Bundessozialgericht, Urteil vom 15.12.2015, Az. B 10 EG 6/14 R

Die Klägerin begehrt Elterngeld in Höhe von 1800 Euro monatlich.

Die Klägerin ist selbstständige Zahnärztin. Sie beantragte (zusammen mit ihrem Ehemann) für die ersten zwölf Lebensmonate ihres am [X.] geborenen [X.] Elterngeld auf der Basis einer betriebswirtschaftlichen Auswertung ihrer selbstständigen Tätigkeit zum 31.12.2006 über einen Gewinn in Höhe von 41 026,33 Euro.

Das [X.] - [X.]telle - bewilligte vorläufig Elterngeld für die [X.] vom [X.] bis 5.1.2008 in Höhe des Höchstbetrages von monatlich 1800 Euro und behielt sich eine endgültige Feststellung nach Vorlage der Steuerbescheide 2006 und 2007 vor (Bescheid vom [X.]). Nach Vorlage der Steuerbescheide (2006: minus 5931 Euro und 2007: minus 30 878 Euro jeweils wegen Abschreibungen) stellte es das Elterngeld endgültig in Höhe des [X.] von 300 Euro monatlich fest und forderte die Überzahlung in Höhe von 18 000 Euro zurück, weil das endgültige Einkommen der Klägerin aus selbstständiger Arbeit im Bemessungszeitraum, dem Kalenderjahr 2006, in Höhe von 5931 Euro negativ gewesen sei (Bescheid vom 1.10.2009). Mit ihrem Widerspruch legte die Klägerin eine Einnahmen-Ausgaben-Rechnung (Überschussrechnung) für die [X.] vom 1.1. bis 31.12.2006 über positive Einkünfte in Höhe von 80 520,36 Euro vor. Sie machte positive Einkünfte im Bezugszeitraum in Höhe von 32 101,54 Euro sowie die Erhöhung des [X.] nach einem Bemessungssatz von 100 % geltend. Die [X.] wies den Widerspruch zurück: Für die Bewertung, ob Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt werde, sei ihre steuerliche Verbuchung maßgeblich. Bei selbstständiger Arbeit seien insbesondere auch die steuerlichen Regelungen zur Absetzung für Abnutzung ([X.]) zu beachten. Es komme auch kein erhöhtes Elterngeld für gering verdienende Eltern in Betracht, da mit den Steuerbescheiden für die [X.] und 2007 jeweils negative Einkünfte festgestellt worden seien, erhöhtes Elterngeld aber grundsätzlich ein positives Einkommen voraussetze (Widerspruchsbescheid vom 5.2.2010).

Das [X.] hat die Klage abgewiesen (Urteil vom [X.]). Das L[X.] hat die Berufung zurückgewiesen und ua ausgeführt, für die Berechnung des [X.] sei in Ermangelung positiver Einkünfte nicht auf den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum abzustellen, sondern von den letzten zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt auszugehen. Danach komme es auf den Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben entsprechend einer Einnahmen-Ausgaben-Rechnung gemäß § 4 Abs 3 Einkommensteuergesetz (EStG) an, bei der die [X.] unbeschadet ihres unmittelbaren [X.] als Betriebsausgabe abgezogen werden müsse. Hiernach seien im Bemessungszeitraum keine Überschüsse, sondern ein Verlust von 6066,83 Euro erzielt worden. Die Klägerin könne daher nur den Sockelbetrag beanspruchen (Urteil vom 17.10.2014).

Die Klägerin rügt mit ihrer Revision die Verletzung materiellen Rechts (§ 2 Abs 8 S 1 und 2 [X.] und Elternzeitgesetz in seiner Ursprungsfassung vom 5.12.2006; Art 3 Abs 1 GG). Das L[X.] habe seiner Entscheidung ein rechtsfehlerhaftes Verständnis des Einkommens zugrunde gelegt und nicht berücksichtigt, dass die [X.] das Einkommen nur fiktiv mindere. Die Auslegung des L[X.] werde der Funktion des [X.] zur Sicherung des Lebensstandards nicht gerecht und führe zu einer verfassungsrechtlich nicht hinnehmbaren Ungleichbehandlung gegenüber unselbstständig Erwerbstätigen.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des [X.] vom 17. Oktober 2014 und das Urteil des [X.] vom 26. September 2011 aufzuheben sowie den Bescheid des Beklagten vom 1. Oktober 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. Februar 2010 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, das Elterngeld entsprechend dem Bescheid vom 26. Juli 2007 endgültig festzusetzen.

Das beklagte Land beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Die Revision der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet (§ 170 Abs 1 [X.] SGG). Die Bescheide des Beklagten sind in ihrem angefochtenen Umfang rechtmäßig (dazu 1.). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Elterngeld jenseits des [X.]. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Berechnung des Einkommens unter Berücksichtigung der [X.] bestehen weder im Hinblick auf Art 3 GG noch Art 6 GG (dazu 2.). Das überzahlte Elterngeld ist zu erstatten (dazu 3.).

1. Streitgegenständlich ist der Bescheid vom 1.10.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5.2.2010, soweit sich die Klägerin gegen die Versagung eines einkommensabhängigen [X.] und die Erstattung der Überzahlung wendet. Nicht angegriffen ist hingegen die darin als weitere Verfügung enthaltene Aufhebung des (als Nebenbestimmung nach § 32 SGB X gesondert anfechtbaren) [X.] nach § 8 Abs 3 [X.] im Bescheid vom [X.]. Denn für den Fall der Aufhebung im Übrigen würde sich die verbleibende endgültige Festsetzung auf den im Bescheid vom [X.] verfügten [X.] in Höhe von monatlich 1800 Euro erstrecken (vgl [X.] vom [X.] - B 10 EG 4/13 R - Rd[X.] 12, 13 mwN). Die danach zutreffend erhobene Anfechtungsklage ist zulässig. Sie ist aber unbeschadet der Entbehrlichkeit einer vorherigen Anhörung vor Erlass der streitgegenständlichen Bescheide (vgl § 24 Abs 2 [X.]; vgl BSG Urteil vom [X.] - B 10 EG 4/13 R - Rd[X.] 15 mwN) und der Ermächtigung zur Abänderung des vorläufigen Bescheides vom [X.] (§ 8 Abs 3 [X.]; vgl BSG Urteil vom [X.] - B 10 EG 4/13 R - Rd[X.] 16 mwN) nicht begründet.

2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf einkommensabhängiges Elterngeld nach Maßgabe des § 2 Abs 1 [X.]. Die Klägerin erfüllt zwar nach den nicht mit zulässigen Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des [X.] (§ 163 SGG) alle Grundvoraussetzungen des § 1 Abs 1 [X.] idF des [X.] ([X.] 2748) für den Bezug von Elterngeld während des Bezugszeitraumes vom [X.] bis 5.1.2008 (zum Vorliegen der Grundvoraussetzungen im Bezugszeitraum vgl zuletzt [X.] vom 15.12.2015 - B 10 EG 3/14 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in [X.] und [X.]). Sie kann aber der Höhe nach kein über den monatlichen Sockelbetrag iS von § 2 Abs 5 [X.] [X.] hinausgehendes Elterngeld verlangen, weil sie im maßgeblichen Bemessungszeitraum (dazu a) nach verfassungsrechtlich nicht zu beanstandendem Abzug der [X.] kein berücksichtigungsfähiges Einkommen erzielt hat (dazu b), der Abzug einer Betriebsausgabenpauschale ausscheidet (dazu c) und auch kein Bemessungssatz von 100 % zur Anwendung gelangen kann (dazu d).

a) Bemessungszeitraum ist nicht der steuerliche Veranlagungszeitraum 2006, sondern sind - trotz ihrer zeitlichen Deckungsgleichheit - die zwölf dem Monat der Geburt des Kindes vorausgehenden Monate. Nach § 2 Abs 1 [X.] [X.] idF des [X.] (aaO) wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes (Regelbemessungszeitraum) durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von monatlich 1800 Euro für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist die Summe der positiven im Inland zu versteuernden Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 [X.] [X.] 1 bis 4 EStG nach Maßgabe der Abs 7 bis 9 zu berücksichtigen (§ 2 Abs 1 [X.] [X.]).

Abweichend hiervon bestimmt § 2 Abs 9 [X.] [X.] zwar bei einem zu berücksichtigenden Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit den durchschnittlich monatlich erzielten Gewinn, wie er sich aus dem für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt, als das vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Der [X.] hat jedoch entschieden, dass die Norm nur dann anwendbar ist, wenn sich aus dem maßgeblichen Steuerbescheid ein "Gewinn" ergibt. Ergeben sich aus dem maßgeblichen Steuerbescheid bei den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit hingegen nur Verluste, ist die Vorschrift nicht einschlägig (vgl [X.] vom [X.] - B 10 EG 4/13 R - Rd[X.] 23 mwN). Andernfalls würde das Einkommen aus selbstständiger Arbeit ohne hinreichenden Grund nicht - wie grundsätzlich vorgesehen - unter Zugrundelegung des Zwölfmonatszeitraums vor der Geburt, sondern des letzten Veranlagungszeitraums ermittelt ([X.] vom [X.] EG 2/12 R - [X.] 4-7837 § 2 [X.] Rd[X.] 32 ff).

b) [X.] Einkommen im danach maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum ist bei der Klägerin nicht vorhanden.

Grundlage der Berechnung des Einkommens aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit ist § 2 Abs 8 [X.]. Als Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit ist der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Gewinn zu berücksichtigen ([X.]). Grundlage der Einkommensermittlung ist der Gewinn, wie er sich aus einer mindestens den Anforderungen des § 4 Abs 3 EStG entsprechenden Berechnung ergibt ([X.]). Kann der Gewinn danach nicht ermittelt werden, ist von den Einnahmen eine Betriebsausgabenpauschale in Höhe von 20 % abzuziehen ([X.]). Aus der Bezugnahme auf § 4 Abs 3 EStG ergibt sich, dass als Gewinn der Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben anzusetzen ist (§ 4 Abs 3 [X.] EStG). Hierbei scheiden Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben aus, die im Namen und für Rechnung eines anderen vereinnahmt und verausgabt werden (durchlaufende Posten, vgl § 4 Abs 3 [X.] EStG). Die Vorschriften über die [X.] oder Substanzverringerung sind zu befolgen (§ 4 Abs 3 [X.] EStG).

aa) Schon nach Wortlaut und Systematik der Norm ist bei der Ermittlung des Einkommens von Selbstständigen im Zwölfmonatszeitraum auch die Verrechnung mit Verlusten nach Maßgabe der § 6 Abs 7 und §§ 7 ff EStG zu berücksichtigen (vgl [X.]/[X.], MuSchG/[X.], 8. Aufl 2008, § 2 [X.] Rd[X.] 38). Auch fiktive Verluste schmälern den berücksichtigungsfähigen Gewinn. Die von der Klägerin steuerrechtlich in Anspruch genommene Abschreibung für Anlagevermögen für den Praxiskauf sind bei der Gewinnberechnung als Betriebsausgabe abzuziehen (vgl [X.] Urteil vom 28.11.2013 - [X.]/10; vgl [X.] in [X.], EStG, 34. Aufl 2015, § 4 Rd[X.] 392 f). Das [X.] nimmt auf diese steuerlichen Gewinnermittlungsvorschriften Bezug, sodass im Elterngeldrecht für die Ermittlung des [X.] nichts anderes gilt, wenn Bemessungsgrundlage für das Elterngeld der steuerrechtlich ermittelte Gewinn ist. Eine den Bedürfnissen des [X.] geschuldete Abweichung von den genannten steuerrechtlichen Grundsätzen beschränkt sich auf den Verlustausgleich zwischen verschiedenen Einkunftsarten (vertikaler Verlustausgleich). Die Berücksichtigung von Verlusten einschließlich des [X.] innerhalb einer Einkommensart (horizontaler Verlustausgleich) ist möglich (vgl BT-Drucks 16/2785 [X.]7; [X.] vom [X.] EG 2/12 R - [X.] 4-7837 § 2 [X.] Rd[X.] 32 ff). Ein Ausschluss des horizontalen [X.] oder sonst steuerrechtlich wirksamer Verluste hat keinen normativen Niederschlag gefunden (vgl auch die Nachfolgeregelung § 2 Abs 1 [X.] und § 2d Abs 2 [X.] [X.] idF des [X.], [X.] 1878; hierzu BT-Drucks 17/9841 [X.]8).

Das bedeutet im Falle der Klägerin: Ein Gewinn als Grundlage eines einkommensabhängigen [X.] kann nicht errechnet werden, weil ein Überschuss iS des § 4 Abs 3 EStG nicht vorhanden ist. Nach der zuletzt im sozialgerichtlichen Verfahren vorgelegten - nach den unangegriffenen Feststellungen des [X.] (§ 163 SGG) erstmals vollständigen - Einnahmen-Ausgaben-Rechnung für die [X.] vom 1.1. bis 31.12.2006 wird als Summe der Einnahmen aus freiberuflicher Tätigkeit ein Betrag von 160 852,27 Euro und als Summe der Betriebsausgaben ein Betrag von 167 374,93 Euro, mithin ein Verlust von 6066,83 Euro ausgewiesen. Die Betriebsausgaben sind dabei der selbstständigen Erwerbstätigkeit der Klägerin zuzuordnen. Für ihre Verknüpfung mit den typischerweise mit persönlichem Einsatz verbundenen Einkünften aus selbstständiger Arbeit (§ 18 EStG) kommt es nicht darauf an, ob und inwieweit die Ausgaben selbst auf eine Arbeitsleistung zurückzuführen sind (vgl [X.] vom [X.] - B 10 EG 4/13 R - Rd[X.] 28 mwN).

bb) Die Berücksichtigung steuerrechtlich wirksamer Verluste bei der Ermittlung von Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 GG. Zwar vermindern die hier in Frage stehenden Abschreibungen als (fiktive) Verluste die Steuerlast, nicht hingegen unmittelbar und effektiv das Einkommen im Bemessungszeitraum. Darin liegt keine Ungleichbehandlung von unselbstständig und selbstständig Erwerbstätigen (zu den sachlichen Gründen der Ungleichbehandlung von Einkommen aus selbstständiger und unselbstständiger Tätigkeit vgl zB [X.] vom [X.] EG 18/11 R - Juris Rd[X.] 28 ff), sondern eine Ungleichbehandlung negativer Einkünfte im Bemessungszeitraum mit der möglichen Folge unterschiedlich hohen [X.] bei potenziell gleichem Lebensstandard (vgl zum Ausschluss des vertikalen [X.] [X.] vom [X.] EG 2/12 R - [X.] 4-7837 § 2 [X.] Rd[X.] 32).

Die einkommensmindernde Berücksichtigung steuerlicher Abschreibungen, die durch Anerkennung fiktiver Verluste erfolgt, ist bei einkommens- bzw bedürftigkeitsabhängigen Sozialleistungen, die an die tatsächliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Familie anknüpfen, in [X.] und [X.] Betrachtungsweise aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung sachlich gerechtfertigt (zur Typisierung und Pauschalierung aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung vgl etwa [X.] vom [X.] - B 10 EG 4/13 R - Rd[X.] 30). [X.] und BSG haben bereits in der Vergangenheit die Überschreitung von Einkommensgrenzen beim Kindergeld und Erziehungsgeld durch Außerachtlassung des negativen [X.] zwischen verschiedenen Einkommensarten (vertikaler Verlustausgleich) für gerechtfertigt gehalten ([X.]E 82, 60 = [X.] 3-5870 § 10 [X.] 1; [X.] vom 10.3.1993 - 14b [X.] - [X.] 3-7833 § 6 [X.] 4), soweit die [X.] zu Ungleichheiten lediglich in geringfügigen oder besonders gelagerten Fällen führt. Im spiegelbildlich umgekehrten Fall, in dem die Berücksichtigung von Verlusten zum Wegfall des einkommensabhängigen [X.] führt, ist in erster Linie die abgrenzbare Gruppe der selbstständig Erwerbstätigen in Phasen der Erwerbstätigkeit mit außergewöhnlich hohen, steuerlich nutzbaren Investitionen betroffen. Selbst diese Personen können auf der Skala des einkommensabhängigen [X.] im Einzelfall je nach Umfang der steuerlich wirksamen Verluste stärker oder weniger stark betroffen sein, etwa bei hohen Abschreibungen im Bezugszeitraum. Der Personenkreis kann sogar doppelt begünstigt sein, wenn sich die steuerlich wirksamen Verluste ihrer Höhe nach und der Höhe der verbleibenden Einkünfte nach [X.] auswirken. Im Geltungsbereich des [X.] 2011 kann zu versteuerndes Einkommen inzwischen dadurch unter die das Elterngeld ausschließende Obergrenze des § 1 Abs 8 [X.] iVm § 2 Abs 5 EStG fallen (zur Verfassungsmäßigkeit [X.] vom [X.] - B 10 EG 13/13 R - zur Veröffentlichung in [X.] und [X.] vorgesehen).

Die vom Gesetzgeber angestrebte Verwaltungsvereinfachung durch Rückgriff auf das Steuerrecht überschreitet das Maß des Zumutbaren für die betroffene Personengruppe aber auch im ungünstigsten Fall nicht (zur Grenze bei Außerachtlassung sonstiger Bezüge unselbstständig Erwerbstätiger vgl [X.] vom [X.] - B 10 EG 14/13 R - [X.] 115, 198 = [X.] 4-7837 § 2 [X.] 25, Rd[X.] 27). Letztlich liegt es beim Elterngeldberechtigten, ob und in welchem Umfang er welche steuerlichen Abschreibungsmöglichkeiten zu seinen Gunsten wählt. Der Ausschluss der überschaubaren Gruppe von investitions- und abschreibungsstarken Beziehern hoher Einkommen vom Bezug des [X.] fügt sich noch ohne größere Verwerfungen ein in die Konzeption des [X.] als klassische fürsorgerische Leistung zur Sicherung der wirtschaftlichen Lebensgrundlage von Familien insbesondere mit kleinen und mittleren Einkommen während der ersten Lebensmonate der Kinderbetreuung. Der Gesetzgeber lässt auch diese Personengruppe nicht ohne Schutz, da er ihr ein vom Einkommen unabhängiges Elterngeld in Höhe des [X.] zubilligt ([X.] vom [X.] - B 10 EG 4/13 R - Rd[X.] 31 mwN).

c) Die Sondervorschrift des § 2 Abs 8 [X.] [X.] mit der Ermächtigung zum Abzug einer Betriebsausgabenpauschale im Falle der Unmöglichkeit der Gewinnermittlung nach § 4 Abs 3 EStG scheidet mangels Vorliegens eines Gewinnes aus (vgl BT-Drucks 16/2785 [X.]8; [X.]/[X.], MuSchG/[X.], 8. Aufl 2008, § 2 [X.] Rd[X.] 41).

d) Ein Bemessungssatz ist entgegen der Auffassung der Revision ebenfalls nicht zu berücksichtigen. Ist kein Gewinn als Grundlage eines einkommensabhängigen [X.] vorhanden, verbleibt es beim Sockelbetrag iS des § 2 Abs 5 [X.] [X.] idF vom 5.12.2006 (aaO). Der - inzwischen als selbstverständlich entfallene (BT-Drucks 17/9841 [X.]9) - Hinweis in § 2 Abs 5 [X.] [X.], dass der Sockelbetrag nach [X.] nicht zusätzlich zu dem Elterngeld nach den Abs 1 bis 3 gezahlt wird, belegt hinreichend deutlich, dass die Geringverdienerklausel des § 2 Abs 2 [X.] [X.], die zu einer Anhebung des [X.] bis auf 100 % führt, nur in Fällen einkommensabhängigen [X.] eingreift, wenn zwar das durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt geringer als 1000 Euro, aber eben doch positiv vorhanden ist.

3. [X.] in Höhe von 18 000 Euro ist berechtigt. Rechtsgrundlage ist § 42 Abs 2 [X.] [X.] Hierauf kann nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s eine Rückforderung gestützt werden, wenn bei der Bewilligung des Geldbetrages deutlich genug auf die an keine weiteren Voraussetzungen geknüpfte Erstattungspflicht hingewiesen worden ist (vgl zB [X.] 106, 244 = [X.] 4-1200 § 42 [X.] 2, Rd[X.] 14; BSG [X.] 3-1200 § 42 [X.] 6 [X.]8 ff; [X.] vom [X.] - B 10 EG 4/13 R - Rd[X.] 36). [X.] ist die unzureichende Angabe der zutreffenden Rechtsgrundlage. Die Angabe der Rechtsgrundlage ist lediglich Begründungselement; bloße Begründungsmängel wirken sich bei gebundenen Verwaltungsakten auf die Rechtmäßigkeit nicht aus ([X.] 106, 244 = [X.] 4-1200 § 42 [X.] 2, Rd[X.] mwN). Da mit dem Vorbehaltsbescheid vom [X.] (§ 8 Abs 3 [X.] idF des [X.], aaO) das Elterngeld lediglich vorläufig und mit dem deutlichen Vorbehalt der Rückforderung bewilligt wurde, ist mit der rechtmäßigen Entscheidung über die endgültige Leistungsbewilligung auf der Basis des [X.] eine Überzahlung in der geltend gemachten Höhe eingetreten, die zu erstatten ist.

4. [X.] beruht auf § 193 SGG.