Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18.05.2011, Az. 10 AZR 255/10

Die Parteien streiten über einen Anspruch des [X.] auf die tarifliche Zulage für ständige [X.].

Der Kläger ist seit dem 1. Juni 2000 bei der [X.] in Vollzeit tätig. Auf das Arbeitsverhältnis findet aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst ([X.]) in der für den [X.] geltenden Fassung Anwendung.

Für die [X.] von 0:00 Uhr bis 5:12 Uhr ist in der Nachtschicht für alle Beschäftigten in der Abteilung Bereitschaftsdienst angeordnet. Wer Nachtschicht hat, hat automatisch auch Bereitschaftsdienst, der gesondert vergütet wird. Daneben gibt es einen Rufdienst, der an keine Schicht gebunden ist. Die Schichtzeiten beruhen auf einer Dienstvereinbarung.

Bis einschließlich Februar 2008 zahlte die Beklagte dem Kläger die Zulage für ständige [X.] in Höhe von 105,00 Euro monatlich, seither nur noch die Zulage für ständige Schichtarbeit in Höhe von 40,00 Euro monatlich.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, [X.] innerhalb der Schicht stellten keine Unterbrechung der [X.] dar. Ein Fachpfleger für Anästhesie stehe während des Bereitschaftsdienstes auf Abruf bereit und sei daher eher einem Rettungssanitäter als einem Krankenpfleger vergleichbar. Im Übrigen würden während der Bereitschaftsdienste nicht nur Notfälle behandelt, sondern es komme auch zu geplanten Operationen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, [X.] liege nicht vor, da eine Unterbrechung durch den Bereitschaftsdienst erfolge. Die verantwortungsvolle und wichtige Tätigkeit des [X.] ändere daran nichts. Die Zahlung in der Vergangenheit sei erfolgt, da man die Tariflage nicht richtig erkannt habe.

Die zulässige Revision ist unbegründet.

I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung des [X.] zwischen der gezahlten Zulage für ständige Schichtarbeit und der Zulage für ständige Wechselschichtarbeit (§ 8 Abs. 5 [X.] iVm. § 46 Nr. 18 [X.]-BT-V [Bund], § 48 [X.]-BT-K), da er keine Wechselschichtarbeit im Tarifsinn leistet.

1. Wechselschichtarbeit im tariflichen Sinn liegt vor, wenn in dem Arbeitsbereich, in dem der Beschäftigte tätig ist, an allen Kalendertagen ununterbrochen 24 Stunden gearbeitet wird. An dieser Voraussetzung fehlt es, wenn beispielsweise an Sonn- und Feiertagen in aller Regel keine Schichtarbeit anfällt oder die tägliche Arbeit, sei es auch nur in geringfügiger Form, unterbrochen wird. Unerheblich ist hingegen, in wie viele Schichten der 24-Stunden-Tag aufgeteilt wird oder ob in allen Schichten der Arbeitsanfall gleich groß ist und deshalb in jeder Schicht die gleiche Anzahl von Arbeitnehmern tätig ist (st. Rspr., [X.] 24. März 2010 - 10 [X.] - Rn. 15, AP [X.] § 8 Nr. 11; vgl. 20. Januar 2010 - 10 [X.] - Rn. 12 ff., [X.] § 1 Tarifverträge: Krankenanstalten Nr. 8; 24. September 2008 - 10 [X.] - Rn. 19 ff., [X.]E 128, 29).

Dabei liegt eine Unterbrechung der Arbeit nicht nur bei völliger Arbeitsruhe vor, sondern auch dann, wenn Bereitschaftsdienst für alle Beschäftigten des Arbeitsbereichs, in dem der Arbeitnehmer tätig ist, angeordnet ist ([X.] 24. September 2008 - 10 [X.] - Rn. 27 ff., [X.]E 128, 42). Bereitschaftsdienst ist nach der tariflichen Regelung seinem Wesen nach eine Aufenthaltsbeschränkung, verbunden mit der Verpflichtung, bei Bedarf sofort tätig zu werden. Der Arbeitgeber darf Bereitschaftsdienst nur anordnen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die [X.] ohne Arbeitsleistung überwiegt. Damit unterscheidet sich dieser Dienst von der vollen Arbeitstätigkeit, die von dem Arbeitnehmer eine ständige Aufmerksamkeit und Arbeitsleistung verlangt ([X.] 28. Januar 2004 - 5 [X.] - zu III 2 der Gründe, [X.]E 109, 254). Der Bereitschaftsdienst wird gesondert vergütet, und zwar zusätzlich zur regulären Vergütung ([X.] 20. Januar 2010 - 10 [X.] - Rn. 18, [X.] § 1 Tarifverträge: Krankenanstalten Nr. 8).

Hingegen führen Bereitschaftszeiten iSv. § 9 [X.] nicht zu einer Unterbrechung der Arbeit. Diese liegen innerhalb der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit und werden mit der regelmäßigen Vergütung entgolten. Der Beschäftigte muss damit zwar insgesamt keine höhere Arbeitsleistung erbringen, aber er muss dem Arbeitgeber für das vereinbarte monatliche Entgelt mehr Arbeits- und Anwesenheitszeiten für die [X.]en zur Verfügung stellen, in denen ein geringerer Arbeitsanfall vorliegt. Auch wenn nach dem äußeren Bild Bereitschaftsdienst und Bereitschaftszeiten häufig vergleichbar scheinen, bestehen Unterschiede in der Belastung. Arbeitnehmer, die Bereitschaftszeiten leisten, sind in stärkerem Maße an den Aufenthaltsort gebunden als Arbeitnehmer, die im Bereitschaftsdienst sind. Die Tarifvertragsparteien haben diese Unterschiede in der Intensität der Beanspruchung als unterschiedlich belastend angesehen und daher unterschiedlich ausgeglichen ([X.] 24. September 2008 - 10 [X.] - Rn. 27 ff., [X.]E 128, 29 [Rettungssanitäter]; 24. September 2008 - 10 [X.] - Rn. 32 ff. [Rettungsassistent]).

2. Eine für den Anspruch nach § 8 Abs. 5 Satz 1 [X.] schädliche Unterbrechung der Arbeit liegt auch dann vor, wenn der für alle Beschäftigten der Abteilung angeordnete Bereitschaftsdienst innerhalb einer Schicht liegt und vorher und nachher [X.] erbracht wird. Entscheidend ist nach der tariflichen Regelung nicht, wann die Unterbrechung der [X.] erfolgt, sondern dass für alle Beschäftigten der Abteilung eine solche Unterbrechung vorliegt.

Dass nach den Feststellungen des [X.] in geringem Umfang auch geplante Operationen im Bereitschaftsdienst durchgeführt wurden, führt zu keinem anderen Ergebnis. Auch der Kläger hat nicht behauptet, dass die tariflichen Voraussetzungen für die Anordnung von Bereitschaftsdienst (§ 46 Nr. 18 [X.]-BT-V [[X.]. § 45 Abs. 1 Satz 2 [X.]-BT-K) nicht vorgelegen hätten.

3. Entgegen der Auffassung des [X.] kommt es nicht auf seine Qualifikation und deren Wertigkeit im Vergleich zu einem „normalen“ Krankenpfleger oder einem Rettungssanitäter an. Maßgeblich ist vielmehr allein, ob im Arbeitsbereich Bereitschaftsdienst oder Bereitschaftszeiten iSv. § 9 [X.] geleistet werden. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] ist Ersteres der Fall. Die vom Kläger herangezogene Rechtsprechung zu Bereitschaftszeiten der Rettungssanitäter bzw. Rettungsassistenten ([X.] 24. September 2008 - 10 [X.] - Rn. 27 ff., [X.]E 128, 29 [Rettungssanitäter]; 24. September 2008 - 10 [X.] - Rn. 32 ff. [Rettungsassistent]) ist auf den vorliegenden Fall deshalb nicht anwendbar.

4. Bei der Behauptung des [X.], im Schichtdienst eingesetzte Ärzte würden die Zulage für ständige Wechselschichtarbeit erhalten, obwohl neben dem Frühdienst, dem Spätdienst und dem Nachtdienst Bereitschaftsdienst geleistet werde, handelt es sich um neuen Sachvortrag in der Revisionsinstanz, der gemäß § 559 ZPO keine Berücksichtigung finden kann.

II. Dementsprechend kann auch der Feststellungsantrag des [X.] keinen Erfolg haben.