Bundesverwaltungsgericht, EuGH-Vorlage vom 01.06.2017, Az. 1 C 25/16

Die Klägerin wendet sich gegen eine Verfügung der Beklagten, mit der ihr die Beförderung von Ausländern ohne erforderlichen Pass und Aufenthaltstitel untersagt und zugleich ein Zwangsgeld für den Fall der Zuwiderhandlung angedroht wurde.

Sie ist eine Aktiengesellschaft [X.]Rechts, die ein grenzüberschreitend tätiges Busunternehmen betreibt, das Linienverkehre in Westeuropa anbietet. Die Buslinien der Klägerin erreichen das [X.]regelmäßig über die [X.]Grenze.

Im Zuge der Auswertung von Fällen, bei denen Ausländer in [X.]ohne die erforderlichen Papiere aufgegriffen worden waren, stellte die Beklagte fest, dass die Klägerin in erheblicher Anzahl Ausländer ohne die erforderlichen Reisedokumente in die Bundesrepublik [X.]befördert hatte.

Mit einem als "Abmahnung" bezeichneten Schreiben vom 6. November 2013 wies die Beklagte darauf hin, dass die Klägerin allein am 13. Oktober 2013 insgesamt 15 Ausländer transportiert habe, die nicht die erforderlichen Grenzübertrittsdokumente mit sich geführt hätten. Für den Fall der Vornahme weiterer unerlaubter Beförderungen wurde der Klägerin eine Untersagungsverfügung nach § 63 Abs. 2 AufenthG angekündigt.

Mit Untersagungsverfügung vom 26. September 2014 ga[X.]die Beklagte der Klägerin auf, Ausländer nicht ohne einen erforderlichen Pass und einen erforderlichen Aufenthaltstitel auf dem Landweg nach [X.]zu befördern, und drohte für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 1 000 € an. Gemäß § 63 Abs. 1 AufenthG sei die Klägerin dazu verpflichtet, alle zumutbaren Anstrengungen zu unternehmen, um die Beförderung von Ausländern ohne die erforderlichen Grenzübertrittsdokumente nach [X.]in jedem Einzelfall zu verhindern. Die Überprüfung der erforderlichen Grenzübertrittsdokumente sei beim Zustieg in die Busse vorzunehmen; Reisende, die nicht im Besitz der erforderlichen Dokumente seien, seien wirksam von der Beförderung auszuschließen. Bestimmungen des Unionsrechts stünden der Anwendung des § 63 AufenthG nicht entgegen.

Auf die hiergegen erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des zu einer Untersagungsverfügung mit Zwangsgeldandrohung ermächtigenden § 63 Abs. 2 Satz 1 AufenthG lägen zwar vor. Die Vorschrift sei jedoch aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts auf Beförderungsunternehmen, die Ausländer über eine Schengen-[X.]nach [X.]befördern, nicht anwendbar. § 63 AufenthG verstoße insoweit gegen die Bestimmungen der Art. 67 Abs. 2 und Art. 77 Abs. 2 AEUV sowie gegen Art. 20 und 21 der Verordnung Nr. 562/2006 ([X.]- [X.]2006 [a.F.]). Gemäß Art. 20 [X.](a.F.) dürften die Binnengrenzen unabhängig von der Staatsangehörigkeit der betreffenden Personen an jeder Stelle ohne Personenkontrollen überschritten werden. Gemäß Art. 21 Buchst. a Satz 2 [X.]dürften die den Mitgliedstaaten vorbehaltenen Befugnisse nicht in einer Weise ausgeübt werden, dass sie die gleiche Wirkung wie Grenzübertrittskontrollen hätten. Vielmehr müssten sie in einer Weise gehandhabt werden, die sich eindeutig von systematischen Personenkontrollen an den Außengrenzen unterscheide. Diesen Vorgaben des Unionsrechts werde § 63 AufenthG nicht gerecht, denn er habe die gleiche Wirkung wie Grenzübertrittskontrollen. Dies gelte zunächst in quantitativer Hinsicht. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]bestehe Wirkungsgleichheit sonstiger Maßnahmen mit Grenzübertrittskontrollen insbesondere dann, wenn die sonstigen Maßnahmen flächendeckend durchgeführt werden. Dies sei hier der Fall, da das [X.]nach § 63 AufenthG dem erkennbaren Gesetzeszweck diene, die Einhaltung der Pass- und Visumpflicht in jedem Einzelfall sicherzustellen. Die Wirkungsgleichheit gelte ferner auch in qualitativer Hinsicht. In der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]sei geklärt, dass eine Wirkungsgleichheit insbesondere dann vorliege, wenn die Kontrolle an der Grenze oder davor stattfinde. Die von § 63 AufenthG geforderten Kontrollmaßnahmen fänden bereits vor dem Erreichen der Grenze, nämlich beim Einstieg in das Verkehrsmittel statt, und entsprächen in ihrer Wirkung somit Grenzübertrittskontrollen. Im Übrigen habe eine Ungleichbehandlung verschiedener Verkehrsträger mit Blick auf das Ausmaß etwaiger Kontrollpflichten Indizwirkung für eine unzulässige Wirkungsgleichheit. Eine solche Ungleichbehandlung liege hier in der Weise vor, dass Eisenbahnunternehmen gemäß Nr. 63.1.1 der [X.]zum [X.]von Kontrollpflichten freigestellt seien, Busunternehmen hingegen nicht. Die [X.]nach § 63 AufenthG könne nicht durch eine unionsrechtskonforme Auslegung beseitigt werden. Dies habe zur Folge, dass die Norm auf Beförderungsunternehmen, deren Verkehrsangebote lediglich eine Landgrenze im Sinne von Art. 20 [X.](a.F.) überschreiten, unangewendet bleiben müsse.

Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen ([X.]macht die Beklagte geltend:

Die Abschaffung der Grenzkontrollen durch den [X.]habe speziellere und damit vorhergehende unionsrechtliche Vorschriften, die eine Regelung wie § 63 AufenthG ausdrücklich zuließen, unberührt gelassen. Die Bundesrepublik [X.]sei unionsrechtlich berechtigt und verpflichtet, Sanktionen gegen diejenigen zu verhängen, die Beihilfe zur unerlaubten Einreise oder zum unerlaubten Aufenthalt leisten. § 63 AufenthG sei Teil der auf [X.]verabredeten und durch unionsrechtliche Vorschriften vorgegebenen Maßnahmen zur Verhinderung unerlaubter Einreisen. Die Bestimmung stehe nicht in Widerspruch zu Unionsrecht, da insbesondere der [X.]die unionsrechtlichen Vorschriften zur Bekämpfung der Beihilfe zur unerlaubten Einreise auch über Binnengrenzen nicht außer [X.]gesetzt habe. Nach der Richtlinie 2002/90/[X.]vom 28. November 2002 zur Definition der Beihilfe zur unerlaubten Ein- und Durchreise und zum unerlaubten Aufenthalt lege jeder Mitgliedstaat angemessene Sanktionen für diejenigen fest, die einer Person vorsätzlich dabei helfen, in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates unter Verletzung seiner Rechtsvorschriften über die Einreise oder die Durchreise von Ausländern einzureisen oder durch dessen Hoheitsgebiet zu reisen. Der Rahmenbeschluss des Rates vom 28. November 2002 (2002/946/JI) enthalte nähere Vorgaben für die zu verhängenden Sanktionen. Diese Richtlinien seien nicht auf die unerlaubte Einreise über Außengrenzen beschränkt, denn ihre Vorschriften knüpften ganz allgemein an die Einreise in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates unter Verletzung seiner Rechtsvorschriften über die Einreise oder die Durchreise an und zielten darauf ab, unerlaubten Grenzübertritt zu bekämpfen. Auch aus Erwägungsgrund 4 der Richtlinie 2001/51/[X.]vom 28. Juni 2001 ergebe sich, dass die Beförderungsunternehmen durch nationale Regelungen verpflichtet werden können, die für die Außengrenzen vorgeschriebenen Kontrollen der Reisedokumente auch bei der Beförderung über [X.]durchzuführen. Die Vorschrift des § 63 Abs. 1 und 2 [X.]sei aber auch mit dem [X.]vereinbar. Grenzkontrollen im Sinne von Art. 22 [X.]lägen schon deshal[X.]nicht vor, weil die durch § 63 AufenthG auferlegten Kontrollpflichten nicht durch Grenzschutz- oder Polizeibeamte durchgeführt würden. Es liege aber auch keine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne von Art. 23 Buchst. a [X.]n.F. vor. Denn es werde nicht das Ziel verfolgt, den Grenzübertritt, sondern die Beachtung der Einreisevorschriften zu kontrollieren. Auch blieben die von den Beförderungsunternehmen nach § 63 AufenthG durchzuführenden Kontrollen nach Umfang und Tiefe wesentlich hinter der Kontrolldichte bei Grenzübertrittskontrollen zurück. So könnten die [X.]den Betreffenden weder festhalten noch festnehmen, hätten kein Recht auf Identitätsfeststellung, könnten weder die Person noch deren Sachen durchsuchen und keine Datenbankabfrage vornehmen.

Die Klägerin tritt der Revision entgegen und hält in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht die Anwendung des § 63 AufenthG auf Beförderungsunternehmer, die Personen lediglich über [X.]transportieren, für unionsrechtswidrig. Sie beruft sich darauf, dass Art. 5 Abs. 3 [X.]n.F. die Mitgliedstaaten nur dazu verpflichte, Sanktionen für das unbefugte Überschreiten der Außengrenzen, nicht aber der Binnengrenzen vorzusehen. Entsprechendes gelte für die in Art. 26 Abs. 2 [X.]Durchführungsübereinkommen (SDÜ) geregelte Sanktionsverpflichtung, die durch die Richtlinie 2001/51/[X.]vom 28. Juni 2001 ergänzt werde. [X.]nach der Richtlinie 2002/90/[X.]und dem Rahmenbeschluss 2002/946/[X.]berührten das Verbot von Grenzkontrollen und wirkungsgleichen Maßnahmen nach dem [X.]nicht. Die Anwendung von § 63 AufenthG an den Binnengrenzen der [X.]sei aber mit den Vorgaben des [X.]nicht vereinbar. [X.]sei hier Art. 23 Satz 1 Buchst. [X.]SGK, der deutlich mache, dass auch nichtstaatliche "Personenkontrollen" beim Überschreiten der Binnengrenzen grundsätzlich unzulässig seien.

Der Rechtsstreit ist auszusetzen. Gemäß Art. 267 AEUV ist eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.](Gerichtshof) zu den im [X.]formulierten Fragen einzuholen. Diese Fragen, die der [X.]dem [X.]mit Beschluss vom heutigen Tag noch in einem weiteren Verfahren (1 C 23.16) unterbreitet hat, betreffen die Auslegung der Verordnung (EU) 2016/399 des [X.]und des Rates vom 9. März 2016 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen ([X.]- [X.]L 77 S. 1). Da es um die Auslegung von Unionsrecht geht, ist der [X.]zuständig.

1. Die rechtliche Beurteilung der auf Aufhebung des Bescheides vom 2. Oktober 2014 gerichteten Anfechtungsklage richtet sich im nationalen Recht nach § 63 [X.](AufenthG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Februar 2008 (BGBl. I S. 162), zuletzt geändert durch Art. 4 des [X.]ausländischer Personen in der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem [X.]und in der Sozialhilfe nach dem [X.]vom 22. Dezember 2016 (BGBl. I S. 3155). Aus dem Unionsrecht ist der [X.](SGK) vom 9. März 2016 maßgeblich. Es ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des [X.]abzustellen, weil die angefochtene Untersagungsverfügung und die angefochtene Zwangsgeldandrohung fortdauernde Rechtswirkungen entfalten (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2004 - 1 C 30.03 - BVerwGE 122, 293 <301>). Allerdings sind Rechtsänderungen während des Revisionsverfahrens zu beachten, wenn das Verwaltungsgericht - entschiede es anstelle des [X.]- sie zu berücksichtigen hätte (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 - 1 C 9.12 - BVerwGE 147, 261 Rn. 8 m.w.N.). Das führt zur Anwendung der im Zeitpunkt der Revisionsentscheidung maßgeblichen Fassung des Aufenthaltsgesetzes und des [X.]Grenzkodex.

Den hiernach maßgeblichen rechtlichen Rahmen des Rechtsstreits bilden die folgenden Vorschriften des nationalen Rechts:

Auf der Grundlage des Aufenthaltsgesetzes hat der [X.]mit Zustimmung des Bundesrates eine Verwaltungsvorschrift erlassen, die die Ausländerbehörden bei der Anwendung des Gesetzes zu beachten haben, ohne dass sie für die Gerichte verbindlich ist ([X.]zum [X.]vom 26. Oktober 2009 - [X.]2009, 878). Die für die Anwendung von § 63 [X.]einschlägigen Nummern der Verwaltungsvorschrift lauten auszugsweise wie folgt:

2. Die Vorlagefragen sind entscheidungserheblich und bedürfen einer Klärung durch den [X.]der [X.]Union.

a) Nach § 63 Abs. 1 AufenthG darf ein [X.]Ausländer nur in das [X.]befördern, wenn sie im Besitz eines erforderlichen Passes und eines erforderlichen Aufenthaltstitels sind. § 63 Abs. 1 AufenthG statuiert ein unmittelbar und generell wirkendes, gesetzliches Verbot der Beförderung von Ausländern ohne die erforderlichen Reisedokumente. Aus dem [X.]ergibt sich die daraus abgeleitete Pflicht des Beförderungsunternehmers, den Pass und den Aufenthaltstitel der beförderten Ausländer zu kontrollieren. Durch die Kontrollpflicht soll sichergestellt werden, dass der Ausländer die für den Grenzübertritt erforderlichen Voraussetzungen erfüllt. Dabei überlässt es der Gesetzgeber dem Beförderungsunternehmer, auf welche Art und Weise und mit welchen Mitteln er seinen Pflichten nachkommt (BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2003 - 1 C 5.02 - BVerwGE 117, 332 <336>). Das [X.]zieht positive Verhaltenspflichten in Gestalt von Kontrollpflichten nach sich, die im Gesetz nicht näher bestimmt werden. Das entspricht auch dem Verständnis der Vorschrift in Ziffer 63.1.1 der [X.]zum Aufenthaltsgesetz. Das gesetzesunmittelbare [X.]des § 63 Abs. 1 AufenthG wird, falls erforderlich, durch eine Untersagungsverfügung nach § 63 Abs. 2 AufenthG konkretisiert und individualisiert. Verstößt ein [X.]gegen die ihm nach § 63 Abs. 1 AufenthG obliegende Pflicht, kann das hierzu ermächtigte [X.]nach § 63 Abs. 2 AufenthG eine Untersagungsverfügung und Zwangsgeldandrohung gegen den Unternehmer erlassen. Im Fall weiterer Zuwiderhandlungen kann für jeden Einzelfall ein Zwangsgeld von mindestens 1 000 € und höchstens 5 000 € festgesetzt werden.

Die mit dem [X.]verbundenen Kontrollpflichten stellen eine Form der Indienstnahme privater Unternehmen zur Vermeidung von Verstößen gegen Einreisebestimmungen dar, ohne dass den Beförderungsunternehmen insoweit hoheitliche Befugnisse übertragen werden. Die Überprüfung der Passagiere im Hinblick auf die Reisedokumente ist in den Beförderungsvorgang eingebettet, der im Rahmen des privatrechtlichen [X.]erfolgt (BVerwG, Beschluss vom 14. April 1992 - 1 C 48.89 - NVwZ 1992, 682 <683>).

Den [X.]trifft die nach objektiven Maßstäben bemessene Verpflichtung, Verstöße gegen die Einreisebestimmungen soweit wie irgend möglich und in jedem Einzelfall zu vermeiden. Nach der Rechtsprechung des vorlegenden Gerichts dürfen an den [X.]jedoch keine rechtlich oder tatsächlich unerfüllbaren Anforderungen gestellt werden (BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2003 - 1 C 5.02 - BVerwGE 117, 332 <336>). Das [X.]ist so auszulegen, dass es nur Verstöße erfasst, die bei [X.]Auslegung des Verbots objektiv rechtswidrig erscheinen (BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2004 - 1 C 30.03 - BVerwGE 122, 293 <298>). Kann von einem [X.]die Kontrolle der Ausweisdokumente seiner Passagiere bei der Beförderung über eine Schengen-[X.]nach Unionsrecht nicht verlangt werden, verletzt er durch das Unterlassen einer Kontrolle nicht seine Pflicht nach § 63 Abs. 1 AufenthG. Im Streit steht daher nicht die Frage einer [X.]der gesetzlichen Vorschrift des § 63 AufenthG, sondern die unionsrechtskonforme Bestimmung ihres Regelungsinhalts. [X.]ist die Frage, o[X.]Unionsrecht - hier: der [X.]vom 9. März 2016 - den von der Beklagten geforderten Kontrollmaßnahmen entgegensteht. Zur Beantwortung dieser Frage, die der [X.]der [X.]noch nicht entschieden hat, werden unterschiedliche Rechtsauffassungen vertreten. Es besteht daher unionsrechtlicher Klärungsbedarf.

b) 1. Vorlagefrage

(1) Mit der Unterfrage 1 a) ersucht das vorlegende Gericht um die Klärung der Frage, o[X.]die hier von der Klägerin geforderten [X.]eine "Personenkontrolle" an den "Binnengrenzen" im Sinne von Art. 22 [X.]darstellen oder einer solchen Personenkontrolle gleichzustellen sind. Dabei ist aus Sicht des vorlegenden Gerichts von den Definitionen der einschlägigen Begriffe in Art. 2 [X.]auszugehen. Art. 2 Nr. 1 Buchst. a [X.]definiert den Begriff der "Binnengrenze" u.a. als gemeinsame Landgrenze der Mitgliedstaaten. Für den Begriff der "Personenkontrolle" findet sich in Art. 2 [X.]zwar keine eigene Definition, wohl aber für den Begriff der "Grenzübertrittskontrollen" in Art. 2 Nr. 11 SGK. Darunter sind die Kontrollen zu verstehen, die an den Grenzübergangsstellen erfolgen und der Feststellung dienen, o[X.]die betreffenden Personen mit ihrem Fortbewegungsmittel und den von ihnen mitgeführten Sachen in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einreisen oder aus dem Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten ausreisen dürfen. Soweit hiernach der in Art. 22 [X.]verwendete Begriff der "Personenkontrollen" als ein Unterfall von Grenzübertrittskontrollen im Sinne von Art. 2 Nr. 11 [X.]zu verstehen sein sollte, stellt sich die Frage, o[X.]Kontrollen außerhal[X.]von Grenzübergangsstellen überhaupt als "Personenkontrollen" im Sinne von Art. 22 [X.]angesehen werden können. Darauf kommt es hier an, weil die von der Klägerin (wie von [X.]generell) geforderte [X.]vor Beginn der Beförderung verlangt wird, also beim Besteigen des Busses und damit vor Erreichen der zu überquerenden Schengen-Binnengrenze. Der [X.]hat sich bisher nur mit hoheitlichen Maßnahmen befasst, die innerhal[X.]des Hoheitsgebiets eines Mitgliedstaats an der Grenze oder im Grenzgebiet vorgenommen werden, aber nicht mit Maßnahmen, die vor der Grenze stattfinden (EuGH, Urteile vom 22. Juni 2010 - C-188/10 und C-189/10 [ECLI:EU:C:2010:363], [X.]und Abdeli - Rn. 68 und vom 19. Juli 2012 - C-278/12 [ECLI:EU:C:2012:508], [X.]- [X.]- Rn. 56). Gegen eine "Personenkontrolle" im Sinne von Art. 22 [X.]könnte zudem sprechen, dass die Kontrolle von Mitarbeitern privater Beförderungsunternehmen im Sinne von Art. 2 Nr. 15 [X.]durchzuführen ist und nicht von staatlichen Grenzschutzbeamten im Sinne von Art. 2 Nr. 14 SGK. Andererseits könnte es eine effektive Durchsetzung des Verbots von Personenkontrollen an Binnengrenzen nach Art. 67 Abs. 2 AEUV (effet utile) gebieten, in das Verbot auch Kontrollen im Vorfeld der Grenze durch Private einzubeziehen, wenn den Privatunternehmern die [X.]auferlegt wird, sich diese nur auf die Beförderung über die Grenze bezieht und sich für die Betroffenen ähnlich wie eine verbotene Grenzübertrittskontrolle auswirkt.

Nach der Begründung des [X.]vom 26. Mai 2004 zu der Vorläuferregelung des Art. 22 [X.]ist "jede systematische oder stichprobenmäßige Kontrolle, die ausschließlich aufgrund des Überschreitens einer [X.]durchgeführt wird, [...] unvereinbar mit dem Konzept eines Raumes ohne Grenzen und daher nicht zulässig" (KOM(2004) 391 endgültig S. 33). Das spricht eher für eine weite Auslegung des Begriffs der Kontrollmaßnahmen nach Art. 22 SGK. Zudem hat die [X.]in einer Stellungnahme vom 20. Februar 2014 die [X.]aufgefordert, ihre Rechtsvorschriften so zu ändern, dass Beförderungsunternehmen, die ausländische Reisende ohne die entsprechenden Reisedokumente auf Flügen innerhal[X.]des [X.]befördern, nicht mit Sanktionen belegt werden. Sie hat die Verpflichtung von Beförderungsunternehmen zur Durchführung systematischer Personenkontrollen als Verstoß gegen die [X.]zur Abschaffung der Kontrollen an den Binnengrenzen angesehen (Bericht der [X.]an das [X.]und den Rat vom 26. Mai 2014 - COM(2014) 292 final S. 6).

(2) Mit der Unterfrage 1 b) ersucht das vorlegende Gericht um die Klärung der Frage, o[X.]die Auferlegung der hier streitgegenständlichen Kontrollpflicht an Art. 23 Buchst. a [X.]zu messen ist, obwohl die [X.]keine "polizeilichen Befugnisse" ausüben und auch nicht förmlich zur Wahrnehmung hoheitlicher Befugnisse ermächtigt werden. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs können Personenkontrollen im Umfeld der Grenze unter bestimmten Voraussetzungen unter das Verbot wirkungsgleicher Maßnahmen im Sinne von Art. 23 Buchst. a [X.]fallen (EuGH, Urteile vom 22. Juni 2010 - C-188/10 und C-189/10 - Rn. 68 ff. und vom 19. Juli 2012 - C-278/12 - Rn. 57 ff.). Der [X.]beurteilt die Frage, o[X.]eine wirkungsgleiche Maßnahme vorliegt, aufgrund einer Gesamtschau der Kriterien in Art. 23 Buchst. a Ziffer i bis iv SGK. Danach kann für eine Wirkungsgleichheit etwa sprechen, dass Kontrollen das gleiche Ziel haben wie Grenzübertrittskontrollen und systematisch und nicht lediglich stichprobenmäßig durchgeführt werden (EuGH, Urteil vom 22. Juni 2010 - C-188/10 und C-189/10 - Rn. 70 ff.). Nach § 63 Abs. 1 AufenthG gilt die aus dem [X.]herzuleitende Verpflichtung zur [X.]für alle Beförderungsvorgänge auf dem Land-, Luft- und Seeweg. Der Eisenbahnverkehr ist durch die o.g. Verwaltungsvorschrift ausgenommen, die jedoch das Gesetz nicht abändern kann. Diese Verpflichtung zielt auf Personenkontrollen ausschließlich im grenzüberschreitenden Verkehr und auf systematische Kontrollen, die jeden Einzelfall der Beförderung betreffen und nicht allein stichprobenmäßig erfolgen. Damit werden einige der vom [X.]als wesentlich erachtete Gesichtspunkte für eine wirkungsgleiche Maßnahme erfüllt.

Zu klären ist jedoch, o[X.]sich die Kriterien des Art. 23 Buchst. a [X.]überhaupt auf Personenkontrollen durch private [X.]beziehen. Dagegen könnte sprechen, dass die Regelung sich ausdrücklich nur auf "die Ausübung der polizeilichen Befugnisse" bezieht (Art. 23 Buchst. a Satz 1 und 2 SGK). Die Kontrollen werden hier aber von privaten [X.]verlangt. Diese üben bei Durchführung der Kontrollen keine polizeilichen Befugnisse aus und sind auch nicht förmlich zur Wahrnehmung hoheitlicher Befugnisse ermächtigt. Die von ihnen verlangte Überprüfung der Grenzübertrittsdokumente ihrer Passagiere ersetzt nicht die behördlichen Grenzkontrollen, sofern diese zulässig sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. April 1992 - 1 C 48.89 - NVwZ 1992, 682 <683> Rn. 16). Dafür könnte sprechen, dass die Beförderungsunternehmen die Kontrollmaßnahmen nicht aufgrund eigener Entscheidung ausüben, etwa aus Sicherheitsgründen, sondern weil der [X.]dies von ihnen zum Zwecke der Einhaltung der Einreisebestimmungen fordert und die Erfüllung der gesetzlichen Pflicht mit Zwangsmitteln durchsetzt. Insofern stellt sich die Frage, o[X.]Art. 23 Buchst. a [X.]auch Maßnahmen erfasst, die sich praktisch ähnlich wie Grenzübertrittskontrollen auswirken, aber von Privatunternehmern ausgehen, die damit eine gesetzliche Pflicht erfüllen.

(3) Mit Unterfrage 1 c) ersucht das vorlegende Gericht für den Fall der Bejahung der Unterfrage 1 b) um Klärung, o[X.]die im vorliegenden Fall geforderten Kontrollen unter Berücksichtigung der Kriterien des Art. 23 Buchst. a Satz 2 [X.]eine unzulässige Maßnahme gleicher Wirkung darstellen. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass die [X.]ausschließlich im grenzüberschreitenden Verkehr erfolgen und der Verhinderung des illegalen Grenzübertritts dienen. Die Gleichgerichtetheit ihres Zieles mit staatlichen Grenzübertrittskontrollen führt für sich genommen aber noch nicht zur Wirkungsgleichheit. Die Kontrollpflicht zielt aber auf jeden Einzelfall der Beförderung. Die Beförderungsunternehmen sind zu systematischen Kontrollen verpflichtet und nicht allein zu Stichprobenkontrollen, wollen sie dem umfassenden gesetzesunmittelbaren [X.]entsprechen. Gegen eine Wirkungsgleichheit mag aber sprechen, dass die Kontrollen nicht die gleiche Tiefe haben wie [X.]der Polizei. Die Busfahrer sind - trotz angebotener Fortbildungsmaßnahmen - nicht vergleichbar fachkundig, um [X.]zu erkennen. Sie haben keinen Zugriff auf öffentliche Datenbanken. Auch stehen ihnen neben dem Ausschluss von der Beförderung keine Zwangsmaßnahmen zur Verfügung, über die die Polizei verfügt, etwa eine Inhaftnahme.

(4) Mit Unterfrage 1 d) wird um Klärung ersucht, o[X.]die im vorliegenden Fall geforderten Kontrollen an Art. 23 Buchst. [X.][X.]zu messen sind bzw. o[X.]diese Vorschrift Rückschlüsse auf die Reichweite des Kontrollverbots erlaubt. Nach dieser Vorschrift berührt die Befugnis von [X.]zu Sicherheitskontrollen bei Personen in See- und Flughäfen nicht das Verbot von Grenzkontrollen an den Binnengrenzen, sofern diese Kontrollen auch bei Personen vorgenommen werden, die Reisen innerhal[X.]des Mitgliedstaats unternehmen. Für das vorlegende Gericht stellt sich die Frage, o[X.]daraus im Umkehrschluss die Unzulässigkeit der streitgegenständlichen Kontrollen abgeleitet werden kann, weil sie keine Sicherheitskontrollen darstellen und nicht auch bei Personen vorgenommen werden, die Reisen innerhal[X.]des Mitgliedstaats unternehmen. Die auf der Grundlage von § 63 Abs. 1 AufenthG geforderten Kontrollen werden von [X.]im Sinne von Art. 23 Buchst. [X.][X.]verlangt und dienen der Überprüfung, o[X.]beförderte Ausländer über die für einen Grenzübertritt erforderlichen Dokumente verfügen. Sie stellen keine Sicherheitskontrollen dar. Allerdings werden sie - abweichend vom Erfordernis des Art. 23 Buchst. [X.][X.]nicht an See- oder Flughäfen verlangt, sondern vor Fahrtantritt im grenzüberschreitenden Buslinienverkehr.

Die Vorschrift des Art. 23 Buchst. [X.][X.]kann als Sonderregelung für die grenzüberschreitende Beförderung von See- und Flughäfen angesehen werden oder als eine verallgemeinerungsfähige Regelung, wonach auch [X.]Personenkontrollen verboten sind, die sich für den Passagier - anders als Sicherheitskontrollen - als wirkungsgleiche Maßnahme wie verbotene Grenzkontrollen darstellen. Da die Vorschrift ausdrücklich Beförderungsunternehmen umfasst, könnte die Norm dahin auszulegen sein, dass auch staatlich veranlasste Kontrollmaßnahmen Privater gegen das Verbot wirkungsgleicher Maßnahmen verstoßen können, wenn sie sich ähnlich wie Grenzübertrittskontrollen auswirken. Eine solche Auslegung mag zur effektiven Durchsetzung des in Art. 67 Abs. 2 AEUV verankerten Gebots beitragen, dass Personen an den Binnengrenzen nicht kontrolliert werden. In diesem Sinne kann die Stellungnahme der [X.]zur [X.]von sanktionierten Kontrollpflichten, die die [X.]Fluggesellschaften auferlegt hatte (vgl. COM(2014) 292 final S. 6), zu verstehen sein. Aber auch hier wird zu berücksichtigen sein, dass die Kontrollen der [X.]nicht die gleiche Tiefe wie [X.]der Polizei haben und ihren Beschäftigten neben dem Ausschluss von der Beförderung keine den polizeilichen Maßnahmen vergleichbaren Zwangsmaßnahmen zur Verfügung stehen.

c) 2. Vorlagefrage

3. Das vorlegende Gericht sieht in diesem Zusammenhang indes keinen Klärungsbedarf zur Frage, in welchem Verhältnis die Regelungen der Art. 22, 23 [X.]zur Richtlinie 2002/90/[X.]vom 28. November 2002 ([X.]L 328 S. 17) und dem Rahmenbeschluss 2002/946/[X.]des [X.]betreffend die Verstärkung des strafrechtlichen Rahmens für die Bekämpfung der Beihilfe zur unerlaubten Ein- und Durchreise und zum unerlaubten Aufenthalt ([X.]L 328 S. 1) stehen. Die genannte Richtlinie und der Rahmenbeschluss verlangen von den Mitgliedstaaten angemessene Sanktionen für private und juristische Personen, die vorsätzlich Beihilfe zur unerlaubten Ein- und Durchreise oder zum unerlaubten Aufenthalt leisten. Es kann offenbleiben, o[X.]diese Regelungen - wie Art. 5 Abs. 3 SGK, Art. 26 [X.]Durchführungsübereinkommen (SDÜ) ([X.]L 239 S. 19) und Art. 4 der Richtlinie 2001/51/[X.]vom 28. Juni 2001 - Sanktionen nur für das unbefugte Überschreiten von Schengen-Außengrenzen vorsehen (zum Inhalt von Art. 5 Abs. 3 [X.]vgl. EuGH, Urteil vom 7. Juni 2016 - C-47/15 [ECLI:EU:C:2016:408], [X.]- Rn. 91). Denn diese Regelungen bestimmen nicht die Reichweite der zulässigen Personenkontrollen. Diese ergibt sich vielmehr aus Art. 22, 23 SGK. Nur wenn eine Kontrollmaßnahme mit dem [X.]vereinbar ist, darf sie auch nach den Regeln der Richtlinie 2002/90/[X.]vom 28. November 2002 und des Rahmenbeschlusses des [X.](2002/946/JI) sanktioniert werden. Im Übrigen knüpfen die Zwangsmaßnahmen des § 63 Abs. 2 AufenthG an jeden objektiven Verstoß gegen ein [X.]an, während die Richtlinie 2002/90/[X.]und der Rahmenbeschluss 2002/946/[X.]nur vorsätzliches Verhalten sanktionieren, wie es in Fällen wie dem vorliegenden typischerweise nicht vorliegt. Die Beförderung von Passagieren, die nicht im Besitz der erforderlichen Reisedokumente sind, stellt in der Regel keine vorsätzliche Beihilfe zur unerlaubten Einreise dar. Vielmehr ist die Durchführung genehmigter Personenbeförderungen im [X.]zunächst eine berufstypische "neutrale" Handlung (vgl. dazu: BGH, Urteile vom 8. März 2001 - 4 StR 453/00 - NJW 2001, 2409 <2410> und vom 22. Januar 2014 - 5 StR 468/12 - [X.]2014, 139 juris Rn. 26, 29), bei der der [X.]darauf vertrauen darf, dass die Passagiere dieses nicht zur Begehung einer Straftat ausnutzen werden. Er hat regelmäßig keine positive Kenntnis von einer unerlaubten Einreise und will diese auch nicht wissentlich unterstützen.

Keinen Klärungsbedarf sieht der [X.]weiterhin in Bezug auf Art. 26 [X.]i.V.m. der Richtlinie 2001/51/[X.]und deren Erwägungsgrund 4. Wegen des [X.]dieser Regelungen folgt hieraus keine Befugnis, [X.]an Binnengrenzen Kontrollpflichten aufzuerlegen.

4. Bei der Beantwortung der aufgeworfenen Fragen mag vom [X.]zu berücksichtigen sein, dass die Außengrenzen der [X.]derzeit nur unzureichend gesichert sind und im [X.]in beträchtlichem Umfang eine illegale Sekundärmigration stattfindet. Das könnte dem öffentlichen Interesse an wirksamen Gegenmaßnahmen zusätzliches Gewicht geben. Wegen der begrenzten Disfunktionalität des [X.]hat die [X.]mehrfach der vorübergehenden Wiedereinführung von Grenzkontrollen an bestimmten Binnengrenzen zugestimmt. Hinsichtlich der hier streitgegenständlichen [X.]liegt ein Beschluss der Bundesrepublik Deutschland, Grenzkontrollen vorübergehend wieder einzuführen (vgl. Art. 25 ff. SGK), allerdings nicht vor.