Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.10.2000, Az. III ZR 240/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/99Verkündet am:5. Oktober 2000F r e i t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:[X.] § 652Ein Testamentsvollstrecker, der in Ausübung seines Amtes ein Nachlaß-grundstück veräußert, kann gegenüber dem Käufer dieses Grundstücks [X.] Maklertätigkeit entfalten. Dem Testamentsvollstrecker kann jedoch in ei-nem solchen Falle eine von Maklerdiensten unabhängige Vergütung zuste-hen. Dies liegt insbesondere dann nahe, wenn der Käufer ein [X.] in Kenntnis des Umstandes abgibt, daß der andere Teil [X.] bestellt worden ist und in dieser Eigenschaft [X.] des Grundstücks betreibt.[X.], Urteil vom 5. Oktober 2000 - [X.]/99 -OLG [X.] LG [X.] I- 2 -Der III. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] [X.] und die [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 17. [X.] [X.]s [X.] vom 22. März 1999 aufgeho-ben.Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts[X.] I, 4. Zivilkammer, vom 13. Oktober 1998 wird [X.].Die Beklagte hat auch die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.Von Rechts wegen- 3 -TatbestandDie am 26. Juni 1997 verstorbene [X.] war Eigentümerin eines in O.gelegenen [X.]. Unter Hinweis auf die [X.] des[X.] hatte sie testamentarisch bestimmt, daß dieser nach ihrem Tode [X.] veräußern sollte. Am 16. März 1998 stellte das Nachlaßgerichtdem Kläger ein Zeugnis über die Ernennung zum Testamentsvollstrecker ausmit dem Zusatz, daß sich die Befugnisse des Testamentsvollstreckers auf dieVeräußerung des Grundbesitzes beschränkten.Nach Schaltung einer Zeitungsanzeige meldete sich die Beklagte [X.]. Bei der Besichtigung des [X.] am 31. März 1998legitimierte sich der Kläger auf Wunsch des Geschäftsführers der [X.] Testamentsvollstrecker. Anschließend unterzeichneten beide jeweils einvorgedrucktes Formular "Provisionsbestätigung" und "[X.] und -bestätigung", die eine Mitarbeiterin der Beklagten handschriftlichvervollständigt hatte. Darin verpflichtete sich die Beklagte zur Zahlung einer"Maklerprovision" in Höhe von 5 % des [X.] zuzüglich der ge-setzlichen Mehrwertsteuer bzw. zur Zahlung einer Reservierungsgebühr in [X.] von 5.000 [X.] notariellem Vertrag vom 3. April 1998 verkaufte der Kläger [X.] in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker der [X.] zum Preis von 1,1 Mio. DM.- 4 -Der Kläger verlangt von der Beklagten entsprechend der in der [X.] getroffenen Abrede Zahlung von 63.250 DM nebst Zinsen. [X.] hat der Klage bis auf einen Teil der geltend gemachten Zinsenstattgegeben. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Mit der Revi-sion begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.[X.] Revision hat Erfolg.I.Nach § 652 Abs. 1 BGB steht dem Makler ein Provisionsanspruch nurdann zu, wenn der Vertrag, mit dessen Herbeiführung der Makler beauftragtwar, zustande kommt. Dabei setzt eine Maklertätigkeit im Sinne dieser Vor-schrift voraus, daß der vom Auftraggeber des Maklers angestrebte [X.] dem Auftraggeber und einem Dritten, nicht aber zwischen dem Auftrag-geber und dem Makler geschlossen wird (vgl. [X.], Urteil vom 1. April 1992- IV ZR 154/91 - NJW 1992, 2818, 2819). Ausgehend hiervon kann, wie dasBerufungsgericht zutreffend angenommen hat, einem Testamentsvollstrecker,der ein seiner Verwaltungsbefugnis unterliegendes [X.] veräu-ßert, kein Maklerprovisionsanspruch gegen den Käufer zustehen.- 5 -Der Testamentsvollstrecker ist weder Vertreter des Erblassers nochVertreter der Erben. Er hat die Stellung eines Treuhänders und ist Inhaber ei-nes privaten Amtes ([X.]Z 25, 275, 279; [X.], Urteil vom 7. Juli 1982 - [X.]/81 - NJW 1983, 40 f). Dieser Rechtslage entsprechend hat der Kläger dennotariellen Kaufvertrag vom 3. April 1998 unter Hinweis auf seine Amtsstellungin eigenem Namen abgeschlossen. Angesichts der persönlichen Identität zwi-schen Makler und Verkäufer ist es rechtlich ausgeschlossen, daß der [X.] der Beklagten nach § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB eine Maklerprovision wegendes Nachweises der Vertragsgelegenheit verlangen kann. Denn bei einer [X.] Fallgestaltung sind Makler und Hauptvertragspartner des [X.] zur selbständigen, voneinander unabhängigen Willensbildung fähig.[X.] der ständigen Rechtsprechung des [X.], von derauch das Berufungsgericht ausgegangen ist, kann wegen des im Schuldrechtgeltenden Grundsatzes der Vertragsfreiheit die Verpflichtung zur Zahlung einerProvision auch unabhängig von dem Vorliegen einer echten Maklerleistungbegründet werden ([X.]Z 112, 240, 242; Senatsurteil [X.]Z 138, 170, 173;[X.], Urteil vom 2. Februar 1977 - [X.] - [X.], 415, 416 m.w.[X.] Meinung des Berufungsgerichts haben die Parteien eine von [X.] des § 652 Abs. 1 BGB unabhängige Provisionsvereinbarungnicht getroffen. Hierzu hat es ausgeführt: Zwar sei dem Geschäftsführer [X.] bei Unterzeichnung der Provisionsbestätigung bekannt gewesen,daß der Kläger der Testamentsvollstrecker der verstorbenen [X.] 6 -gentümerin sei; auch könne unterstellt werden, daß bei der [X.] worden sei, daß das Grundstück vom Testamentsvollstrecker selbstverkauft werde. Gleichwohl könne bereits nach dem eigenen Vortrag des [X.] nicht davon ausgegangen werden, daß nach dem Willen der Vertrags-parteien ein nicht auf eine Maklertätigkeit des [X.] abstellendes Provisions-versprechen habe abgegeben werden sollen. Dem [X.] könnenicht entnommen werden, welchen rechtlichen Charakter die Parteien der [X.] sonst hätten beilegen wollen. Um einen verschleierten [X.] könne es sich schon deshalb nicht handeln, weil dieser nichtdem Kläger zufließen sollte. Anhaltspunkte dafür, in der Provision eine Vergü-tung für geleistete oder zu erbringende Dienste oder eine Schenkung zu se-hen, lägen nicht vor. Vielmehr belegten der Inhalt der [X.] sogar der eigene Vortrag des [X.] im Prozeß zweifelsfrei, daß [X.] für seine Tätigkeit als Nachweismakler beanspruchen wolle. [X.] vielfach von "Maklerprovision, Maklerlohn oder Maklercourtage" die [X.] heiße es in der Provisionsbestätigung unter der Rubrik [X.] ausdrücklich, "der Auftraggeber verpflichtet sich, nachfolgende [X.] für eines oder mehrere der unten aufgeführten, ihm bisher als un-bekannt nachgewiesenen Objekte zu [X.] hätte es, wenn nach dem Willen der Parteien ein von den Voraus-setzungen des § 652 Abs. 1 BGB unabhängiges Provisionsversprechen hätteabgegeben werden sollen, nicht - wie geschehen - des Abschlusses einer Re-servierungsvereinbarung bedurft. Diese Vereinbarung sei nämlich darauf zuge-schnitten gewesen, dem Kläger auch dann eine Vergütung in Höhe von5.000 DM zu gewähren, wenn es nicht zum Abschluß des [X.] -komme und damit die Voraussetzungen für die Entstehung eines Maklerver-gütungsanspruches nicht erfüllt würden.2.Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht [X.]) Zu Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht bei der Ausle-gung der Provisionsbestätigung rechtsfehlerhaft für maßgeblich erachtet hat,daß in diesem Formular die Begriffe "Maklerprovision, Maklertätigkeit, [X.]" verwendet wurden.aa) Zwar ist, wenn sich jemand, der im Geschäftsleben als Makler [X.], eine Maklerprovision oder ein Maklerhonorar versprechen läßt, die Ausle-gung naheliegend, daß die Vertragspartner damit die sich aus dem Gesetz er-gebende und bei Vorliegen der dafür notwendigen Voraussetzungen entste-hende Vergütung aus § 652 Abs. 1 BGB gemeint haben ([X.], Urteil vom2. Dezember 1992 - [X.] - NJW-RR 1993, 429, 430). Es ist daher Sa-che desjenigen, der geltend macht, ihm sei gleichwohl ein von einer [X.] unabhängiges Provisionsversprechen gegeben worden, [X.] dafür vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, aus [X.] ein solcher Parteiwille ergibt. Verbleiben trotz bestehender Anhaltspunktefür ein selbständiges Provisionsversprechen Zweifel, so geht das zu Lastendesjenigen, der Zahlung der Provision begehrt.bb) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist jedoch trotzder Wortwahl "Maklerprovision bzw. Maklerhonorar" ein von einer [X.] unabhängiges Provisionsversprechen insbesondere dann an-zunehmen, wenn es in Kenntnis der Umstände abgegeben wurde, die den Pro-- 8 -visionsempfänger an einer Maklertätigkeit hindern (vgl. [X.]Z 112, 240, 242;[X.], Urteil vom 20. Oktober 1982 - [X.] - [X.], 42 f; s. auchSenatsurteil [X.]Z 138, 170, 172 f). Davon ist vorliegend auszugehen: [X.] wußte die Beklagte bei Unterzeichnung der Provisionsbestätigung, daßder Kläger Testamentsvollstrecker der verstorbenen Grundstückseigentümerinwar; darüber hinaus hat das Berufungsgericht zugunsten des [X.] unter-stellt, daß die Beklagte vor Unterzeichnung des Formulars ausdrücklich dar-über aufgeklärt worden war, daß im Falle eines Kaufvertragsschlusses der [X.] selbst (in eigenem Namen) als Verkäufer auftreten würde.Diesen Umstand hat das Berufungsgericht bei seiner Auslegung nichthinreichend berücksichtigt.b) Zutreffend weist die Revision darauf hin, daß nach dem [X.] [X.] davon auszugehen ist, daß die Beklagte die Provisionsbestätigungdeshalb unterschrieben hatte, weil andernfalls der Kläger nicht bereit gewesenwäre, das [X.] in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstreckeran die Beklagte zu verkaufen. Dies reicht aus, um ein gültiges, von einer [X.] zu bejahen (vgl. [X.],Urteile vom 22. Dezember 1976 - [X.] - NJW 1977, 582, 583; vom2. Februar 1977 aaO; vom 15. März 1978 - [X.] - [X.], 708, 710).Die - hier ohnehin fernliegende - Annahme eines schenkweise erteiltenSchuldversprechens, das nach § 518 Abs. 1 BGB formnichtig wäre, ist [X.]. Sofern das Berufungsgericht dem Urteil des [X.] vom 15. April 1987 ([X.] - NJW-RR 1987, 1075), in dem davongesprochen wird, daß es sich bei der Provision auch um einen "verschleiertenTeil des Kaufpreises" handeln könne, entnommen haben sollte, daß ein An-- 9 -spruch auf Zahlung einer von einer Maklerleistung unabhängigen Provisionvoraussetzen würde, daß er sich rechtlich als (Teil der) Kaufpreisforderung(§ 433 Abs. 2 BGB), Vergütung für bestimmte Dienstleistungen (§ 611 Abs. 1BGB) oder als Schenkungsversprechen einordnen ließe, beruhte dies auf ei-nem [X.]) Rechtsfehlerhaft ist weiterhin die Annahme des Berufungsgerichts,aus der getroffenen Reservierungsvereinbarung ließe sich etwas gegen dierechtliche Beurteilung der Provisionsbestätigung als selbständiges Provisions-versprechen herleiten. Mit der Reservierungsvereinbarung wollte sich der Klä-ger, wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, auch für den Fall eine [X.] sichern, daß es nicht zum Abschluß des Hauptvertrages kommen wür-de. Ein solches Vorgehen machte aber, worauf die Revision zutreffend hin-weist, auch dann Sinn, wenn die Provision unabhängig von einer echten [X.] versprochen worden war. Denn ungeachtet dessen war sie - inso-fern nicht anders, als dies § 652 Abs. 1 BGB für den Maklerlohnanspruch [X.] - nur zu zahlen, wenn ein Kaufvertrag zustande kommen würde.[X.] Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Der erkennende Senat ist [X.] eigenen Auslegung der Provisionsbestätigung befugt, weil insoweit weite-re tatsächliche Feststellungen nicht mehr in Betracht kommen (vgl. [X.], [X.] 1. Oktober 1999 - [X.] - NJW 1999, 3704, 3705). Diese Ausle-gung ergibt, daß die Beklagte die begehrte, von einer Maklerleistung unabhän-gige Provision versprochen [X.] 10 -Dies folgt nach dem zuvor Gesagten schon daraus, daß die [X.] Kläger die gewünschte Provisionszusage gegeben hat, nachdem sie zuvordarauf hingewiesen worden war, daß der Kläger zum Testamentsvollstreckerder verstorbenen Grundstückseigentümerin bestellt worden war und von ihm indieser Eigenschaft der Verkauf des Grundstücks betrieben werde.Auf die in den Tatsacheninstanzen streitige Frage, ob der Beklagtenweiterhin bewußt war, daß Verkäufer des Grundstücks der Kläger selbst undnicht die Erben sein sollten, kommt es nicht an.Zu Recht weist die Revision in diesem Zusammenhang darauf hin, daßes nach der Rechtsprechung des [X.] für die Annahme einesselbständigen [X.] schon ausreicht, wenn dem [X.] die tatsächlichen Umstände bekannt sind, die dazu führen, daß eineechte Maklerleistung nicht erbracht werden kann. Unerheblich ist hierbei, [X.] ihm die Rechtskenntnisse vorhanden waren, um dies selbst zuverlässigbeurteilen zu können ([X.], Urteile vom 22. März 1978 - [X.]/76 - [X.], 711, 712 und vom 20. Oktober 1982 aaO S. 43).Hinzu kommt folgendes: Wie sich aus dem von der Beklagten erstelltenund dem Kläger übermittelten "Kaufvertragsentwurf" ergibt - in dem im [X.] als diejenige Person aufgeführt wird, deren Erklä-rung beurkundet werden soll -, hatte die Beklagte keine Kenntnis darüber, vonwem die verstorbene Grundstückseigentümerin beerbt worden war. Die Frage,ob und gegebenenfalls welche Vorstellungen die Erben hinsichtlich des [X.] hatten, stand nicht zur Debatte. Demgegenüber hatte- 11 -der Geschäftsführer der Beklagten bei der Besichtigung des Nachlaßgrund-stücks den Kläger aufgefordert, sich als Testamentsvollstrecker zu "legitimie-ren". Dies zeigt deutlich, daß der Beklagten - was sie so auch gar nicht be-stritten hat - bewußt war, daß die Entscheidung darüber, ob das Grundstück [X.] oder an einen anderen Kaufinteressenten veräußert wird, allein in der [X.] [X.] lag. Dann aber war auch auf der Grundlage einer etwaigen Fehl-vorstellung der Beklagten, der Testamentsvollstrecker werde den Kaufvertrag"formal" nicht in eigenem Namen, sondern als Vertreter der Erben abschließen,von einem Sachverhalt auszugehen, der das Erbringen einer echten Makler-leistung ausschloß (vgl. zur Frage, inwieweit die Erteilung einer Verkaufsvoll-macht der Maklertätigkeit für den Käufer entgegensteht, Senats([X.] vom 26. März 1998 - [X.]/97 - NJW-RR 1998, 992 [X.] kann in der Sache selbst entscheiden. Von einer Nichtigkeitdes [X.] nach § 138 Abs. 1 BGB - das [X.] diese Frage, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, offengelas-sen -, die etwa dann anzunehmen wäre, wenn Testamentsvollstrecker [X.] bei dieser Absprache bewußt zum Nachteil des [X.] hätten (vgl. [X.], Urteil vom 8. März 1989 - [X.], 642), kann nicht ausgegangen werden. Denn nach den [X.] getroffenen Feststellungen und nach dem Vortrag der [X.] bestehen schon keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, daß der [X.] in vorwerfbarer Weise seine ihm bei der Ver-- 12 -äußerung des Grundstücks (vgl. § 2206 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 2205 BGB) ob-liegenden Testamentsvollstreckerpflichten (§ 2216 BGB) verletzt hätte.1.Die Anordnung der Testamentsvollstreckung beschränkte sich auf dieVeräußerung des [X.]s. Die Auswahl des Testamentsvollstrek-kers war durch die Erblasserin selbst unter Hinweis auf dessen Maklereigen-schaft vorgenommen worden. Bei dieser Sachlage liegt die Annahme nichtfern, daß sich der Kläger nach dem Willen der Erblasserin für seine Tätigkeitim Erfolgsfalle - nicht anders, als dies bei Einschaltung eines gewerblichenMaklers durch einen nicht in Immobiliengeschäften tätigen [X.] selbst zu gewärtigen gewesen wäre (vgl. auch [X.], AIZ1975, 60, 61) - eine Provision sichern [X.] -2.Dafür, daß der Kläger bei der Einigung über den Kaufpreis im [X.] sein eigenes Provisionsinteresse das Interesse der Erblasserin bzw. [X.], für das Grundstück eine angemessene Gegenleistung zu erhalten, ver-nachlässigt hätte, besteht kein Anhalt.[X.]Streck[X.][X.]Galke