Bundesverwaltungsgericht, EuGH-Vorlage vom 01.06.2017, Az. 1 C 23/16

Die Klägerin ist ein in [X.] ansässiges, grenzü[X.]ers[X.]hreitend tätiges Busunternehmen. Sie wendet si[X.]h gegen eine Verfügung der Beklagten, mit der ihr die Beförderung von Ausländern ohne erforderli[X.]hen Pass und Aufenthaltstitel untersagt und zuglei[X.]h ein Zwangsgeld für den Fall der Zuwiderhandlung angedroht wurde.

Die Klägerin [X.]ietet unters[X.]hiedli[X.]he Linienverkehre in Westeuropa an, ihre Buslinien errei[X.]hen das [X.] regelmäßig ü[X.]er die [X.]. Im Zuge der Auswertung von Fällen, [X.]ei denen Ausländer in [X.] ohne die erforderli[X.]hen Papiere aufgegriffen worden waren, stellte die Beklagte fest, dass die Klägerin in erhe[X.]li[X.]her Anzahl Ausländer ohne die erforderli[X.]hen Reisedokumente in die [X.] [X.]efördert hatte. Im März 2014 wandte si[X.]h die Beklagte an die Klägerin, erteilte dieser unter Auflistung der Fälle unerlau[X.]ter Beförderung eine "A[X.]mahnung" und kündigte für den Fall fortgesetzter Zuwiderhandlungen den Erlass einer Untersagungsverfügung na[X.]h § 63 A[X.]s. 2 [X.] ([X.]) an. Die Klägerin verwies darauf, dass es si[X.]h [X.]ei der [X.] um eine S[X.]hengen-[X.] handele mit der Folge, dass die nationale Regelung des § 63 [X.] hier aufgrund des Vorrangs des [X.]sre[X.]hts ni[X.]ht anwend[X.]ar sei.

Mit Verfügung vom 18. Novem[X.]er 2014 untersagte die Beklagte der Klägerin, Ausländer ohne einen erforderli[X.]hen Pass und Aufenthaltstitel auf dem Landweg na[X.]h [X.] zu [X.]efördern (1.), und drohte ihr glei[X.]hzeitig für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 1 000 € an (2.). Zur Begründung führte sie aus, dass die Klägerin kraft Gesetzes verpfli[X.]htet sei, alle zumut[X.]aren Anstrengungen zu unternehmen, um die Beförderung von Ausländern ohne die erforderli[X.]hen Grenzü[X.]ertrittsdokumente na[X.]h [X.] in jedem Einzelfall zu verhindern. Die Bea[X.]htung dieser Pfli[X.]ht sei für sie weder re[X.]htli[X.]h no[X.]h tatsä[X.]hli[X.]h unmögli[X.]h. Es sei ihr au[X.]h zumut[X.]ar, [X.]eim Einstieg in den Bus zusammen mit der Fahrkartenkontrolle die Reisedokumente zu ü[X.]erprüfen. Die Untersagungsverfügung sei erforderli[X.]h, na[X.]hdem die Klägerin im Zeitraum vom 1. April [X.]is 1. Mai 2014 37 Ausländer ohne die erforderli[X.]hen Grenzdokumente transportiert ha[X.]e, davon 26 ohne jegli[X.]he Reisedokumente, se[X.]hs mit a[X.]gelaufenen oder no[X.]h ni[X.]ht gültigen Visa, zwei mit gefäls[X.]hten Reisedokumenten und zwei ohne erforderli[X.]hes Visum. Bestimmungen des [X.]sre[X.]hts stünden der Anwendung des § 63 [X.] ni[X.]ht entgegen. Den hiergegen eingelegten Widerspru[X.]h wies die Beklagte mit Bes[X.]heid vom 3. Juni 2015 zurü[X.]k.

Auf die hiergegen erho[X.]ene Klage hat das Verwaltungsgeri[X.]ht den angefo[X.]htenen Bes[X.]heid in der Gestalt des Widerspru[X.]hs[X.]es[X.]heids aufgeho[X.]en. Es hat seine Ents[X.]heidung im Wesentli[X.]hen wie folgt [X.]egründet: Die tat[X.]estandli[X.]hen Voraussetzungen des zu einer Untersagungsverfügung mit Zwangsgeldandrohung ermä[X.]htigenden § 63 A[X.]s. 2 Satz 1 [X.] lägen zwar vor. Die Vors[X.]hrift sei jedo[X.]h aufgrund des Anwendungsvorrangs des [X.]sre[X.]hts auf Beförderungsunternehmen, die Ausländer ü[X.]er eine S[X.]hengen-[X.] na[X.]h [X.] [X.]efördern, ni[X.]ht anwend[X.]ar. § 63 [X.] verstoße insoweit gegen die Bestimmungen der Art. 67 A[X.]s. 2 und Art. 77 A[X.]s. 2 A[X.]V sowie gegen Art. 20 und 21 der Verordnung Nr. 562/2006 ([X.] 2006 - [X.] 2006). Die [X.] von § 63 [X.] könne ni[X.]ht dur[X.]h eine unionsre[X.]htskonforme Auslegung [X.]eseitigt werden. Das ha[X.]e zur Folge, dass die Norm auf Beförderungsunternehmen, deren Verkehrsange[X.]ote ledigli[X.]h eine Landgrenze im Sinne des Art. 20 [X.] 2006 ü[X.]ers[X.]hreiten, unangewendet [X.]lei[X.]en müsse.

Hiergegen ri[X.]htet si[X.]h die Sprungrevision der Beklagten. Diese ma[X.]ht unter anderem geltend, das [X.]sre[X.]ht verpfli[X.]hte dazu, Verstöße gegen [X.] zu sanktionieren, ohne dass dem die Vors[X.]hriften des [X.] entgegenstünden. Sie verweist insoweit auf die Ri[X.]htlinie 2002/90/[X.] vom 28. Novem[X.]er 2002 und den am glei[X.]hen Tag vera[X.]s[X.]hiedeten Rahmen[X.]es[X.]hluss des Rates (2002/946/[X.]). Die Vors[X.]hriften der Ri[X.]htlinie 2002/90/[X.] und des Rahmen[X.]es[X.]hlusses 2002/946/[X.] seien hier die spezielleren Regelungen gegenü[X.]er dem [X.]. Die Vors[X.]hrift des § 63 [X.] sei zudem mit der Verordnung ([X.]) 2016/399 des [X.] und des Rates vom 9. März 2016 ([X.] - [X.] 2016) verein[X.]ar. Grenzkontrollen im Sinne von Art. 22 [X.] 2016 könnten in der geforderten [X.] s[X.]hon deshal[X.] ni[X.]ht gesehen werden, weil hierfür keine Grenzs[X.]hutz[X.]eamten einzusetzen seien. Es liege au[X.]h keine Maßnahme glei[X.]her Wirkung im Sinne von Art. 23 Bu[X.]hst. a [X.] 2016 vor. Es werde ni[X.]ht das Ziel verfolgt, den Grenzü[X.]ertritt zu kontrollieren, sondern die Bea[X.]htung der Einreisevors[X.]hriften. Die Kontrolle werde ni[X.]ht von staatli[X.]hen Bediensteten, sondern privatem Personal dur[X.]hgeführt. Sie [X.]lei[X.]e na[X.]h Umfang und Tiefe hinter einer Grenzkontrolle zurü[X.]k. So könnten [X.]eispielsweise keine Zwangs- oder Fahndungsmaßnahmen ergriffen werden, wenn die Kontrolle verweigert werde.

Die Klägerin tritt der Revision entgegen und hält mit dem Verwaltungsgeri[X.]ht die Anwendung des § 63 [X.] auf [X.], die Personen ledigli[X.]h ü[X.]er [X.] transportieren, für unionsre[X.]htswidrig.

Der Re[X.]htsstreit ist auszusetzen. Gemäß Art. 267 A[X.]V ist eine Vora[X.]ents[X.]heidung des [X.]s der [X.] ([X.]) zu den im [X.] formulierten Fragen einzuholen. Diese Fragen, die der [X.] dem [X.] mit Bes[X.]hluss vom heutigen Tag no[X.]h in einem weiteren Verfahren (1 C 25.16) unter[X.]reitet hat, [X.]etreffen die Auslegung der Verordnung ([X.]) 2016/399 des [X.] und des Rates vom 9. März 2016 ü[X.]er einen Gemeins[X.]haftskodex für das Ü[X.]ers[X.]hreiten der Grenzen dur[X.]h Personen ([X.] - [X.] [X.]). Da es um die Auslegung von [X.]sre[X.]ht geht, ist der [X.] zuständig.

1. Die re[X.]htli[X.]he Beurteilung der auf Aufhe[X.]ung des Bes[X.]heides vom 18. Novem[X.]er 2014 geri[X.]hteten Anfe[X.]htungsklage ri[X.]htet si[X.]h im nationalen Re[X.]ht na[X.]h § 63 [X.] ([X.]) in der Fassung der Bekanntma[X.]hung vom 25. Fe[X.]ruar 2008 ([X.]), zuletzt geändert dur[X.]h Art. 4 des [X.] ausländis[X.]her Personen in der Grundsi[X.]herung für Ar[X.]eitsu[X.]hende na[X.]h dem [X.] und in der Sozialhilfe na[X.]h dem [X.] vom 22. Dezem[X.]er 2016 ([X.]). Aus dem [X.]sre[X.]ht ist der [X.] ([X.]) vom 9. März 2016 maßge[X.]li[X.]h. Es ist auf die Sa[X.]h- und Re[X.]htslage im Zeitpunkt der letzten mündli[X.]hen Verhandlung des [X.] a[X.]zustellen, weil die angefo[X.]htene Untersagungsverfügung und die angefo[X.]htene Zwangsgeldandrohung fortdauernde Re[X.]htswirkungen entfalten (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezem[X.]er 2004 - 1 C 30.03 - BVerwGE 122, 293 <301>). Allerdings sind Re[X.]htsänderungen während des Revisionsverfahrens zu [X.]ea[X.]hten, wenn das Verwaltungsgeri[X.]ht - ents[X.]hiede es anstelle des [X.] - sie zu [X.]erü[X.]ksi[X.]htigen hätte (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 - 1 C 9.12 - BVerwGE 147, 261 Rn. 8 m.w.N.). Das führt zur Anwendung der im Zeitpunkt der Revisionsents[X.]heidung maßge[X.]li[X.]hen Fassung des [X.]es und des [X.].

Den hierna[X.]h maßge[X.]li[X.]hen re[X.]htli[X.]hen Rahmen des Re[X.]htsstreits [X.]ilden die folgenden Vors[X.]hriften des nationalen Re[X.]hts:

Auf der Grundlage des [X.]es hat der [X.] mit Zustimmung des Bundesrates eine Verwaltungsvors[X.]hrift erlassen, die die Ausländer[X.]ehörden [X.]ei der Anwendung des Gesetzes zu [X.]ea[X.]hten ha[X.]en, ohne dass sie für die Geri[X.]hte ver[X.]indli[X.]h ist ([X.] zum [X.] vom 26. Okto[X.]er 2009 - [X.] 2009, 878). Die für die Anwendung von § 63 [X.] eins[X.]hlägigen Nummern der Verwaltungsvors[X.]hrift lauten auszugsweise wie folgt:

2. Die Vorlagefragen sind ents[X.]heidungserhe[X.]li[X.]h und [X.]edürfen einer Klärung dur[X.]h den [X.] der [X.].

a) Na[X.]h § 63 A[X.]s. 1 [X.] darf ein [X.] Ausländer nur in das [X.] [X.]efördern, wenn sie im Besitz eines erforderli[X.]hen Passes und eines erforderli[X.]hen Aufenthaltstitels sind. § 63 A[X.]s. 1 [X.] statuiert ein unmittel[X.]ar und generell wirkendes, gesetzli[X.]hes Ver[X.]ot der Beförderung von Ausländern ohne die erforderli[X.]hen Reisedokumente. Aus dem [X.] ergi[X.]t si[X.]h die daraus a[X.]geleitete Pfli[X.]ht des [X.]s, den Pass und den Aufenthaltstitel der [X.]eförderten Ausländer zu kontrollieren. Dur[X.]h die Kontrollpfli[X.]ht soll si[X.]hergestellt werden, dass der Ausländer die für den Grenzü[X.]ertritt erforderli[X.]hen Voraussetzungen erfüllt. Da[X.]ei ü[X.]erlässt es der Gesetzge[X.]er dem [X.], auf wel[X.]he Art und Weise und mit wel[X.]hen Mitteln er seinen Pfli[X.]hten na[X.]hkommt (BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2003 - 1 C 5.02 - BVerwGE 117, 332 <336>). Das [X.] zieht positive Verhaltenspfli[X.]hten in Gestalt von Kontrollpfli[X.]hten na[X.]h si[X.]h, die im Gesetz ni[X.]ht näher [X.]estimmt werden. Das entspri[X.]ht au[X.]h dem Verständnis der Vors[X.]hrift in Ziffer 63.1.1 der [X.] zum [X.]. Das gesetzesunmittel[X.]are [X.] des § 63 A[X.]s. 1 [X.] wird falls erforderli[X.]h dur[X.]h eine Untersagungsverfügung na[X.]h § 63 A[X.]s. 2 [X.] konkretisiert und individualisiert. Verstößt ein [X.] gegen die ihm na[X.]h § 63 A[X.]s. 1 [X.] o[X.]liegende Pfli[X.]ht, kann das hierzu ermä[X.]htigte [X.] na[X.]h § 63 A[X.]s. 2 [X.] eine Untersagungsverfügung und Zwangsgeldandrohung gegen den Unternehmer erlassen. Im Fall weiterer Zuwiderhandlungen kann für jeden Einzelfall ein Zwangsgeld von mindestens 1 000 € und hö[X.]hstens 5 000 € festgesetzt werden.

Die mit dem [X.] ver[X.]undenen Kontrollpfli[X.]hten stellen eine Form der Indienstnahme privater Unternehmen zur Vermeidung von Verstößen gegen Einreise[X.]estimmungen dar, ohne dass den Beförderungsunternehmen insoweit hoheitli[X.]he Befugnisse ü[X.]ertragen werden. Die Ü[X.]erprüfung der Passagiere im Hin[X.]li[X.]k auf die Reisedokumente ist in den Beförderungsvorgang einge[X.]ettet, der im Rahmen des privatre[X.]htli[X.]hen [X.] erfolgt (BVerwG, Bes[X.]hluss vom 14. April 1992 - 1 C 48.89 - NVwZ 1992, 682 <683>).

Den [X.] trifft die na[X.]h o[X.]jektiven Maßstä[X.]en [X.]emessene Verpfli[X.]htung, Verstöße gegen die Einreise[X.]estimmungen soweit wie irgend mögli[X.]h und in jedem Einzelfall zu vermeiden. Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des vorlegenden Geri[X.]hts dürfen an den [X.] jedo[X.]h keine re[X.]htli[X.]h oder tatsä[X.]hli[X.]h unerfüll[X.]aren Anforderungen gestellt werden (BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2003 - 1 C 5.02 - BVerwGE 117, 332 <336>). Das [X.] ist so auszulegen, dass es nur Verstöße erfasst, die [X.]ei [X.] Auslegung des Ver[X.]ots o[X.]jektiv re[X.]htswidrig ers[X.]heinen (BVerwG, Urteil vom 16. Dezem[X.]er 2004 - 1 C 30.03 - BVerwGE 122, 293 <298>). Kann von einem [X.] die Kontrolle der Ausweisdokumente seiner Passagiere [X.]ei der Beförderung ü[X.]er eine S[X.]hengen-[X.] na[X.]h [X.]sre[X.]ht ni[X.]ht verlangt werden, verletzt er dur[X.]h das Unterlassen einer Kontrolle ni[X.]ht seine Pfli[X.]ht na[X.]h § 63 A[X.]s. 1 [X.]. Im Streit steht daher ni[X.]ht die Frage einer [X.] der gesetzli[X.]hen Vors[X.]hrift des § 63 [X.], sondern die unionsre[X.]htskonforme Bestimmung ihres [X.]. [X.] ist die Frage, o[X.] [X.]sre[X.]ht - hier: der [X.] vom 9. März 2016 - den von der Beklagten geforderten Kontrollmaßnahmen entgegensteht. Zur Beantwortung dieser Frage, die der [X.] der [X.] no[X.]h ni[X.]ht ents[X.]hieden hat, werden unters[X.]hiedli[X.]he Re[X.]htsauffassungen vertreten. Es [X.]esteht daher unionsre[X.]htli[X.]her Klärungs[X.]edarf.

[X.]) 1. Vorlagefrage

(1) Mit der Unterfrage 1 a) ersu[X.]ht das vorlegende Geri[X.]ht um die Klärung der Frage, o[X.] die hier von der Klägerin geforderten [X.]n eine "Personenkontrolle" an den "[X.]n" im Sinne von Art. 22 [X.] darstellen oder einer sol[X.]hen Personenkontrolle glei[X.]hzustellen sind. Da[X.]ei ist aus Si[X.]ht des vorlegenden Geri[X.]hts von den Definitionen der eins[X.]hlägigen Begriffe in Art. 2 [X.] auszugehen. Art. 2 Nr. 1 Bu[X.]hst. a [X.] definiert den Begriff der "[X.]" u.a. als gemeinsame Landgrenze der Mitgliedstaaten. Für den Begriff der "Personenkontrolle" findet si[X.]h in Art. 2 [X.] zwar keine eigene Definition, wohl a[X.]er für den Begriff der "Grenzü[X.]ertrittskontrollen" in Art. 2 Nr. 11 [X.]. Darunter sind die Kontrollen zu verstehen, die an den Grenzü[X.]ergangsstellen erfolgen und der Feststellung dienen, o[X.] die [X.]etreffenden Personen mit ihrem Fort[X.]ewegungsmittel und den von ihnen mitgeführten Sa[X.]hen in das Hoheitsge[X.]iet der Mitgliedstaaten einreisen oder aus dem Hoheitsge[X.]iet der Mitgliedstaaten ausreisen dürfen. Soweit hierna[X.]h der in Art. 22 [X.] verwendete Begriff der "Personenkontrollen" als ein Unterfall von Grenzü[X.]ertrittskontrollen im Sinne von Art. 2 Nr. 11 [X.] zu verstehen sein sollte, stellt si[X.]h die Frage, o[X.] Kontrollen außerhal[X.] von Grenzü[X.]ergangsstellen ü[X.]erhaupt als "Personenkontrollen" im Sinne von Art. 22 [X.] angesehen werden können. Darauf kommt es hier an, weil die von der Klägerin (wie von [X.] generell) geforderte [X.] vor Beginn der Beförderung verlangt wird, also [X.]eim Besteigen des Busses und damit vor Errei[X.]hen der zu ü[X.]erquerenden S[X.]hengen-[X.]. Der [X.] hat si[X.]h [X.]isher nur mit hoheitli[X.]hen Maßnahmen [X.]efasst, die innerhal[X.] des Hoheitsge[X.]iets eines Mitgliedstaats an der Grenze oder im Grenzge[X.]iet vorgenommen werden, a[X.]er ni[X.]ht mit Maßnahmen, die vor der Grenze stattfinden ([X.], Urteile vom 22. Juni 2010 - [X.]/10 und [X.]/10 [[X.]:[X.]:C:2010:363], [X.] und A[X.]deli - Rn. 68 und vom 19. Juli 2012 - [X.]/12 [[X.]:[X.]:[X.]], [X.] - [X.] - Rn. 56). Gegen eine "Personenkontrolle" im Sinne von Art. 22 [X.] könnte zudem spre[X.]hen, dass die Kontrolle von Mitar[X.]eitern privater Beförderungsunternehmen im Sinne von Art. 2 Nr. 15 [X.] dur[X.]hzuführen ist und ni[X.]ht von staatli[X.]hen Grenzs[X.]hutz[X.]eamten im Sinne von Art. 2 Nr. 14 [X.]. Andererseits könnte es eine effektive Dur[X.]hsetzung des Ver[X.]ots von Personenkontrollen an [X.]n na[X.]h Art. 67 A[X.]s. 2 A[X.]V (effet utile) ge[X.]ieten, in das Ver[X.]ot au[X.]h Kontrollen im Vorfeld der Grenze dur[X.]h Private einzu[X.]eziehen, wenn den Privatunternehmern die Kontrollpfli[X.]ht vom Staat auferlegt wird, si[X.]h diese nur auf die Beförderung ü[X.]er die Grenze [X.]ezieht und si[X.]h für die Betroffenen ähnli[X.]h wie eine ver[X.]otene Grenzü[X.]ertrittskontrolle auswirkt.

Na[X.]h der Begründung des [X.] vom 26. Mai 2004 zu der Vorläuferregelung des Art. 22 [X.] ist "jede systematis[X.]he oder sti[X.]hpro[X.]enmäßige Kontrolle, die auss[X.]hließli[X.]h aufgrund des Ü[X.]ers[X.]hreitens einer [X.] dur[X.]hgeführt wird, [...] unverein[X.]ar mit dem Konzept eines Raumes ohne Grenzen und daher ni[X.]ht zulässig" (KOM(2004) 391 endgültig [X.]). Das spri[X.]ht eher für eine weite Auslegung des Begriffs der Kontrollmaßnahmen na[X.]h Art. 22 [X.]. Zudem hat die [X.] in einer Stellungnahme vom 20. Fe[X.]ruar 2014 die Ts[X.]he[X.]his[X.]he Repu[X.]lik aufgefordert, ihre Re[X.]htsvors[X.]hriften so zu ändern, dass Beförderungsunternehmen, die ausländis[X.]he Reisende ohne die entspre[X.]henden Reisedokumente auf Flügen innerhal[X.] des S[X.]hengen-Raums [X.]efördern, ni[X.]ht mit Sanktionen [X.]elegt werden. Sie hat die Verpfli[X.]htung von Beförderungsunternehmen zur Dur[X.]hführung systematis[X.]her Personenkontrollen als Verstoß gegen die [X.]-Re[X.]htsvors[X.]hriften zur A[X.]s[X.]haffung der Kontrollen an den [X.]n angesehen (Beri[X.]ht der [X.] an das Europäis[X.]he Parlament und den Rat vom 26. Mai 2014 - [X.]) 292 final S. 6).

(2) Mit der Unterfrage 1 [X.]) ersu[X.]ht das vorlegende Geri[X.]ht um die Klärung der Frage, o[X.] die Auferlegung der hier streitgegenständli[X.]hen Kontrollpfli[X.]ht an Art. 23 Bu[X.]hst. a [X.] zu messen ist, o[X.]wohl die [X.] keine "polizeili[X.]hen Befugnisse" ausü[X.]en und au[X.]h ni[X.]ht förmli[X.]h zur Wahrnehmung hoheitli[X.]her Befugnisse ermä[X.]htigt werden. Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]s können Personenkontrollen im Umfeld der Grenze unter [X.]estimmten Voraussetzungen unter das Ver[X.]ot wirkungsglei[X.]her Maßnahmen im Sinne von Art. 23 Bu[X.]hst. a [X.] fallen ([X.], Urteile vom 22. Juni 2010 - [X.]/10 und [X.]/10 - Rn. 68 ff. und vom 19. Juli 2012 - [X.]/12 - Rn. 57 ff.). Der [X.] [X.]eurteilt die Frage, o[X.] eine wirkungsglei[X.]he Maßnahme vorliegt, aufgrund einer Gesamts[X.]hau der Kriterien in Art. 23 Bu[X.]hst. a Ziffer i [X.]is iv [X.]. Dana[X.]h kann für eine Wirkungsglei[X.]hheit etwa spre[X.]hen, dass Kontrollen das glei[X.]he Ziel ha[X.]en wie Grenzü[X.]ertrittskontrollen und systematis[X.]h und ni[X.]ht ledigli[X.]h sti[X.]hpro[X.]enmäßig dur[X.]hgeführt werden ([X.], Urteil vom 22. Juni 2010 - [X.]/10 und [X.]/10 - Rn. 70 ff.). Na[X.]h § 63 A[X.]s. 1 [X.] gilt die aus dem [X.] herzuleitende Verpfli[X.]htung zur [X.] für alle Beförderungsvorgänge auf dem Land-, Luft- und Seeweg. Der Eisen[X.]ahnverkehr ist dur[X.]h die o.g. Verwaltungsvors[X.]hrift ausgenommen, die jedo[X.]h das Gesetz ni[X.]ht a[X.]ändern kann. Diese Verpfli[X.]htung zielt auf Personenkontrollen auss[X.]hließli[X.]h im grenzü[X.]ers[X.]hreitenden Verkehr und auf systematis[X.]he Kontrollen, die jeden Einzelfall der Beförderung [X.]etreffen und ni[X.]ht allein sti[X.]hpro[X.]enmäßig erfolgen. Damit werden einige der vom [X.] als wesentli[X.]h era[X.]htete Gesi[X.]htspunkte für eine wirkungsglei[X.]he Maßnahme erfüllt.

Zu klären ist jedo[X.]h, o[X.] si[X.]h die Kriterien des Art. 23 Bu[X.]hst. a [X.] ü[X.]erhaupt auf Personenkontrollen dur[X.]h private [X.] [X.]eziehen. Dagegen könnte spre[X.]hen, dass die Regelung si[X.]h ausdrü[X.]kli[X.]h nur auf "die Ausü[X.]ung der polizeili[X.]hen Befugnisse" [X.]ezieht (Art. 23 Bu[X.]hst. a Satz 1 und 2 [X.]). Die Kontrollen werden hier a[X.]er von privaten [X.]n verlangt. Diese ü[X.]en [X.]ei Dur[X.]hführung der Kontrollen keine polizeili[X.]hen Befugnisse aus und sind au[X.]h ni[X.]ht förmli[X.]h zur Wahrnehmung hoheitli[X.]her Befugnisse ermä[X.]htigt. Die von ihnen verlangte Ü[X.]erprüfung der Grenzü[X.]ertrittsdokumente ihrer Passagiere ersetzt ni[X.]ht die [X.]ehördli[X.]hen Grenzkontrollen, sofern diese zulässig sind (vgl. BVerwG, Bes[X.]hluss vom 14. April 1992 - 1 C 48.89 - NVwZ 1992, 682 <683> Rn. 16). Dafür könnte spre[X.]hen, dass die Beförderungsunternehmen die Kontrollmaßnahmen ni[X.]ht aufgrund eigener Ents[X.]heidung ausü[X.]en, etwa aus Si[X.]herheitsgründen, sondern weil der deuts[X.]he Staat dies von ihnen zum Zwe[X.]ke der Einhaltung der Einreise[X.]estimmungen fordert und die Erfüllung der gesetzli[X.]hen Pfli[X.]ht mit Zwangsmitteln dur[X.]hsetzt. Insofern stellt si[X.]h die Frage, o[X.] Art. 23 Bu[X.]hst. a [X.] au[X.]h Maßnahmen erfasst, die si[X.]h praktis[X.]h ähnli[X.]h wie Grenzü[X.]ertrittskontrollen auswirken, a[X.]er von Privatunternehmern ausgehen, die damit eine gesetzli[X.]he Pfli[X.]ht erfüllen.

(3) Mit Unterfrage 1 [X.]) ersu[X.]ht das vorlegende Geri[X.]ht für den Fall der Bejahung der Unterfrage 1 [X.]) um Klärung, o[X.] die im vorliegenden Fall geforderten Kontrollen unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der Kriterien des Art. 23 Bu[X.]hst. a Satz 2 [X.] eine unzulässige Maßnahme glei[X.]her Wirkung darstellen. Da[X.]ei wird zu [X.]erü[X.]ksi[X.]htigen sein, dass die [X.]n auss[X.]hließli[X.]h im grenzü[X.]ers[X.]hreitenden Verkehr erfolgen und der Verhinderung des illegalen Grenzü[X.]ertritts dienen. Die Glei[X.]hgeri[X.]htetheit ihres Zieles mit staatli[X.]hen Grenzü[X.]ertrittskontrollen führt für si[X.]h genommen a[X.]er no[X.]h ni[X.]ht zur Wirkungsglei[X.]hheit. Die Kontrollpfli[X.]ht zielt a[X.]er auf jeden Einzelfall der Beförderung. Die Beförderungsunternehmen sind zu systematis[X.]hen Kontrollen verpfli[X.]htet und ni[X.]ht allein zu Sti[X.]hpro[X.]enkontrollen, wollen sie dem umfassenden gesetzesunmittel[X.]aren [X.] entspre[X.]hen. Gegen eine Wirkungsglei[X.]hheit mag a[X.]er spre[X.]hen, dass die Kontrollen ni[X.]ht die glei[X.]he Tiefe ha[X.]en wie [X.]n der Polizei. Die Busfahrer sind - trotz ange[X.]otener Fort[X.]ildungsmaßnahmen - ni[X.]ht verglei[X.]h[X.]ar fa[X.]hkundig, um Dokumentenfäls[X.]hungen zu erkennen. Sie ha[X.]en keinen Zugriff auf öffentli[X.]he Daten[X.]anken. Au[X.]h stehen ihnen ne[X.]en dem Auss[X.]hluss von der Beförderung keine Zwangsmaßnahmen zur Verfügung, ü[X.]er die die Polizei verfügt, etwa eine Inhaftnahme.

(4) Mit [X.]) wird um Klärung ersu[X.]ht, o[X.] die im vorliegenden Fall geforderten Kontrollen an Art. 23 Bu[X.]hst. [X.] [X.] zu messen sind [X.]zw. o[X.] diese Vors[X.]hrift Rü[X.]ks[X.]hlüsse auf die Rei[X.]hweite des Kontrollver[X.]ots erlau[X.]t. Na[X.]h dieser Vors[X.]hrift [X.]erührt die Befugnis von [X.]n zu Si[X.]herheitskontrollen [X.]ei Personen in See- und Flughäfen ni[X.]ht das Ver[X.]ot von Grenzkontrollen an den [X.]n, sofern diese Kontrollen au[X.]h [X.]ei Personen vorgenommen werden, die Reisen innerhal[X.] des Mitgliedstaats unternehmen. Für das vorlegende Geri[X.]ht stellt si[X.]h die Frage, o[X.] daraus im Umkehrs[X.]hluss die Unzulässigkeit der streitgegenständli[X.]hen Kontrollen a[X.]geleitet werden kann, weil sie keine Si[X.]herheitskontrollen darstellen und ni[X.]ht au[X.]h [X.]ei Personen vorgenommen werden, die Reisen innerhal[X.] des Mitgliedstaats unternehmen. Die auf der Grundlage von § 63 A[X.]s. 1 [X.] geforderten Kontrollen werden von [X.]n im Sinne von Art. 23 Bu[X.]hst. [X.] [X.] verlangt und dienen der Ü[X.]erprüfung, o[X.] [X.]eförderte Ausländer ü[X.]er die für einen Grenzü[X.]ertritt erforderli[X.]hen Dokumente verfügen. Sie stellen keine Si[X.]herheitskontrollen dar. Allerdings werden sie - a[X.]wei[X.]hend vom Erfordernis des Art. 23 Bu[X.]hst. [X.] [X.] ni[X.]ht an See- oder Flughäfen verlangt, sondern vor Fahrtantritt im grenzü[X.]ers[X.]hreitenden [X.].

Die Vors[X.]hrift des Art. 23 Bu[X.]hst. [X.] [X.] kann als Sonderregelung für die grenzü[X.]ers[X.]hreitende Beförderung von See- und Flughäfen angesehen werden oder als eine verallgemeinerungsfähige Regelung, wona[X.]h au[X.]h [X.]n Personenkontrollen ver[X.]oten sind, die si[X.]h für den Passagier - anders als Si[X.]herheitskontrollen - als wirkungsglei[X.]he Maßnahme wie ver[X.]otene Grenzkontrollen darstellen. Da die Vors[X.]hrift ausdrü[X.]kli[X.]h Beförderungsunternehmen umfasst, könnte die Norm dahin auszulegen sein, dass au[X.]h staatli[X.]h veranlasste Kontrollmaßnahmen Privater gegen das Ver[X.]ot wirkungsglei[X.]her Maßnahmen verstoßen können, wenn sie si[X.]h ähnli[X.]h wie Grenzü[X.]ertrittskontrollen auswirken. Eine sol[X.]he Auslegung mag zur effektiven Dur[X.]hsetzung des in Art. 67 A[X.]s. 2 A[X.]V verankerten Ge[X.]ots [X.]eitragen, dass Personen an den [X.]n ni[X.]ht kontrolliert werden. In diesem Sinne kann die Stellungnahme der [X.] zur [X.] von sanktionierten Kontrollpfli[X.]hten, die die Ts[X.]he[X.]his[X.]he Repu[X.]lik Fluggesells[X.]haften auferlegt hatte (vgl. [X.]) 292 final S. 6), zu verstehen sein. A[X.]er au[X.]h hier wird zu [X.]erü[X.]ksi[X.]htigen sein, dass die Kontrollen der [X.] ni[X.]ht die glei[X.]he Tiefe wie [X.]n der Polizei ha[X.]en und ihren Bes[X.]häftigten ne[X.]en dem Auss[X.]hluss von der Beförderung keine den polizeili[X.]hen Maßnahmen verglei[X.]h[X.]aren Zwangsmaßnahmen zur Verfügung stehen.

[X.]) 2. Vorlagefrage

3. Das vorlegende Geri[X.]ht sieht in diesem Zusammenhang indes keinen Klärungs[X.]edarf zur Frage, in wel[X.]hem Verhältnis die Regelungen der Art. 22, 23 [X.] zur Ri[X.]htlinie 2002/90/[X.] vom 28. Novem[X.]er 2002 ([X.] L 328 S. 17) und dem Rahmen[X.]es[X.]hluss 2002/946/[X.] des Rates vom glei[X.]hen Tag [X.]etreffend die Verstärkung des strafre[X.]htli[X.]hen Rahmens für die Bekämpfung der Beihilfe zur unerlau[X.]ten Ein- und Dur[X.]hreise und zum unerlau[X.]ten Aufenthalt ([X.] L 328 S. 1) stehen. Die genannte Ri[X.]htlinie und der Rahmen[X.]es[X.]hluss verlangen von den Mitgliedstaaten angemessene Sanktionen für private und juristis[X.]he Personen, die vorsätzli[X.]h Beihilfe zur unerlau[X.]ten Ein- und Dur[X.]hreise oder zum unerlau[X.]ten Aufenthalt leisten. Es kann offen[X.]lei[X.]en, o[X.] diese Regelungen - wie Art. 5 A[X.]s. 3 [X.], Art. 26 S[X.]hengener Dur[X.]hführungsü[X.]ereinkommen ([X.]) ([X.] L 239 S. 19) und Art. 4 der Ri[X.]htlinie 2001/51/[X.] vom 28. Juni 2001 - Sanktionen nur für das un[X.]efugte Ü[X.]ers[X.]hreiten von S[X.]hengen-Außengrenzen vorsehen (zum Inhalt von Art. 5 A[X.]s. 3 [X.] vgl. [X.], Urteil vom 7. Juni 2016 - [X.]/15 [[X.]:[X.]:C:2016:408], [X.] - Rn. 91). Denn diese Regelungen [X.]estimmen ni[X.]ht die Rei[X.]hweite der zulässigen Personenkontrollen. Diese ergi[X.]t si[X.]h vielmehr aus Art. 22, 23 [X.]. Nur wenn eine Kontrollmaßnahme mit dem [X.] verein[X.]ar ist, darf sie au[X.]h na[X.]h den Regeln der Ri[X.]htlinie 2002/90/[X.] vom 28. Novem[X.]er 2002 und des Rahmen[X.]es[X.]hlusses des Rates vom glei[X.]hen Tag (2002/946/[X.]) sanktioniert werden. Im Ü[X.]rigen knüpfen die Zwangsmaßnahmen des § 63 A[X.]s. 2 [X.] an jeden o[X.]jektiven Verstoß gegen ein [X.] an, während die Ri[X.]htlinie 2002/90/[X.] und der Rahmen[X.]es[X.]hluss 2002/946/[X.] nur vorsätzli[X.]hes Verhalten sanktionieren, wie es in Fällen wie dem vorliegenden typis[X.]herweise ni[X.]ht vorliegt. Die Beförderung von Passagieren, die ni[X.]ht im Besitz der erforderli[X.]hen Reisedokumente sind, stellt in der Regel keine vorsätzli[X.]he Beihilfe zur unerlau[X.]ten Einreise dar. Vielmehr ist die Dur[X.]hführung genehmigter Personen[X.]eförderungen im [X.] zunä[X.]hst eine [X.]erufstypis[X.]he "neutrale" Handlung (vgl. dazu: [X.], Urteile vom 8. März 2001 - 4 StR 453/00 - NJW 2001, 2409 <2410> und vom 22. Januar 2014 - 5 StR 468/12 - [X.] 2014, 139 juris Rn. 26, 29), [X.]ei der der [X.] darauf vertrauen darf, dass die Passagiere dieses ni[X.]ht zur Begehung einer Straftat ausnutzen werden. Er hat regelmäßig keine positive Kenntnis von einer unerlau[X.]ten Einreise und will diese au[X.]h ni[X.]ht wissentli[X.]h unterstützen.

Keinen Klärungs[X.]edarf sieht der [X.] weiterhin in Bezug auf Art. 26 [X.] i.V.m. der Ri[X.]htlinie 2001/51/[X.] und deren Erwägungsgrund 4. Wegen des Außengrenzen[X.]ezuges dieser Regelungen folgt hieraus keine Befugnis, [X.]n an [X.]n Kontrollpfli[X.]hten aufzuerlegen.

4. Bei der Beantwortung der aufgeworfenen Fragen mag vom [X.] zu [X.]erü[X.]ksi[X.]htigen sein, dass die Außengrenzen der [X.] derzeit nur unzurei[X.]hend gesi[X.]hert sind und im S[X.]hengen-Binnenraum in [X.]eträ[X.]htli[X.]hem Umfang eine illegale Sekundärmigration stattfindet. Das könnte dem öffentli[X.]hen Interesse an wirksamen Gegenmaßnahmen zusätzli[X.]hes Gewi[X.]ht ge[X.]en. Wegen der [X.]egrenzten Disfunktionalität des S[X.]hengen-Raums hat die [X.] mehrfa[X.]h der vorü[X.]ergehenden Wiedereinführung von Grenzkontrollen an [X.]estimmten [X.]n zugestimmt. Hinsi[X.]htli[X.]h der hier streitgegenständli[X.]hen deuts[X.]h-niederländis[X.]hen Grenze liegt ein Bes[X.]hluss der [X.] [X.], Grenzkontrollen vorü[X.]ergehend wieder einzuführen (vgl. Art. 25 ff. [X.]), allerdings ni[X.]ht vor.