrt, weil dies dem etwaigen hypothetischen Parteiwillen zuwider laufen würde (vgl. Senatsurteile vom 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 87 ff., [X.], aaO Rn. 89 ff., [X.], aaO Rn. 85 f.; V[X.] ZR 189/15, aaO Rn. 84 f.).

Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, da das Berufungsgericht bislang keine ausreichenden Feststellungen zur Vornahme von Vorsteuerabzügen und zu der Frage getroffen hat, ob und welche Zinsschäden der [X.] infolge einer [X.] und der Berichtigung des Steuerbetrags gegenüber dem Finanzamt (§ 14c Abs. 1 Satz 2, § 17 Abs. 1 Satz 1 und 7 UStG) entstehen würden. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit dieses - gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien - die erforderlichen Feststellungen nachholt.

Auf den im Revisionsverfahren weiterverfolgten Hilfsantrag auf Abänderung der Rechnungen dahin, dass die Rechnungsbeträge umsatzsteuerfrei sind, kommt es im wiedereröffneten Berufungsverfahren nicht an. Bei einer (auch nur teilweisen) Stattgabe des [X.] wäre über den Hilfsantrag mangels Eintritts der ([X.]) Bedingung nicht zu entscheiden. Im Falle einer Abweisung des Zahlungsbegehrens wegen Fehlens der Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung bestünde keine Veranlassung für eine Rechnungsberichtigung, denn diese soll lediglich der Verwirklichung eines Zahlungsanspruchs der Versicherungsnehmer des [X.] dienen (vgl. Senatsurteil von 20. Februar 2019 - [X.], aaO Rn. 90).