Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.06.2008, Az. V ZR 83/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 27. Juni 2008 Weschenfelder, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB §§ 267, 362 a) Die finanzierende Bank kann die [X.] nur erfüllen, wenn sie unter Abgabe einer eigenen [X.] als Dritter gemäß § 267 Abs. 1 Satz 1 BGB oder als Hilfsperson des Käufers unter Übermittlung von dessen - wirksamer - [X.] gemäß § 362 Abs. 1 BGB an den Verkäufer zahlt. b) Eine wirksame [X.] des Käufers fehlt in der Regel, wenn der [X.] nichtig ist. [X.], [X.]. v. 27. Juni 2008 - [X.]/07 - [X.]
- 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. [X.] und die Richter [X.], [X.], [X.] und Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des 7. Zivilsenats des [X.] vom 8. Mai 2007 aufgehoben. [X.] wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten unterbreiteten am 30. Mai 1996 der [X.] ([X.]in) ein notarielles Angebot zum [X.] eines [X.] zum Erwerb einer Eigentumswoh-nung zu Anlagezwecken in einer seinerzeit noch zu errichtenden [X.]sanlage, das die [X.]in am 10. Juli 1996 annahm. In dem Geschäftsbesorgungsvertrag bevollmächtigten die Beklagten die [X.] umfassend zu dem Abschluss des Kaufvertrags, eines [X.]s und einer Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung. Die [X.] schloss am 29. August/3. September 1996 namens der [X.] mit der Klägerin einen Darlehensvertrag über 206.244 DM zur [X.] für die Eigentumswohnung, die sie mit notariell [X.] - 3 - detem Kaufvertrag vom 27. November 1996 namens der Beklagten von M. für 190.878 DM kaufte. Die Beklagten unterwarfen sich wegen des Kaufpreises der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Vermögen und traten dem Verkäufer ihren Anspruch auf Auszahlung des Darlehens bis zur Höhe des Kaufpreises ab. An diesen zahlte die Klägerin den auf den [X.] entfallenden Teil des Darlehens aus. Die Klägerin verlangt, soweit hier noch von Interesse, von den Beklagten die Rückzahlung des [X.] in Höhe des Kaufpreises. Diesen Anspruch stützt sie auf ungerechtfertigte Bereicherung und auf den ihr von dem Verkäufer abgetrete-nen, nach ihrer Auffassung noch nicht erfüllten Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises für die Eigentumswohnung. Das [X.] hat der Klage insoweit aus abgetretenem Recht stattge-geben. Das [X.] hat sie abgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem [X.] zugelassene Revision der Klägerin, mit welcher sie ihren [X.] weiterverfolgt. Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen. 2 Entscheidungsgründe: A. Nach Ansicht des Berufungsgerichts lässt sich der geltend gemachte Zahlungsanspruch weder auf den abgetretenen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises (§ 433 Abs. 2 BGB) noch auf ungerechtfertigte Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) stützen. Der Anspruch aus dem Kaufvertrag scheite-re zwar nicht an der Nichtigkeit der Vollmacht, weil die [X.]in eine Ausfertigung der ihr erteilten Vollmacht bei der Beurkundung vorgelegt ha-3 - 4 - be und das Vertrauen des Verkäufers in deren Bestand auch dann geschützt werde, wenn er Initiator des [X.] sei. Anhaltspunkte für einen Voll-machtsmissbrauch lägen nicht vor. Der Vortrag der Beklagten, die [X.] sei sittenwidrig überteuert verkauft worden, sei verspätet. Das gelte auch für die weiteren Einwände, den Verkäufer treffe ein Beratungsverschulden und die Wohnung weise erhebliche Mängel auf. Der Anspruch scheitere indes daran, dass die Zahlung der Klägerin Erfüllungswirkung habe. Daran ändere es nichts, dass der Darlehensvertrag der Klägerin mit den Beklagten infolge der Nichtigkeit der Vollmacht der [X.]in unwirksam sei. Zwar könn-ten sich die Beklagten in einer solchen Fallgestaltung nach der Rechtsprechung des [X.] die Zahlung der Klägerin nicht als eigene Zahlung zu-rechnen lassen. Das gelte hier aber nicht, weil die Kläger ihre Darlehensaus-zahlungsansprüche an den Verkäufer abgetreten hätten. Dann bleibe die Erfül-lungswirkung der Zahlung der Klägerin erhalten, bis sie die geleistete Zahlung tatsächlich von dem Verkäufer wieder zurückerlangt habe. Auch ein Bereiche-rungsanspruch sei nicht gegeben. Die Klägerin habe das Darlehen an den [X.] —zum Zweck der Erfüllung des Zessionsanspruchs gegenüber dem Ab-tretungsempfänger ([X.] gezahlt. Diese Zahlung könne die Klägerin nur von dem Verkäufer aus ungerechtfertigter Bereicherung zurückverlangen. B. Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. 4 I. Die Revision ist in vollem Umfang zulässig. 5 - 5 - 1. Die Klägerin wendet sich zwar auch gegen die Abweisung ihres [X.] aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dieser Anspruch ist ihr, was die Revisionserwide-rung zu Recht geltend macht, durch das [X.] rechtskräftig aberkannt worden. Das [X.] hat der Klage unter Zurückweisung des [X.] aus abgetretenem Recht entsprochen. Hätte die Klägerin sich die Geltendmachung ihres [X.] vorbehalten wollen, hätte sie Anschlussberufung einlegen müssen, was nicht geschehen ist. 6 2. Das führt aber entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht zur Unzulässigkeit der Revision. Das Berufungsgericht hat unter Übergehen der eingetretenen Teilrechtskraft über den Bereicherungsanspruch entschieden. Dagegen darf sich die Klägerin mit der Revision wenden, auch wenn dies an den eingetretenen Rechtskraftwirkungen nichts ändert. 7 II. Die Revision ist auch begründet. 8 1. Einen Anspruch auf Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereiche-rung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB hat das Berufungsgericht zu Recht ver-neint. Das ergibt sich allerdings, was das Berufungsgericht übersehen hat, schon daraus, dass das [X.] der Klägerin einen solchen Anspruch, wie ausgeführt, (mit zutreffender Begründung) rechtskräftig aberkannt hat. 9 2. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass der der Klägerin abgetretene Kaufpreisanspruch entstanden ist. 10 - 6 - a) Die Beklagten sind bei dem Abschluss des Kaufvertrags zwar durch den [X.] vertreten worden. Dessen Vollmacht hält das [X.] nach Art. 1 § 1 [X.] für unwirksam. Das entspricht der Recht-sprechung des [X.] ([X.] 145, 265, 269 ff; [X.], [X.]. v. 26. Oktober 2004, [X.], NJW 2005, 664, 665; Senat, [X.]. v. 8. Oktober 2004, [X.], NJW 2005, 820, 823). 11 b) Das führt aber nicht zur Unwirksamkeit des Kaufvertrags, weil die [X.] nach [X.] gemäß §§ 171, 172 BGB wirksam ver-treten worden waren. Diese Vorschriften sind, wovon das Berufungsgericht zu-treffend ausgeht, auch bei einer Nichtigkeit der Vollmacht aufgrund eines Ver-stoßes gegen das [X.] anwendbar ([X.]. v. 22. Oktober 2003, [X.], [X.], 2375, 2379; [X.]. v. 20. April 2004, [X.], [X.], 1227, 1228; Senat, [X.]. v. 8. Oktober 2004, [X.], NJW 2005, 820, 823; Senat, [X.]. v. 17. Juni 2005, [X.], NJW 2005, 2983, 2984). Daran ändert es nichts, wenn der Verkäufer das Anlagemodell initiiert hat ([X.], [X.]. v. 17. Juni 2005, [X.], NJW 2005, 2983, 2984). Auch davon geht das Berufungsgericht aus. Es hat festgestellt, dass die Vollmacht des [X.] bei Abschluss des [X.] in Ausfertigung vor-gelegen hat und die Voraussetzung einer Rechtsscheinvollmacht nach §§ 171, 172 BGB damit gegeben sind. 12 c) Richtig ist ferner, dass der Kaufvertrag nicht unter dem Gesichtspunkt des Vollmachtsmissbrauchs nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist. Zwar ist ein [X.] nichtig, wenn der Vertreter des einen Teils seine Vollmacht missbraucht und dies ojektiv evident ist ([X.] 127, 239, 241 f.; [X.], [X.]. v. 29. Juni 1999, [X.], NJW 1999, 2883; [X.]. v. 30. Januar 2002, [X.], [X.], 1497, 1498). Ein Missbrauch der Vollmacht liegt aber nur vor, wenn der 13 - 7 - Gebrauch der Vollmacht dem ihr zugrunde liegenden Rechtsverhältnis nicht entspricht, sich der Vertreter etwa im Einverständnis mit dem Vertragspartner —hinter dem [X.] des Vertretenen und zu dessen Schaden einen Vorteil verschafft ([X.], [X.]. v. 17. Mai 1988, [X.], NJW 1989, 26, 27; [X.]. v. 14. Juni 2000, [X.], [X.], 2896, 2897; Senat, [X.]. v. 7. Dezem-ber 2007, [X.], [X.], 1225, 1227; [X.], 359, 360). Die [X.] leiten den Vollmachtsmissbrauch im Wesentlichen daraus ab, dass in dem Kaufvertrag überhöhte Innenprovisionen enthalten sind. Das mag das Ge-schäft ungünstig machen. Ein Vollmachtsmissbrauch kann darin aber nur gese-hen werden, wenn die Vereinbarung solcher Provisionen von dem [X.] und dem mit diesem Vertrag umzusetzenden Investitions-konzept zum Nachteil der Beklagten abwich. Das haben die Beklagten nicht dargelegt. d) Mit dem Einwand, der Vertrag sei wegen eines sittenwidrig überhöh-ten Kaufpreises gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig, können die Beklagten nicht gehört werden. 14 [X.]) Ein Kaufvertrag ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats als wucherähnliches Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn zwi-schen Leistung und Gegenleistung objektiv ein auffälliges Missverhältnis be-steht und eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hervorgetreten ist oder ein anderer Umstand hinzukommt, der den [X.] als sittenwidrig erscheinen lässt ([X.], [X.] 146, 298, 301 f.; [X.]. v. 29. Juni 2007, [X.], [X.], 2841). Für die verwerfliche Gesinnung des anderen Teils spricht eine tatsächliche Vermutung, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (Senat, [X.] 146, 298, 302; [X.]. v. 4. Februar 2000, [X.] - 8 - 146/98, [X.], 1487, 1488; [X.]. v. 5. Oktober 2001, [X.] 237/00, [X.], 429, 430; [X.]. v. 29. Juni 2007, [X.], [X.], 2841, 2842). Bei der Feststellung eines solchen Missverhältnisses sind auch die Kosten für ver-deckte Innen- (Senat, [X.]. v. 14. März 2003, [X.] 308/02, [X.], 1811, 1812) oder Außenprovisionen (Senat, [X.]. v. 8. Oktober 2004, [X.], NJW 2005, 820, 822) und der Wert der dafür erbrachten Leistungen zu [X.]. [X.]) Ein solches Missverhältnis haben die Beklagten in der Klageerwide-rung beiläufig erwähnt, dort aber nicht schlüssig dargelegt. An die Substantiie-rung eines Missverhältnisses sind zwar keine übertriebenen Anforderungen zu stellen (Senat, [X.]. v. 13. Dezember 2002, [X.] 359/01, NJW-RR 2003, 491). Dazu genügte es aber nicht, bei der Schilderung der tatsächlichen Abläufe ohne nähere Angabe zu erwähnen, dass der Preis mehr als das Doppelte betragen habe. 16 [X.]) Eine schlüssige Darlegung enthält erstmals der Schriftsatz der [X.] vom 7. Februar 2006. Dieser Schriftsatz war aber nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zu berücksichtigen. 17 (1) Er ist nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereicht worden. Das war nachlässig. Die Beklagten hatten zwar ursprünglich keine Veranlas-sung, zur Wirksamkeit des Kaufvertrags vorzutragen, weil die Klage in dem hier interessierenden Teil allein auf einen Bereicherungsanspruch wegen Nichtigkeit des Darlehensvertrags gestützt war. Nachdem die mündliche Verhandlung aber wegen der Abtretung der Kaufpreisansprüche des Verkäufers wiedereröffnet worden war und die Klägerin zu der von dem [X.] aufgeworfenen Frage der Wirksamkeit dieser Abtretung Stellung genommen hatte, mussten die [X.] - 9 - klagten damit rechnen, dass es auf die Wirksamkeit des Kaufvertrags ankom-men werde. Das haben sie auch erkannt und sich in ihrem Schriftsatz auf ihr bisheriges, hierfür aber unzureichendes Vorbringen bezogen. Dass und aus welchen Gründen sie den von ihnen nach dem Schluss der mündlichen Ver-handlung gehaltenen Vortrag vorher nicht hätten halten können, haben sie nicht dargelegt. (2) Ihr Vorbringen hat das [X.] auch nicht verfahrensfehlerhaft, sondern nach § 296a Satz 1 ZPO zu Recht unberücksichtigt gelassen. Die [X.] haben in der mündlichen Verhandlung [X.] nicht [X.] und auch nur Gelegenheit erhalten, sich zu dem Ergebnis von Vergleichs-verhandlungen zu äußern. Das [X.] war nicht gehalten, die Beklagten auf die Notwendigkeit einer Stellungnahme zu dem Kaufvertrag hinzuweisen. Nachdem die Klägerin zu dem Hinweis, die Abtretung könne unwirksam sein, Stellung genommen hatte, lag es auf der Hand, dass das Gericht anderen [X.] werden und es auf die Wirksamkeit des Kaufvertrags ankommen konnte. Veranlassung zu einem Hinweis gab auch nicht der Umstand, dass die [X.] die Überhöhung des Kaufpreises in der Klageerwiderung erwähnt haben. In der Klageerwiderung wird dieser Umstand im Zusammenhang mit der Schilde-rung des [X.] angeführt. Zu diesem Zeitpunkt war die Klage allein auf Bereicherungsansprüche gestützt. Auf die Wirksamkeit kam es weder nach dem Vortrag der Klägerin noch nach dem Vortrag der Beklagten an. Beide Parteien stritten allein über die Wirksamkeit des Darlehensvertrags und dar-über, ob bei Annahme seiner Unwirksamkeit das Fehlen einer Anweisung zu einer Direktkondiktion der Klägerin beim Verkäufer oder zur einer bereiche-rungsrechtlichen Rückabwicklung im Verhältnis der Parteien führt. Ein Anlass, die Beklagten darauf hinzuweisen, dass dieser Vortrag für die damals nicht in Rede stehende Nichtigkeit nicht ausreichen könnte, bestand nicht. Anhaltspunk-19 - 10 - te dafür, dass die Beklagten nach Abtretung der Kaufpreisansprüche und nach einer Darlegung der Klägerin zur Wirksamkeit dieser Abtretung Einwände ge-gen diesen Anspruch übersehen würden, waren nicht ersichtlich. Deshalb ist es nicht zu beanstanden, dass das [X.] die mündliche Verhandlung nicht wiedereröffnet hat. 3. Das Berufungsgericht hat zu Recht auch die Einwände gegen die Kaufpreisforderung aus dem Verhältnis der Beklagten zum Verkäufer zurück-gewiesen. 20 a) Solche Einwände könnten der Klägerin zwar nach § 404 BGB entge-gengehalten werden. Sie sind aber teils wegen Verspätung nicht zu [X.] und im Übrigen unbegründet. 21 b) Das Vorbringen zur mangelnden Fälligkeit und zu Mängelansprüchen hatte das Berufungsgericht nicht zu berücksichtigen, weil sie verspätet sind. Auch diese Einwände haben die Beklagten erstmals in ihrem nicht nachgelas-senen Schriftsatz vom 7. Februar 2006 vorgetragen. Das war nachlässig. Sie hatten schon vorher Veranlassung, nicht nur zur etwaigen Nichtigkeit des Kauf-vertrags, sondern auch zu Einwänden gegen die Fälligkeit des Anspruchs und zu Gegenansprüchen wegen Mängeln vorzutragen. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag deshalb zutreffend nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO als ver-spätet zurückgewiesen. 22 c) Der aus der behaupteten unrichtigen Darstellung der Mieteinnahmen abgeleitete Einwand ist zwar schlüssig vorgetragen, weil in der Vorlage von [X.] ein selbständiger Beratungsvertrag liegen kann (Senat, [X.]. v. 14. März 2003, [X.] 308/02, [X.], 1811, 1812 f.; [X.]. v. 8. Oktober 23 - 11 - 2004, [X.], NJW 2005, 820, 822 f.) und der aus dem Beratungsvertrag verpflichtete Verkäufer die für die monatliche Belastung wesentlichen Grundla-gen zutreffend darstellen muss (Senat, [X.] 156, 371, 377 f.). Dieser Vortrag ist aber aus den dargelegten Gründen verspätet und deshalb nicht zu berück-sichtigen. d) Der aus der behaupteten fehlenden Aufklärung über Innenprovisionen abgeleitete Einwand ist dagegen schon unbegründet, weil ein Verkäufer auch im Rahmen eines [X.] weder über Innen- noch über [X.] aufzuklären hat (Senat, [X.]. v. 14. März 2003, [X.] 308/02, [X.], 1811, 1812; [X.]. v. 8. Oktober 2004, [X.], NJW 2005, 820, 822). 24 4. Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht aber an, dass die Zahlung der Klägerin an den Verkäufer im [X.] habe und diese bis zur Rückforderung der Zahlung durch die Klägerin andauere. 25 a) Dem kann schon im Ansatz nicht gefolgt werden. Die Erfüllung kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht vorläufig eintreten. Sie führt nämlich nach § 362 Abs. 1 BGB zum Erlöschen der Forderung. Dies ist ein Vorgang, der weder gestreckt noch rückgängig gemacht werden kann. Er tritt nur einmal und erst dann ein, wenn der Schuldner die im Sinne von § 362 Abs. 1 BGB geschuldete Leistung bewirkt hat. Das Bewirken der geschuldeten Leis-tung besteht in der Herbeiführung des geschuldeten [X.] (Senat, [X.] 87, 156, 162; [X.], [X.]. v. 3. Dezember 1990, [X.], [X.], 454, 455). Bei einer Geldschuld wird dieser Erfolg mangels anderer Vereinba-rung nur dann erzielt, wenn der Gläubiger den Geldbetrag, den er [X.] kann, endgültig zur freien Verfügung übereignet oder überwiesen erhält; darf er den Betrag nicht behalten, so tritt der [X.] nicht ein ([X.], 26 - 12 - [X.]. v. 23. Januar 1996, [X.], NJW 1996, 1207). Schon aus diesem Grund konnte die Zahlung der Klägerin nicht zur Erfüllung führen. Für das [X.] wäre allerdings davon auszugehen, dass die Klägerin ihren Rückforderungsanspruch gegen den Verkäufer nicht geltend macht. Ob die Zahlung dadurch faktisch endgültig wird und damit, wie die Klägerin meint, Er-füllungswirkung hat oder ob diese Folge nur angenommen werden kann, wenn der Gläubiger förmlich auf die Rückforderung verzichtet hat, bedarf keiner Ent-scheidung. b) Auch in diesem Fall kommt eine Erfüllung nur in Betracht, wenn sich die Zahlung der Klägerin rechtlich als Zahlung der Beklagten als Käufer dar-stellt. Daran fehlt es hier. 27 [X.]) Die Zahlung eines [X.] kommt dem Schuldner nur zugute, wenn sie seine Verbindlichkeit erfüllen soll und mit einer entsprechenden Tilgungsbe-stimmung versehen ist (MünchKomm-BGB/[X.], 5. Aufl., § 267 Rdn. 11). [X.] kommen bei einer Zahlung im hier vorliegenden sog. Dreiecksverhältnis zwei Möglichkeiten in Betracht: Entweder erfolgt die Zahlung unter Abgabe einer ei-genen [X.] als Dritter gemäß § 267 Abs. 1 Satz 1 BGB, oder sie erfolgt als Hilfsperson des Schuldners unter Übermittlung von dessen Til-gungsbestimmung gemäß § 362 Abs. 1 BGB ([X.], [X.] Rückabwicklung bei zu Unrecht vom Haftpflichtversicherer erbrachten Leistungen, S. 6). Weder der eine noch der andere Fall liegt hier vor. 28 [X.]) Eine eigene Zahlung der Klägerin als Dritter nach § 267 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt nach den insoweit zutreffenden und auch nicht angegriffenen Fest-stellungen des Berufungsgerichts nicht vor. Danach hat die Klägerin —zum Zweck der Erfüllung des Zessionsanspruchs gegenüber dem Abtretungsemp-29 - 13 - fängerfi an den Verkäufer gezahlt. Zweck ihrer Zahlung war also die Erfüllung ihrer vermeintlichen Verpflichtung zur Auszahlung der Darlehensvaluta aus dem Darlehensvertrag. Damit war die Zahlung nicht mit der für die Erfüllung durch eine Drittleistung nach § 267 Abs. 1 BGB erforderlichen eigenen Tilgungsbe-stimmung der Klägerin als Dritter versehen. Das war für den Verkäufer auch offensichtlich. Denn ihm war der Darlehensauszahlungsanspruch abgetreten, die Klägerin zugleich angewiesen worden, das Darlehen nur an ihn auszuzah-len. Damit scheitert eine Erfüllung durch Drittzahlung. [X.]) Auch eine Erfüllung der Kaufpreisforderung als Hilfsperson der [X.] scheidet aus. 30 (1) Diese Form der Erfüllung der Kaufpreisforderung setzt voraus, dass die Beklagten die Zahlung der Klägerin wirksam als Tilgung der [X.] bestimmt haben und die Klägerin ihre Zahlung als Leistung der Beklagten erbrachte. Fehlt es an dieser [X.], weil die Anweisung [X.] war, kann die Zahlung der Klägerin an den Verkäufer den Beklagten als Käufern nicht als eigene (rechtsgrundbewehrte) Zahlung auf die bestehende Kaufpreisschuld zugerechnet werden. Sie bleibt eine Zahlung auf eine Nicht-schuld, die ggf. im Verhältnis der Klägerin zu dem Verkäufer nach Bereiche-rungsrecht rückabzuwickeln wäre (vgl. dazu: [X.] 111, 382, 386; 147, 145, 149; 147, 269, 274; 152, 307, 311; [X.]. v. 3. Februar 2004, [X.], NJW 2004, 1315, 1316; [X.]. v. 10. Februar 2005, [X.], NJW 2005, 1356, 1357). Etwas anderes könnte nur angenommen werden, wenn das Deckungs-verhältnis (hier der Darlehensvertrag) trotz fehlender Anweisung als solches intakt geblieben ist (dazu: [X.] 105, 365, 369 f.; 122, 46, 50; [X.], [X.]. v. 19. Januar 2005, [X.], NJW 2005, 1369 f.). Denn dann bliebe die 31 - 14 - [X.] von dem Mangel der Anweisung unberührt. Weder die eine noch die andere Fallgestaltung liegt hier vor. (2) Grundlage der Zahlung war der Darlehensvertrag zwischen den [X.]. Dieser ist, was zwischen den Parteien rechtskräftig festgestellt ist, nichtig. Damit lässt sich aus dem Darlehensvertrag und seiner Abwicklung keine wirk-same [X.] der Beklagten ableiten, unter deren Übermittlung an den Verkäufer die Klägerin als Hilfsperson der Beklagten auf den Kaufvertrag hätte zahlen können. Eine wirksame [X.] der Beklagten lässt sich auch nicht aus der Abtretung des Darlehensauszahlungsanspruchs in dem - wirksam gebliebenen - Kaufvertrag ableiten. Das hat das Berufungsgericht nicht geprüft. Diese Prüfung kann der Senat nachholen, weil der Sachverhalt insoweit unstreitig ist und zusätzliche Erkenntnisse nicht zu erwarten sind. Die [X.] enthält zwar die —unwiderruflichefi Anweisung der Beklagten an die Klägerin, die Darlehensvaluta in Höhe des Kaufpreises an den Verkäufer auszuzahlen. Daraus lässt sich auch eine [X.] der Beklagten ableiten. Die Anweisung ist aber ebenso wie die in ihr enthaltene Tilgungsbe-stimmung nach dem Wortlaut der Klausel die Folge der zuvor erklärten Abtre-tung des Darlehensauszahlungsanspruchs. Dies spricht unter Berücksichtigung der Erfordernisse einer beiderseits interessengerechten Auslegung (Senat, [X.] 143, 175, 178; [X.]. v. 9. Mai 2003, [X.] 240/02, NJW-RR 2003, 1053, 1054) dafür, dass die Anweisung zur Auszahlung an den Verkäufer und die dar-in enthaltenen [X.] nur für den Fall der Wirksamkeit der Abtre-tung des Darlehensauszahlungsanspruchs gelten sollten (so für eine identische Klausel unter bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten: [X.], [X.]. v. 20. April 2004, [X.], [X.] 2004, 518, 522). Für den Verkäufer erkennbar konn-ten und wollten sich die Beklagten ihm gegenüber nur dazu verpflichten, die Klägerin aufgrund eines wirksamen Darlehensverhältnisses zu Zahlungen [X.] - 15 - zuweisen und entsprechenden [X.]en zu übermitteln. Etwas anderes wäre ihnen rechtlich auch gar nicht möglich gewesen. Ohne den [X.] konnten die Beklagten die Zahlung der Klägerin nicht zur eigenen Zahlung auf den Kaufvertrag bestimmen. [X.][X.] ist gleichwohl noch nicht zur Entscheidung reif. 33 1. Die Beklagten haben nämlich geltend gemacht, die Klägerin habe eine eigene Aufklärungspflicht gegenüber den Beklagten verletzt und sei deshalb zum Schadensersatz verpflichtet. Dieser Einwand ist erheblich. Wäre er [X.], hätte die Klägerin die Beklagten von ihren Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag freizustellen. Dazu gehörte dann auch der von ihr selbst geltend gemachte Anspruch auf den Kaufpreis. 34 2. Vortrag dazu haben die Beklagten zwar erstmals in der [X.] gehalten. Dieser ist aber nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO [X.], weil er nicht früher gehalten werden konnte. Eine eigene Haftung der finanzierenden Bank wegen Verletzung von Aufklärungspflichten unter erleich-terten Voraussetzungen hat der [X.] nämlich, worauf die Revisi-onserwiderung zu Recht hinweist, erstmals mit [X.]eil vom 16. Mai 2006 ([X.] 168, 1), also nach dem [X.]eil erster Instanz im vorliegenden Verfahren aner-kannt. [X.] Vortrag zu einer solchen Haftung war erst seitdem [X.]. 35 3. Schlüssigen Vortrag dazu haben die Beklagten gehalten. 36 - 16 - a) Nach der neueren Rechtsprechung des [X.] wird ein deren Haftung wegen Verletzung von Aufklärungspflichten auslösender Wis-sensvorsprung der finanzierenden Bank vermutet, wenn Verkäufer, die von ih-nen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten be-sonderen [X.], angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, [X.] oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen ([X.] 168, 1, 23; 169, 109, 115; [X.]. v. 20. März 2007, [X.], [X.], 2396, 2400 f.). 37 b) Ein solches institutionalisiertes Zusammenwirken haben die Beklagten schlüssig vorgetragen. Für ein institutionalisiertes Zusammenwirken kann näm-lich ausreichen, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden [X.] wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteili-gungen desselben Objektes vermittelt haben ([X.] 168, 1, 23 f.; [X.]. v. 19. Dezember 2006, [X.], [X.], 152, 155). 38 c) Auch einen evidenten Beratungsfehler haben die Beklagten dargelegt. 39 [X.]) Das ergibt sich noch nicht aus ihrem Vortrag zur fehlenden Aufklä-rung des Verkäufers über Innenprovisionen. Darüber hat die Bank ebenso we-nig aufzuklären wie der Verkäufer ([X.], [X.]. v. 12. November 2002, [X.], [X.], 424, 425; Senat, [X.]. v. 14. März 2003, [X.] 308/02, [X.], 1811, 1812). 40 - 17 - [X.]) [X.] kann sich allerdings daraus ergeben, dass die Bank um die sittenwidrige Überhöhung des Kaufpreises (mit Rücksicht auf In-nenprovisionen) weiß. Ob der Vortrag der Beklagten dazu den strengen Anfor-derungen der Rechtsprechung des [X.] an die Darlegung eines solchen Aufklärungsfehlers (vgl. [X.], [X.]. v. 18. April 2000, [X.], [X.], 2352, 2353; [X.]. v. 12. November 2002, [X.], [X.] 424, 425; [X.]. v. 29. April 2008, [X.], zur Veröff. bestimmt) genügt, ist [X.]. Das bedarf aber keiner Klärung. 41 [X.]) Die Beklagten haben jedenfalls eine fehlerhafte Angabe zur Miethöhe in dem Berechnungsbogen und deren Evidenz für die Klägerin schlüssig darge-legt. 42 - 18 - 4. Dem wird das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung nachzuge-hen haben. Dabei wird auch zu klären sein, ob die Beklagten ihren Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Zahlungen auf das - unwirksame - Darlehen nur dem Bereicherungs- oder auch dem Kaufpreisanspruch entgegenhalten wollen. 43 [X.] [X.][X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 28.02.2006 - 3 O 479/04 - [X.], Entscheidung vom 08.05.2007 - 17 U 126/06 -