Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.07.2004, Az. KZR 29/01

[X.]NDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 29/01 Verkündet am: 13. Juli 2004 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

- 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 13. Juli 2004 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. [X.] und [X.] Dr. Goette, [X.], Prof. [X.] und Dr. Raum für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] und von Amts wegen wird das Urteil des Kartellsenats des [X.] vom 14. No-vember 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des [X.] erkannt worden ist. Die Berufung der [X.]n gegen das Teilurteil der [X.] des [X.] vom 13. Juli 2000 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Verurteilung der [X.]n, dem Kläger neben der Auskunft auch "Rechenschaft" über die ihr von den Lieferanten zugewendeten Einkaufsvorteile zu erteilen, entfällt. Auf die Anschlußberufung des [X.] wird das Teilurteil der [X.] des [X.] vom 13. Juli 2000 teilweise geändert. Die [X.] wird weiter verurteilt, es zu unterlassen, [X.] in [X.] zu [X.], dem Kläger keine höheren als die von ihr festge-legten Rabatte zu gewähren und die Differenz zwischen den niedrigeren Rabatten des [X.] und den höheren,
aufgrund des Gesamtumsatzes der Lieferanten mit [X.] und [X.] vereinbarten Rabatten - 3 - in bar oder in Form von Naturalrabatten an die [X.] abzuführen, sowie die Erbringung von Franchisegeber-Werbeleistungen in Gestalt der Überlassung von Dekorationsmaterial von Zahlungen abhängig zu machen, die über den in Nr. 7.3
des [X.] vereinbarten pauschalen monatli-chen Werbebeitrag in Höhe von 2 % des [X.] hinausgehen. Die [X.] hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die [X.]en streiten über Ansprüche aus einem Franchiseverhältnis. Die [X.] betreibt bundesweit eine Kette von [X.] mit - im Jahre 1999 - rund 150 eigenen Filialbetrieben und 90 [X.]n Einzelhandelsgeschäften, die von Franchisenehmern betrieben werden. Der Kläger ist seit November 1994 als Franchisenehmer der [X.]n Inhaber ei-nes [X.].. Der nach einem von der [X.]n vorformulierten und bundesweit im wesentlichen gleichlautend verwendeten Vertragsmuster abgeschlossene [X.] sieht, soweit hier von [X.], folgende Regelungen vor: 1. Gegenstand und Geltungsbereich des [X.] Der Partner ist berechtigt und verpflichtet, die von [X.] gehandel-ten Waren und die [X.]-Dienstleistungen ausschließlich in seinem Be-trieb an oben genannter Adresse Endverbrauchern anzubieten / zu [X.] - kaufen und die gewerblichen Schutzrechte von [X.] bei allen Tätigkei-ten im Rahmen dieses Vertrages zu benutzen. ... 1.3 [X.] verpflichtet sich, dem Partner alle gemäß der jeweils gültigen [X.]-Sortiments-Preisliste von ihm bestellten Waren zu liefern bzw. lie-fern zu lassen und auf Wunsch des Partners, von Fall zu Fall, für diesen Dienstleistungen in der zentralen Werkstatt gegen Entgelt zu erbringen. ... 4. Leistungen von [X.] bezüglich Werbung, Verkaufsförderung und Öffentlichkeitsarbeit 4.1 [X.] erarbeitet die einheitliche [X.], [X.] die Werbe-, Verkaufsförderungs- und [X.]-Maßnahmen für [X.]-optik-Fachgeschäfte. 4.2 Überregionale und regionale Werbung und Verkaufsförderung sowie [X.] sind Ermessenssache von [X.]; die Partner sind ver-pflichtet, sich dieser Werbung anzuschließen. 4.3 Der Partner übernimmt die von [X.] erarbeitete [X.] für sein Einzugsgebiet und führt in diesem alle vorgegebe-nen einheitlichen Werbe- und Promotion-Aktionen des [X.]-Systems auf eigene Kosten durch. ... 4.4 [X.] erarbeitet für den Partner Pläne für die laufende Werbung und Dekoration. [X.] stattet - nach eigenem Ermessen kostenlos - oder nach Beauftragung durch den Partner zum Selbstkostenpreis diesen mit einheitlichen Werbe- und Dekorationsmitteln, z.B. Plakaten, Preisschildern, Displays, Handzetteln u.ä. aus; ferner mit Anzeigen, Fil-men, Text- und Layout-Standards und sonstigen Druckvorlagen für loka-le Anzeigen und Verkaufsaktionen in ausreichender Zahl gemäß [X.]. Der Partner verpflichtet sich, diese Werbe- und Dekomittel nach den Vorgaben von [X.] für seinen Betrieb einzusetzen. ... 6. Weitere Leistungen von [X.] 6.1 [X.] berät den Partner regelmäßig in Fragen des Einkaufs und Verkaufs, des [X.]-optik-Fachgeschäft-Angebotes und in Organisati-onsfragen. - 5 - Während der Vertragsdauer werden Vertreter von [X.] den Partner von [X.], spätestens vierteljährlich, besuchen und ihn dabei in geschäftlichen Angelegenheiten beraten und unterstützen. 6.2 [X.] berät den Partner auf Wunsch bei der Beschaffung von Mitar-beitern anhand der erforderlichen Qualifikationsmerkmale. 6.3 [X.] betreut den Partner hinsichtlich der Geschäftsentwicklung und des systemgerechten Betriebsablaufes und gibt Vorteile, Ideen und Ver-besserungen zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge an den Partner weiter. ... 7. Lizenzgebühren, Werbekosten 7.2 Als Kostenbeitrag für die aus diesem Vertrag abzuleitenden laufen-den Rechte und Dienstleistungen von [X.] entrichtet der Partner ... während der Vertragsdauer eine laufende monatliche Lizenz-/ Servicegebühr in Höhe von 4 % ... vom [X.] bis 800.000,-- DM seines [X.]-Fachgeschäft-Betriebes, jedoch minde-stens monatlich 2.000,-- DM. ... Für den 800.000,-- DM übersteigenden Nettoumsatz beträgt die [X.] % ... vom [X.]. 7.3 Der Partner erklärt sich bereit, für die einheitliche überregionale Werbung sowie für die zur Verfügung gestellten Werbe- und Dekorati-onsmaterialien einen laufenden pauschalen monatlichen Werbebeitrag in Höhe von 2 % seines [X.]es an [X.] zu zahlen. Der monatliche Mindestwerbebeitrag ... beträgt 1.000,-- DM. Für den 800.000,-- DM übersteigenden [X.] beträgt die Werbefondge-bühr 1 % vom [X.]. ... 12. Dauer und Beendigung des Vertrages 12.1 Dieser Vertrag wird für eine Laufzeit von 5 Jahren ab Unterzeich-nung geschlossen. Der Partner erhält ein einseitiges Optionsrecht für weitere 5 Jahre. Der Vertrag verlängert sich dann jeweils um 2 weitere Jahre, wenn er nicht von einer der [X.]en mit einer Frist von 12 Mona-ten vor seinem jeweiligen Ablauf gekündigt wird. ... 12.4 Jede der Vertragsparteien ist berechtigt, diesen Vertrag, dessen Durchführung ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den [X.] voraussetzt, aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer [X.] zu kündigen. - 6 - Ein wichtiger Grund ist insbesondere die grobe Verletzung des Vertra-ges. ... Ohne, daß ein wichtiger Grund im Sinne des Gesetzes vorliegt, kann im übrigen jede [X.] diesen Vertrag mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende dann kündigen, wenn das Vertrauensverhältnis ernsthaft gestört ist ...

Die für die Franchisebetriebe benötigten Waren wurden von den Fran-chisenehmern im eigenen Namen bei Lieferanten eingekauft. Hierfür überließ die [X.] ihren Franchisenehmern sogenannte [X.], in denen nach Abnahmemenge gestaffelte Preisnachlässe auf die jeweiligen Listenpreise der bei [X.] gelisteten Lieferanten von Brillengläsern und anderem optischen [X.] aufgeführt waren. Grundlage dieser [X.] waren Rabattvereinba-rungen, die die [X.] sowohl für ihre eigenen Filialen als auch für die Fran-chisenehmer mit den einzelnen Lieferanten getroffen hatte. Die dabei ausge-handelten Rabatte wurden auf Veranlassung der [X.]n jedoch nicht in [X.] Höhe in die [X.] aufgenommen und an die Franchisenehmer wei-tergegeben; vielmehr ließ sich die [X.] von den Lieferanten für Warenein-käufe ihrer Franchisenehmer sogenannte [X.] in Höhe des [X.] zwischen dem für die eigenen Filialen ausgehandelten Rabatt-satz (im Höchstfall: 52 % der Listenpreise) und den niedrigeren Rabattsätzen, die die Lieferanten den Franchisenehmern der [X.]n einzuräumen hatten (im Höchstfall: 38 % des Listenpreises), auszahlen. Die Franchisenehmer [X.] nicht darüber unterrichtet, daß die [X.] für die eigenen Filialen mit den Lieferanten höhere Rabattsätze vereinbart hatte und daß sie sich für Einkäufe ihrer Franchisenehmer bei den gelisteten Lieferanten von diesen Differenzra-batte auszahlen ließ. Sichere Kenntnis hiervon erlangten der Kläger und andere Franchisenehmer der [X.]n erst im Frühjahr 1999. - 7 - Im zweiten Halbjahr 1998 entwickelte die [X.] ein neues [X.]. Zur Abdeckung der damit verbundenen höheren Werbeausgaben forderte sie von ihren Franchisenehmern eine Aufstockung des [X.] auf 6 % des [X.]. Der Kläger und die überwiegende Zahl der übrigen Franchisenehmer lehnten den Abschluß einer entsprechenden Zusatzvereinba-rung ab. Die [X.] reagierte darauf mit der Ankündigung, diesen [X.] bestimmte Werbematerialien, die auf eine ab September 1998 [X.] abgestimmt waren, nur noch gegen Bezahlung zu überlas-sen. Ab Februar 1999 warb die [X.] in mehreren bundesweiten Kampag-nen für verschiedene "günstige [X.]" (z.B. das "[X.]) unter Angabe von Verkaufspreisen (z.B. "jetzt 299 statt 899 DM"). Der Kläger und andere Franchisenehmer der [X.]n, von denen sich 57 zwischenzeitlich in der "Interessengemeinschaft der Franchise-Nehmer der [X.]-Optik e.V." zusammengeschlossen hatten, sahen darin eine unzulässige Preis- und Konditionenempfehlung und forderten die [X.] zur Unterlassung auf. Nach weiteren, zum Teil gerichtlich ausgetragenen Auseinandersetzungen ließen der Kläger sowie weitere Franchisenehmer mit Anwaltsschreiben vom 17. November 1999 Minderungs- und Schadensersatzansprüche sowie ein Zu-rückbehaltungsrecht geltend machen. Der Kläger widerrief die der [X.]n erteilte [X.], machte bereits erfolgte Abbuchungen der Lizenzgebühren und [X.] rückgängig und leistete auch in der [X.] keine Zahlungen mehr. Die [X.] kündigte daraufhin den [X.] mit Schreiben vom 26. November 1999 unter Hinweis auf die Regelung in Nr. 12 Abs. 4 des Vertrages fristlos, hilfsweise zum 29. Februar 2000. Der Kläger hat die [X.] im Wege der Stufenklage auf Auskunft und Rechnungslegung über die vereinnahmten [X.] in Anspruch ge-- 8 - nommen sowie die Feststellung begehrt, daß die [X.] zum Ersatz des Schadens verpflichtet sei, der ihm, dem Kläger, aus der Diskriminierung bei der Erbringung von [X.] der [X.]n und aus der wirt-schaftlichen Bindung an Verkaufspreise und -bedingungen aufgrund von [X.] der [X.]n entstanden sei. Er hat ferner die Feststellung be-gehrt, daß der [X.] vom 8. November 1994 fortbestehe und durch die Kündigung der [X.]n vom 26. November 1999 nicht beendet worden sei. Ursprünglich angekündigte Anträge auf Unterlassung und auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht für den Zeitraum ab 1. März 2000 haben die [X.] in erster Instanz übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt. Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der [X.]n hat das [X.] die Klage bis auf die Feststellung abgewiesen, daß die [X.] dem Kläger den ihm aus der Bindung an Verkaufspreise und -bedingungen der [X.]n entstandenen Schaden zu ersetzen hat. Die Anschlußberufung des [X.], mit der dieser seine in erster Instanz übereinstimmend für erledigt erklärten Anträge wieder aufgegriffen hat, die [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen, seine Einkaufs-preise bei Lieferanten durch vertragliche Preisbindung und durch das Verlangen nach Zahlung von [X.] zu binden sowie ihn bei der Erbringung von Werbeleistungen zu diskriminieren, hat es ebenfalls zurückgewiesen. Dasselbe gilt für den mit der Anschlußberufung hilfsweise zu dem Auskunftsbegehren gestellten Antrag des [X.], die [X.] zur Zahlung von [X.] DM nebst 5 % Zinsen seit 17. Oktober 2001 zu verurteilen. Hiergegen richtet sich die Revision des [X.], mit der er die in zweiter Instanz erfolglos gebliebenen Klageanträge weiterverfolgt. Die [X.] [X.], die Revision zurückzuweisen. - 9 - Entscheidungsgründe: Die Revision des [X.] hat Erfolg. A. Die [X.] ist verpflichtet, dem Kläger Auskunft über die Differenz-rabatte und sonstige Einkaufsvorteile zu erteilen, die ihr aufgrund von Einkäufen des [X.] bei [X.] zugeflossen sind. [X.] Das Berufungsgericht hat die Stufenklage mit der Begründung abge-wiesen, dem Kläger stehe weder ein vertraglicher noch ein gesetzlicher An-spruch auf Herausgabe der von der [X.]n vereinnahmten [X.] und folglich auch kein vorbereitender Auskunfts- und Rechnungslegungsan-spruch zu. Vertragliche Ansprüche scheiterten schon am Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.[X.] Denn zum einen seien die Rabattlisten Gegenstand der vertrag-lichen Einigung der [X.]en gewesen, mit der Vertragsurkunde aber nicht fest verbunden worden. Zum anderen gebe der Vertragstext den Willen der [X.]en bei Vertragsschluß nicht zutreffend wieder, da der Kläger - entgegen dem Ver-tragstext in den Klauseln Ziffer 10.3 und 1.3 - unmittelbar in eine Lieferbezie-hung zu den jeweiligen Lieferanten habe treten sollen. Der [X.]n sei eine Berufung auf den Formmangel nicht verwehrt, denn es sei grundsätzlich Sache jeder Vertragspartei, für den formgültigen Vertragsschluß Sorge zu tragen. Trotz der mangelnden anwaltlichen Beratung des [X.] bei Vertragsschluß sei die [X.] nicht verpflichtet gewesen, auch im Interesse des [X.] für den rechtswirksamen Abschluß des Vertrages zu sorgen. Ungeachtet der [X.] sei den vertraglichen Regelungen auch keine Anspruchsgrundlage für das Klagebegehren zu entnehmen. [X.] 10 - re könne der Kläger einen Anspruch auf Weitergabe sämtlicher Einkaufsvorteile nicht aus der Regelung in Abschnitt 6.3 des Vertrages herleiten. Die finanziellen Vorteile, die die [X.] aus ihrer Geschäftsbeziehung zu den Lieferanten [X.], zählten nicht zu den nach dieser Vertragsbestimmung an die [X.] weiterzugebenden Vorteilen. Auskunfts- und Zahlungsansprüche hin-sichtlich der [X.] stünden dem Kläger auch nicht aus Auftrag oder Geschäftsführung ohne Auftrag, aus [X.], aus ungerechtfertigter Bereicherung oder unter Schadensersatzgesichtspunkten zu. I[X.] Diese Beurteilung greift die Revision mit Erfolg an. 1. Vertragliche Ansprüche des [X.] scheitern nicht bereits am Schrift-formerfordernis des § 34 GWB a.[X.] Das gilt unabhängig davon, ob der [X.] dem Schriftformerfordernis genügt. Denn der [X.]n wäre es jedenfalls nach § 242 BGB verwehrt, sich auf einen etwaigen Mangel der Schriftform zu berufen ([X.]surt. v. 20.5.2003 - [X.], [X.]/[X.] 1170, 1171 f. - Preisbindung durch [X.]). 2. Nach Abschnitt 6.3 der Franchiseverträge hat der Kläger Anspruch auf Weitergabe sämtlicher Einkaufsvorteile und damit auch der Teile der [X.], die der [X.]n als "[X.]" aus [X.] des [X.] bei den [X.] zugeflossen sind. Die Regelung in Nr. 6.3 des [X.] ist dahin auszulegen, daß die [X.] Einkaufsvorteile in Gestalt von Preisnachlässen der gelisteten Lieferanten in vollem Umfang an ihre Franchisenehmer weiterzugeben hat (BGH [X.]/[X.] 1170, 1172 f.). 3. Zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile an die [X.] wäre es erforderlich gewesen, diese über die mit den Lieferanten tat-sächlich ausgehandelten Rabatte für [X.] der Franchisenehmer in Kenntnis zu setzen und es zugleich zu unterlassen, die Lieferanten zu [X.] 11 - lassen, den [X.]-Franchisenehmern jeweils nur geringere als die ausgehan-delten Preisnachlässe einzuräumen und die Differenz zu den ausgehandelten Rabatten an die [X.] abzuführen. Diese Vertragspflicht hat die [X.] vorsätzlich dadurch verletzt, daß sie die gelisteten Lieferanten veranlaßte, in den [X.] für ihre Franchisenehmer jeweils nur geringere als die tat-sächlich vereinbarten Rabattsätze anzugeben, und daß sie sich ohne Wissen ihrer Franchisenehmer die jeweilige Differenz von den Lieferanten selbst [X.] ließ. Dieses Verhalten stellt eine schuldhafte positive Vertragsverletzung dar, durch die die [X.] sich ihren Franchisenehmern gegenüber [X.] gemacht hat. Diese können daher im Wege des Schadensersat-zes verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn die [X.] ihrer Pflicht zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile genügt hätte. Soweit die Beklag-te für [X.] des [X.] bei den gelisteten Lieferanten [X.] vereinnahmt hat, steht dem Kläger mithin ein Anspruch auf Schadensersatz in Geld zu. Da dem Kläger die Höhe der von der [X.]n jeweils vereinnahm-ten [X.] und etwaiger sonstiger Einkaufsvorteile nicht bekannt ist, hat ihm die [X.] nach § 242 BGB hierüber Auskunft zu erteilen (BGH [X.]/[X.] 1170, 1173). Dem von dem Kläger darüber hinaus geltend gemachten Anspruch auf "Rechenschaft" über die von der [X.]n vereinnahmten [X.] kommt neben dem Auskunftsanspruch keine eigenständige Bedeutung zu (BGH [X.]/[X.] 1170, 1173). Für einen Wirtschaftsprüfervorbehalt, um dessen Einräumung die [X.] hilfsweise gebeten hat, besteht keine Veranlassung (BGH [X.]/[X.] 1170, 1173 f.). - 12 - B. [X.] Das Berufungsgericht hat eine vertragliche und auch eine gesetzliche Pflicht der [X.]n verneint, es zu unterlassen, in Großabnehmerabkommen mit [X.] die Einkaufspreise des [X.] durch eine vertragliche Preisbindung und durch das Verlangen nach Zahlung von [X.] zu binden. Zur Begründung hat es ausgeführt, zum einen sei der [X.] wirksam gekündigt, zum anderen lasse sich eine vertragliche Bindung der Ein-kaufspreise des [X.] nicht feststellen. Die Lieferanten seien durch den [X.] von Vereinbarungen über die Auskehr von [X.] lediglich faktisch in ihrer Preisgestaltungsfreiheit eingeschränkt, nicht aber auf Grund vertraglicher Absprachen und Bindungen, die den Gebrauch der Preisgestal-tungsfreiheit mit wirtschaftlichen Nachteilen verbänden.

I[X.] Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg. Aus der in Nr. 6.3 des [X.] geregelten Verpflichtung zur vollständigen Weitergabe der mit den [X.] ausgehandelten Ra-batte an die Franchisenehmer folgt unmittelbar, daß es der [X.]n vertrag-lich verboten ist, die Lieferanten dazu zu veranlassen, einen Teil der [X.] nicht den Franchisenehmern zu gewähren, sondern an sie, die [X.] selbst, abzuführen. Denn auch wenn die [X.] verpflichtet ist, alle ihr aus Einkäufen ihrer Franchisenehmer zufließenden Einkaufsvorteile an die Franchisenehmer weiterzuleiten, kann durch derartige Absprachen der vertrag-liche Anspruch der Franchisenehmer gefährdet werden, alsbald in den unge-schmälerten Genuß der Einkaufsvorteile zu gelangen, die die [X.] mit dem jeweiligen Lieferanten ausgehandelt hat. Da es der [X.]n schon nach dem Inhalt des [X.] verboten ist, sich von den Lieferanten sogenann-te [X.] oder sonstige Vorteile auf Einkäufe ihrer Franchisenehmer - 13 - gewähren zu lassen, bedarf keiner Entscheidung, ob die mit dem Unterlas-sungsbegehren des [X.] beanstandeten Vereinbarungen zugleich als unzu-lässige Preisbindungsabsprachen im Sinne des § 14 GWB anzusehen sind. Die vertragliche Unterlassungspflicht der [X.]n ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht durch die am 26. November 1999 ausgespro-chene Kündigung des [X.] entfallen, denn die Kündigung ist, wie noch darzulegen sein wird, unwirksam. C. [X.] Das Berufungsgericht verneint eine Ersatzpflicht der [X.]n für den Schaden, den der Kläger dadurch erlitten hat, daß die [X.] die Überlas-sung von Werbematerial in Form von Begleitmaterial zu überregionaler [X.] und Fernsehwerbung ab dem 25. August 1999 von der Zahlung einer zu-sätzlichen, den vertraglich vereinbarten Werbebeitrag von 2 % des [X.] übersteigenden Vergütung abhängig gemacht hat. Zur Begründung ver-weist es auf die [X.] des [X.] und darauf, daß für diese Verfahrensweise der [X.]n die Vertragsklausel Ziffer 4.4 die [X.] bilde. I[X.] Hiergegen wendet sich die Revision zu Recht. An der etwaigen [X.] des [X.] scheitert das Schadensersatzbegehren nicht (vgl. oben unter [X.]). Dem Berufungsgericht kann ferner nicht gefolgt werden, soweit es die Vorgehensweise der [X.]n als durch die Vertragsklausel Nr. 4.4 gedeckt ansieht ([X.]surt. v. 20.5.2003 - [X.], [X.] 2003, 2254 - [X.]-Optik, unter [X.]). Vielmehr war die [X.] nicht berechtigt, die Überlassung von Werbematerial an den Kläger von Zahlungen abhängig zu machen, die über den in Nr. 7.3 des [X.] vereinbarten pauschalen monatlichen Werbebeitrag in Höhe von 2 % des - 14 - [X.] hinausgehen (BGH [X.] 2003, 2254 aaO). Sie ist daher zum Er-satz des Schadens verpflichtet, den der Kläger durch die vertragswidrige [X.] von Werbematerial erlitten hat. Begründet ist darüber hinaus auch das weitere Begehren des [X.], die [X.] zu verurteilen, es zu unterlas-sen, die Überlassung von Werbematerialien von Zahlungen abhängig zu ma-chen, die über den vereinbarten pauschalen monatlichen Werbebeitrag hinaus-gehen. D. [X.] In Abschnitt I D der Entscheidungsgründe des Berufungsurteils ([X.] ff.) heißt es einleitend, die "Klage auf Feststellung, daß der aus den (unberechtigten) Kündigungen des [X.] vom 24. November 1999 und 12. Januar 2000 entstandene Schaden zu ersetzen ist", sei unbegründet. Eine derartige Klage, wie sie verschiedentlich in Parallelverfahren, über die das Berufungsgericht ebenfalls zu entscheiden hatte, erhoben worden ist, war [X.], wie die Revision mit Recht bemängelt und auch die Revisionserwide-rung einräumt, nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Der Kläger hat vielmehr in erster Instanz die Feststellung begehrt, daß der [X.] der [X.]en fortbestehe und nicht durch die Kündigung der [X.]n vom 26. November 1999 beendet sei. Davon geht ausweislich des Tatbestands des Berufungsurteils ([X.]) auch das [X.] aus. Das [X.] hat, wie das Berufungsgericht ([X.] 8) weiter zutreffend feststellt, der Klage insoweit stattgegeben, das [X.] hat sie nach dem Tenor des [X.] abgewiesen. Auch die rechtlichen Ausführungen in Abschnitt [X.] der [X.] ([X.] ff.) befassen sich ausschließlich mit der Frage, ob die von der [X.]n am 26. November 1999 [X.] geführt hat. Allein in dem kurzen abschließenden Abschnitt [X.] der Entscheidungsgründe kommt - 15 - das Berufungsgericht auf eine vermeintliche weitere - nach seiner Auffassung unerhebliche - Kündigung vom 12. Januar 2000 zurück, die dem Kläger gegen-über nicht ausgesprochen worden ist. Aus dieser Gesamtschau ergibt sich, daß das Berufungsgericht der Sache nach über die vom Kläger erhobene Feststellungsklage entschieden und nur den Eingangssatz sowie die Schlußbemerkung des Abschnitts I D der [X.] - offenbar versehentlich - aus einem in einer Parallelsache ergangenen Urteil übernommen hat. I[X.] Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Abweisung der auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung gerichteten Klage. Die [X.] hat den [X.] nicht wirksam gekündigt. Der vom Berufungsgericht angenommene wichtige Grund zur außerordentlichen Kündi-gung - Verzug des [X.] mit der Zahlung der Franchisegebühren für die Monate September und Oktober 1999, Widerruf der der [X.]n erteilten [X.], Weigerung des [X.], weitere Zahlungen an die [X.] zu leisten - war im Zeitpunkt der Kündigung aus Rechtsgründen nicht gegeben, weil dem Kläger wegen der vertragswidrig nicht an ihn [X.] Einkaufsvorteile ein Zurückbehaltungsrecht zustand (BGH [X.] 2003, 2254 unter [X.]). Die in Nr. 12.4 des [X.] getroffene Regelung kommt als Grundlage einer wirksamen Kündigung nicht in Betracht, weil die Klausel wegen unangemessener Benachteiligung des Franchisenehmers ge-mäß § 9 [X.] (jetzt § 307 BGB) unwirksam ist (BGH [X.] 2003, 2254 unter [X.]). - 16 - E. Von Amts wegen aufzuheben ist das Berufungsurteil, soweit das Ober-landesgericht den in zweiter Instanz hilfsweise zu dem [X.] gestellten Antrag des [X.] auf Verurteilung der [X.]n zur Zahlung von [X.] DM nebst Zinsen abgewiesen hat. Die Ent-scheidung des Berufungsgerichts über den Hilfsantrag stand nämlich unter der auflösenden Bedingung, daß dem Hauptantrag nicht stattgegeben wird ([X.], 298, 309). Diese Bedingung ist eingetreten, nachdem der [X.] die der Klage bereits im Hauptantrag stattgebende Entscheidung des [X.]s in-soweit wiederhergestellt hat. [X.] Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben, soweit zum Nachteil des [X.] erkannt worden ist. Der Rechtsstreit ist zur Endentscheidung reif, da [X.] tatsächliche Feststellungen nicht erforderlich sind. Der [X.] kann daher ab-schließend in der Sache entscheiden. Die Berufung der [X.]n gegen das der Klage weitgehend stattgebende Urteil des [X.]s ist mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß die Verurteilung der [X.]n, dem Kläger neben der Auskunft auch "Rechenschaft" über die ihr von den Lieferanten zugewendeten Einkaufsvorteile zu erteilen, entfällt. Auf die Anschlußberufung des [X.] ist die [X.] weiter zu verurteilen, es zu unterlassen, für Einkäufe des [X.] von den Lieferanten [X.] zu fordern und die Erbringung von [X.] von Zahlungen abhängig zu machen, die über den in Nr. 7.3 des [X.] vereinbarten pauschalen monatlichen Werbebeitrag in - 17 - Höhe von 2 % des [X.] hinausgehen. Die Entscheidung des [X.] über die mit der Anschlußberufung hilfsweise verfolgte [X.] ist von Amts wegen aufzuheben. [X.] Goette [X.]
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