Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.10.2012, Az. II ZR 70/11

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 70/11
Verkündet am:
16. Oktober 2012
Stoll
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Oktober 2012 durch [X.]
Dr.
Bergmann,
[X.]
Strohn, die Richterin Dr.
Reichart sowie [X.]
Drescher und Born

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der [X.] und ihrer Streithelferin wird
un-ter Zurückweisung der Revision des [X.] das Urteil des 23. Zi-vilsenats des [X.] vom 21. März 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] ent-schieden worden ist,
und das Urteil der Kammer für [X.] des [X.] vom 14. Dezember 2009 teilwei-se abgeändert
und zur
Klarstellung insgesamt wie folgt neu ge-fasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits
einschließlich der durch
die [X.] entstandenen Kosten.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist seit dem [X.] mit einem Kommanditanteil von 950.000 DM [X.]er der [X.], einem geschlossenen [X.]
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fonds in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft mit ursprünglich mehr als 5300 Kommanditisten und einem Kommanditkapital von rund 530 Millionen DM.
Die Nebenintervenientin ist geschäftsführende Kommanditistin und wie die bei-den Komplementäre
allein zur Geschäftsführung und Vertretung der [X.] berechtigt und verpflichtet.
Der [X.]svertrag (künftig: [X.]) enthält in §§
15, 16, 17 zur [X.] unter anderem folgende Regelungen:
§
15 [X.]erversammlung

4.
Die Einberufung einer [X.]erversammlung erfolgt schriftlich durch einen geschäftsführenden [X.]er
unter Bekanntgabe der Tages-ordnung und der Wahrung einer Frist von vier Wochen einschließlich des Tages der Absendung und der Versammlung. Bei außerordentlichen [X.] kann die Einberufungsfrist auf
10
Tage
ver-kürzt wer

§ 16 Gegenstand der [X.]erversammlung

1.
Die [X.]erversammlung ist insbesondere für folgende [X.] zuständig:

f)
Änderungen des [X.]svertrages

2.
Soweit Beschlüsse nach Abs. 1 lit. a), c), f), g), j), k), und l) gefasst werden, bedarf es einer ¾ Mehrheit der anwesenden Stimmen. Sind 75 % aller Stimmen auf fünf oder weniger Personen vereinigt, tritt an die Stelle der ¾ Mehrheit die 9/10
Mehrheit. Sind 90 % oder mehr
aller Stimmen
auf fünf
oder weniger Personen vereinigt, sind die vorgenannten Beschlüsse ein-stimmig zu fassen.

2
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4 -

§ 17 Beschlussfassung

1.
Die Beschlüsse können in [X.]erversammlungen oder im Wege der schriftlichen Abstimmung gefasst werden.

2.

mmt nur [X.], wenn mindestens 10 % der Stimmen aller [X.]er und Treuge-ber an der Abstimmung teilnehmen.

3.
Beschlüsse der [X.]erversammlung bedürfen grundsätzlich der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen, sofern nicht in diesem [X.] oder durch Gesetz etwas anderes bestimmt ist. Stimmenthaltungen gelten als nicht abgegebene Stimmen; bei Stimmengleichheit gilt ein [X.] als abgelehnt.

6.
Bei schriftlicher Abstimmung ist den [X.]ern und [X.] die Aufforderung zur Abstimmung von den geschäftsführenden Gesellschaf-tern zu übersenden. Dabei sind das Abstimmungsverfahren und der [X.] mit einer Stellungnahme der geschäftsführenden [X.]er bekanntzugeben. Die Stimmabgabe der [X.]er und Treugeber muss innerhalb von vier Wochen nach Absendung der [X.] bei der [X.] eingehen.

7.

a-ge, die gegen die [X.] zu richten ist, geltend gemacht werden.

§ 9 [X.] lautet:
§ 9 [X.], Beleihungsrichtlinien

1.
Diesem [X.]szweck ist eine Wirtschaftlichkeitsberechnung zu-vertra-Wenn und soweit die [X.]erversammlung Beschlüsse fasst, die zu einer wesentlichen Abweichung von dieser [X.]
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keitsberechnung führen, bedarf ein solcher Beschluss der in § 16 Abs. 2 beschriebenen Mehrheit.

Mit Schreiben vom 21. Februar 2009 übermittelte die Streithelferin den [X.]ern der [X.] den Beschlussantrag des Komplementärs Dr.
B.

, § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] aufzuheben, schloss sich diesem
Antrag an und forderte die [X.]er auf, in schriftlicher Abstimmung über ihn zu be-schließen. Dr. B.

hatte seinen Beschlussantrag damit begründet, dass er durch das in dieser Bestimmung geregelte [X.] die Hand-lungsfähigkeit der [X.] gefährdet sehe,
weil eine zunehmende Zahl der [X.]er das
Angebot der F.

GmbH, ihre Fondsanteile zu erwerben,
annehme.
Nachdem das [X.] in einem gleichgelagerten, einen [X.] der [X.] betreffenden Verfahren die Auffassung vertreten hatte, dass bei schriftlicher Abstimmung zur Annahme eines Beschlussantrags über die Änderung des [X.]svertrags die Mehrheit aller [X.]er er-reicht werden müsse, lud die Streithelferin mit Schreiben vom 18.
März 2009 zu einer außerordentlichen [X.]erversammlung am 31. März 2009 in B.

ein, deren einziger Tagesordnungspunkt die Aufhebung
von § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] war. In dem Einladungsschreiben wies die Streithelferin darauf
hin, dass aufgrund eines Hinweises des [X.] in anderer Sache Zweifel
an der Wirksamkeit eines im Umlaufverfahren festgestellten [X.] bestehen könnten und deshalb wegen der Bedeutung des [X.] eine erneute Abstimmung in einer außerordentlichen [X.]erver-sammlung erforderlich sei.

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Mit
Schreiben vom 31.
März 2009 teilte die Streithelferin den [X.] mit, dass der
Beschlussantrag in der schriftlichen Abstimmung
mit der erforderlichen Mehrheit angenommen worden sei; an der schriftlichen Abstim-mung hätten 39,36
% der Kommanditisten teilgenommen, eine Mehrheit von 82,19
% habe für den Antrag gestimmt, 1,72
% hätten sich enthalten. Mit Schreiben vom 8. April 2009 übersandte die Streithelferin das
Kurzprotokoll der außerordentlichen [X.]erversammlung
vom 31. März 2009, in dem festgehalten ist, dass der Beschlussantrag mit der erforderlichen qualifizierten
(3/4-)Mehrheit angenommen wurde.
Der Kläger hat sich mit der Rüge formeller und materieller Mängel gegen die Wirksamkeit beider Beschlüsse gewandt. Das [X.] hat festgestellt, dass der in schriftlicher Abstimmung gefasste Beschluss unwirksam ist, und hat die
Klage
auf Feststellung der Unwirksamkeit des in der [X.]erver-sammlung vom 31. März 2009 gefassten Beschlusses abgewiesen. Die [X.] beider Parteien ist erfolglos geblieben. Hiergegen richten sich die vom [X.] zugelassenen Revisionen des [X.] und der [X.] sowie ihrer Streithelferin.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der [X.] hat Erfolg. Sie führt, soweit der Klage statt-gegeben worden ist, zur Aufhebung des Berufungsurteils und
unter Abänderung des landg[X.]lichen Urteils zur vollständigen Abweisung der Klage (§
562 Abs.
1,
§ 563 Abs. 3 ZPO). Hingegen ist die Revision des [X.] zurückzuwei-sen.

[X.] Das Berufungsg[X.] hat ausgeführt:
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Der im schriftlichen Verfahren gefasste Beschluss sei unwirksam, weil er nicht mit der nach § 16 Abs. 2 Satz 1 [X.] erforderlichen Stimmenmehrheit ge-fasst worden sei. Abweichend von § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] müssten bei den § 16 Abs.
2 Satz 1 [X.] unterworfenen Beschlussgegenständen sowohl bei [X.] in der [X.]erversammlung als auch bei schriftlicher [X.] 75 % der anwesenden [X.]er mit Ja stimmen. Dies [X.] bei einer Versammlung 75 % der
Erschienenen, bei schriftlicher Abstimmung 75 % aller [X.]er, da bei schriftlicher Abstimmung alle [X.]er e

Der in der [X.]erversammlung vom 31. März 2009 gefasste [X.] sei formell wirksam zustande gekommen. Die nach § 16 Abs. 2 Satz 1 [X.] erforderliche Mehrheit von 75 % sei erreicht worden, die vom Kläger gerüg-ten Einladungsmängel lägen nicht vor. Die Einladungsfrist von zehn Tagen zur außerordentlichen [X.]erversammlung am 31.
März 2009 sei nach dem [X.]svertrag nicht zu beanstanden. Ebenso wenig stehe der [X.] des Beschlusses entgegen, dass bei Einladung zur außerordentlichen [X.] das schriftliche Abstimmungsverfahren noch nicht ab-geschlossen gewesen sei. Eine zeitgleiche Abstimmung sei nicht erfolgt, weil die Stimmabgabe im Umlaufverfahren abgeschlossen gewesen sei, als die [X.] stattgefunden habe. Der Beschluss sei auch materiell wirksam, insbesondere habe die [X.]ermehrheit mit der Aufhebung des § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] und des dort geregelten [X.] nicht ihre
gesellschafterlichen Treuepflichten gegenüber der Minderheit verletzt.
Eine Zustimmung des [X.] zum angefochtenen Beschluss sei nicht [X.] gewesen.

I[X.] Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nur teilweise stand.
Beide [X.] sind wirksam. Der in schriftlicher Abstim-mung gefasste Änderungsbeschluss ist mit der in § 16 Abs. 2 Satz 1 [X.] festge-10
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legten Stimmenmehrheit zustande gekommen.
Der in der [X.]erver-sammlung vom 31. März 2009 gefasste Beschluss ist weder formell noch mate-riell
unwirksam.
1. Die Revision der [X.] und ihrer Streithelferin ist begründet. Das Berufungsg[X.] hat rechtsfehlerhaft angenommen, dass bei schriftlicher [X.] über die in § 16 Abs. 2 [X.] genannten Beschlussgegenstände für das Zustandekommen eines Beschlusses nach § 16 Abs. 2 Satz 1 [X.] eine [X.] aller [X.]er erforderlich ist.
Das kann der Senat für den Ge-sellschaftsvertrag der [X.] selbst feststellen, da [X.]sverträge von [X.] objektiv auszulegen sind (st.Rspr., vgl. nur [X.],
Ur-teil vom 19. Juli 2011 -
II ZR 153/09, [X.], 1906 Rn. 11; Urteil vom 19. Juli 2011 -
II ZR 209/09, [X.], 1851
Rn. 10; Urteil vom 11. Januar 2011 -
II
ZR
187/09, [X.], 322 Rn. 12 mwN).
a) Die Klage ist allerdings zu Recht gegen die [X.] erhoben wor-den. Die Nichtigkeit von Beschlüssen der [X.]erversammlung einer Kommanditgesellschaft wird durch Feststellungsklage gegen die Mitgesellschaf-ter geltend gemacht, wenn nicht der [X.]svertrag bestimmt, dass der Streit mit der [X.] auszutragen ist ([X.], Urteil vom 1.
März 2011 -
II
ZR
83/09, [X.], 806 Rn. 19; Urteil vom 27. April 2009 -
II
ZR
167/07, [X.], 1158 Rn. 25 mwN). Dies ist hier aber der Fall. Nach § 17 Abs. 7 [X.] ist eine Klage, mit der die Unwirksamkeit eines [X.]erbeschlusses fest-gestellt werden soll, gegen die [X.] zu richten.
b) Die in § 16 Abs. 2 Satz 1 [X.] genannten Beschlüsse sind einer schrift-lichen Beschlussfassung zugänglich. Wie der Senat nach Erlass des angefoch-tenen Urteils für gleich lautende Bestimmungen in [X.]sverträgen von Schwestergesellschaften der [X.] entschieden hat, kann § 16 [X.] nicht entnommen werden, dass eine Beschlussfassung in schriftlicher Abstimmung 13
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über die Beschlussgegenstände des § 16 Abs. 2 [X.] ausgeschlossen sein soll, die nicht unter § 16 Abs. 3 [X.] fallen ([X.], Urteil vom 19. Juli 2011 -
II
ZR
153/09, [X.], 1906 Rn. 9; Urteil vom 19. Juli 2011 -
II
ZR
209/09, [X.], 1851 Rn. 9). Nach § 17 Abs. 1 [X.] können Beschlüsse sowohl in der [X.]erversammlung als auch in schriftlicher Abstimmung gefasst wer-nne
von § 16 [X.] meint -
ebenso wie in § 17 Abs. 3 [X.]
-
nicht die Versammlung der erschienenen Ge-sellschafter, sondern die [X.]er als Organ der [X.]. Andernfalls wäre § 17 Abs. 1 [X.] weitgehend bedeutungslos, da § 16 Abs. 1 [X.] auch Be-schlüsse
über Rechtsgeschäfte umfasst, für die der [X.]svertrag die Zustimmung der [X.]erversammlung vorschreibt.
c) Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Berufungsg[X.]s, bei schriftlicher Abstimmung über die in § 16 Abs. 2 [X.] genannten Beschlussge-genstände erfordere das Zustandekommen eines Beschlusses nach §
16 Abs.
2 Satz 1 [X.] eine [X.] aller und nicht nur der an der Abstimmung teilnehmenden [X.]er. § 16 Abs. 2 Satz 1 [X.] verlangt bei schriftlicher Beschlussfassung lediglich eine [X.] der an der Abstimmung [X.] schriftlichen Abstimmung teilnehmenden [X.]er zu verstehen sind ([X.], Urteil vom 19. Juli 2011 -
II ZR 153/09, [X.], 1906 Rn. 14 ff.; Urteil vom 19. Juli 2011 -
II ZR 209/09, [X.], 1851 Rn. 13 ff.).
aa) Das Berufungsg[X.] hat allerdings zutreffend angenommen, dass die Mehrheit der anwesenden Stimmen im Sinne
von
§ 16 Abs. 2 Satz 1 [X.] bei Beschlussfassung in der Versammlung ebenso wie bei schriftlicher Abstimmung als Mehrheit aller teilnehmenden und nicht als Mehrheit der mit Ja oder Nein abstimmenden [X.]er zu verstehen ist.
Hiergegen wird von der [X.] der [X.] zu Recht nichts erinnert. Aus § 16 Abs. 2 Satz 1 [X.] geht mit 16
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der erforderlichen Eindeutigkeit hervor, dass abweichend von den -
im Anwen-dungsbereich des § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] übernommenen (§ 17 Abs. 3 Satz 2 [X.])
-
kapitalgesellschaftsrechtlichen Grundsätzen über die hier genannten [X.]gegenstände die Mehrheit der anwesenden Stimmen entscheidet. Den unterschiedlichen Formulierungen in § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] und § 16 Abs. 2 Satz 1 [X.] liegt eine gewollte inhaltliche Unterscheidung zugrunde, die dem Umstand geschuldet ist, dass es sich bei den § 16 Abs. 2 Satz 1 [X.] unterfal-lenden Beschlussgegenständen für die [X.]er um Angelegenheiten von besonderer Bedeutung handelt, für die der [X.]svertrag in § 16 Abs. 2 Satz 1 ein höheres Mehrheitserfordernis aufstellt als für weniger einschneiden-de Beschlussgegenstände (vgl. [X.], Urteil vom 19. Juli 2011 -
II ZR 153/09, [X.], 1906 Rn. 12 f.; Urteil vom 19. Juli 2011 -
II ZR 209/09, [X.], 1851 Rn. 11 f.).
bb) Entgegen der Meinung des Berufungsg[X.]s sind jedoch bei schrift-licher Beschlussfassung mit der Mehrheit der anwesenden Stimmen im Sinne von § 16 Abs. 2 Satz 1 [X.] nicht alle, sondern nur die [X.]er gemeint, die sich an der schriftlichen
Abstimmung beteiligen. Hierfür spricht schon, dass § 17 Abs. 2 Satz 2 [X.] für die Beschlussfassung in schriftlicher Abstimmung ausdrücklich eine Teilnahme von mindestens 10 % aller [X.]er [X.], während § 16 Abs. 2 Satz 1 [X.] lediglich eine bestimmte Mehrheit der [X.] befürworteten Auslegung aber entgegen, dass für die in § 16 Abs. 2 [X.] ge-nannten Beschlussgegenstände im schriftlichen Verfahren ein wesentlich höhe-res Maß an Zustimmung gefordert würde als bei Abstimmung in der Versamm-lung, das sich weder mit den Risiken einer schriftlichen Abstimmung noch mit der Bedeutung der in § 16 Abs. 2 [X.] genannten Beschlussgegenstände [X.] ließe, sondern zu einem nicht hinnehmbaren Wertungswiderspruch führte. Dass § 16 Abs. 2 [X.] Beschlussgegenstände von besonderer Bedeutung 18
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betrifft, erklärt nicht, warum über das in § 17 Abs. 2 Satz 2 [X.] bestimmte Teil-nahmequorum von 10
% aller [X.]er hinaus für die schriftliche [X.] eine breitere Zustimmung erforderlich sein sollte als bei [X.] in der Versammlung. Auch bei schriftlicher Abstimmung besteht zwischen der Mehrheit der anwesenden (= teilnehmenden) und der Mehrheit der abgegebenen Stimmen ein Unterschied. Auch derjenige, der an der schrift-lichen Abstimmung teilnimmt, kann sich der Stimme enthalten ([X.], Urteil vom 19. Juli 2011 -
II ZR 153/09, [X.], 1906 Rn. 14 ff.; Urteil vom 19. Juli 2011 -
II ZR 209/09, [X.], 1851 Rn. 13 ff.).
2. Die Revision des
[X.] bleibt ohne Erfolg. Das Berufungsg[X.] hat die formelle und materielle Wirksamkeit des in der [X.]erversammlung vom 31. März 2009 gefassten [X.] ohne Rechtsfehler be-jaht.
a)
Der in der [X.]erversammlung vom 31.
März 2009 gefasste Beschluss, § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] aufzuheben,
ist formell wirksam.
aa) Der
Beschluss
über die Aufhebung von § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] konn-ten mit der in § 16 Abs. 2 Satz 1 [X.] bestimmten [X.] gefasst werden, da die in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.] für die Geltung der höheren Quoren be-stimmten Voraussetzungen nicht vorlagen.
(1) Beschlüsse in einer Personengesellschaft sind grundsätzlich ein-stimmig zu fassen (vgl. § 709 Abs. 1 BGB, § 105 Abs. 3, § 161 Abs. 2 HGB), wenn und soweit nicht im [X.]svertrag für den betreffenden Beschluss-gegenstand das Einstimmigkeitsprinzip durch das Prinzip einfacher oder qualifi-zierter Mehrheit ersetzt worden ist (vgl. § 709 Abs. 2 BGB), um die [X.] sicherzustellen. Für die formelle Legitimation eines Mehrheitsbeschlusses genügt es grundsätzlich, dass sich aus dem [X.] -
ausdrücklich oder durch Auslegung
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eindeutig ergibt, dass der 19
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jeweilige Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen sein soll ([X.], Urteil vom 15. Januar 2007 -
II ZR 245/05, [X.]Z 170, 283 Rn.
9 -
OTTO; Urteil vom 24. November 2008 -
II ZR 116/08, [X.]Z 179, 13 Rn.
15 -
Schutzgemeinschaftsvertrag II; Urteil vom 15. November 2011 -
II ZR 266/09, [X.]Z 191, 293 Rn. 16).
Der [X.]svertrag der [X.] bestimmt nicht ausdrücklich, welches Quorum für Änderungen der [X.] erforderlich ist. Er regelt jedoch, dass Beschlüsse über Änderungen des [X.]svertrags, um die es sich auch bei Änderungen der [X.] handelt, einer [X.] bedürfen (§
16 Abs.
2 Satz 1, Abs. 1 Buchstabe f). Ein höheres Stimmquorum von 9/10 oder Einstimmigkeit verlangt der [X.]svertrag für solche Beschlüsse erst dann, wenn 75 % bzw. 90
% der Stimmen in der Hand von fünf oder weniger [X.]ern vereinigt sind (§ 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.]). Liegen die Gel-tungsvoraussetzungen für die potentiell höheren [X.] nicht vor, gilt für Änderungen des [X.]svertrags das Mehrheitserfordernis des § 16 Abs. 2 Satz 1 [X.], mit der Folge, dass ein Beschluss formell wirksam ge-fasst ist, wenn er eine Mehrheit von 3/4 der anwesenden Stimmen gefunden hat.
Dem [X.]svertrag lässt sich auch nicht
im Wege der Auslegung entnehmen, dass abweichend von § 16 Abs. 2 [X.] die Aufhebung von § 16 Abs.
2 Satz 3 [X.] auch dann nur mit der
dort bestimmten Einstimmigkeit
mög-lich sein soll, wenn die Voraussetzungen, die der [X.]svertrag für das Eingreifen des
[X.] aufstellt, (noch) nicht erfüllt sind. [X.] Anhaltspunkte dafür, dass entgegen dem Wortlaut des [X.]s für eine bestimmte Änderung des [X.]svertrags, näm-lich die Aufhebung des [X.], das in § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] geregelte [X.]
gelten soll, obwohl die Voraussetzun-23
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gen nicht gegeben sind, die diese Bestimmung selbst für ihre Anwendbarkeit fordert, sind nicht ersichtlich und werden von der Revision auch nicht aufge-zeigt. Die von der Re[X.] führte in einer Publikumsgesellschaft wie der [X.] dazu, dass eine Änderung dieser Satzungsbestimmung faktisch unmöglich würde, und zwar auch dann, wenn das in § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] geregelte Einstimmigkeitserfor-dernis bei Vorliegen der dort vorausgesetzten Beteiligungsverhältnisse zur Handlungsunfähigkeit der [X.] führte. § 16 Abs. 2 [X.] knüpft einen [X.] als den durch das Erfordernis einer [X.] gewährleisteten Schutz der Minderheit -
auch vor nachteiligen Änderungen der [X.] selbst
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an besondere Voraussetzungen. Solange diese nicht eingetreten sind, lässt der [X.]svertrag eine Aufhebung des in § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] geregelten
qualifizierten Minderheitenschutzes mit der qualifizierten Mehrheit des § 16 Abs. 2 Satz 1 [X.] von 75 % der anwesenden Stimmen zu.
(2) Der früher so genannte [X.] führt zu keinem an-deren Ergebnis. Zwar wird im [X.]svertrag der [X.] nicht aus-drücklich ausgesprochen, dass § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] mit der in § 16 Abs. 2 Satz 1 [X.] bestimmten Mehrheit aufgehoben werden kann, wenn die Voraus-setzungen der Sätze 2 und 3 [X.] (noch) nicht vorliegen. Dies ist
-
unabhängig davon, dass es sich bei der [X.] um eine Publikumsgesellschaft handelt und der [X.] bei [X.] ohnehin keine Anwendung findet ([X.], Urteil vom 19. November 1984 -
II ZR 102/84, NJW 1985, 972, 973)
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für die formelle Legitimation einer auf eine gesellschaftsver-tragliche [X.] gestützten Mehrheitsentscheidung aber nicht erfor-derlich, und zwar auch dann nicht, wenn es sich um ein früher so genanntes Grundlagengeschäft handelt; es genügt, dass sich durch Auslegung des Ge-sellschaftsvertrags eindeutig ergibt, dass der betreffende Beschlussgegenstand der [X.] unterworfen sein soll ([X.], Urteil vom 15. November 25
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2011 -
II ZR 266/09, [X.]Z 191, 293 Rn. 16 mwN). Das Berufungsg[X.] hat im vorliegenden Fall rechtsfehlerfrei
bejaht, dass auch der Beschluss über eine Änderung des § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] selbst uneingeschränkt der Mehrheits-klausel des § 16 Abs. 2 [X.] unterliegt, mit der Folge, dass die Aufhebung von §
16 Abs. 2 Satz 3 [X.] in gleicher Weise wie sonstige Satzungsänderungen ei-ner Mehrheitsentscheidung nach § 16 Abs. 2 Satz 1 [X.] unterworfen ist, wenn -
wie hier
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die Bedingungen, unter denen der [X.]svertrag für sat-zungsändernde Beschlüsse ein höheres Quorum oder Einstimmigkeit fordert, nicht erfüllt sind.
Aus dem Urteil des Senats vom 15. Juni 1987 ([X.], [X.], 1178)
ergibt sich nichts Gegenteiliges. Diese Entscheidung beruhte auf der An-wendbarkeit des so genannten [X.]es, dem, wie ausge-führt, für die formelle Legitimation einer Mehrheitsentscheidung nach der neue-ren Rechtsprechung des Senats ([X.], Urteil vom 24. November 2008 -
II
ZR
116/08, [X.]Z 179, 13 Rn. 15 -
Schutzgemeinschaftsvertrag II; Urteil vom 15. November 2011 -
II ZR 266/09, [X.]Z 191, 293 Rn. 16 mwN) keine Bedeutung mehr zukommt. Darauf, dass in dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall zudem die Satzungsbestimmung, die ein höheres Mehrheitser-fordernis vorschrieb, anwendbar war und ihr Eingreifen anders als im vorliegen-den Fall nicht vom Eintritt bestimmter, zum
Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht gegebener Voraussetzungen abhängig war, kommt es nicht mehr an.
(3) Schließlich rechtfertigt auch der von der Revision angeführte Grund-satz, wonach Sonderregelungen, die bei Geltung des [X.] oder ein höheres Quorum voraus-setzen, nur unter Einhaltung des betreffenden höheren [X.] abgeändert oder aufgehoben werden können ([X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., §
709 Rn. 82; einschränkend [X.], [X.], 10. Aufl., § 179 Rn. 20; offen gelas-sen in [X.], Urteil vom 13. März 1980 -
II ZR 54/78, [X.]Z 76, 191, 195 für die 26
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Aktiengesellschaft), keine abweichende Beurteilung. Ob eine allgemeine Regel anzuerkennen ist, wonach [X.]n in einem [X.]svertrag, die für bestimmte Beschlussgegenstände eine qualifizierte Mehrheit vorschreiben, nur mit derselben Mehrheit beseitigt werden können,
und welchen Anwen-dungsbereich sie hat, bedarf keiner Entscheidung. Der [X.]svertrag der [X.] schreibt für
alle Änderungen der Satzung dasselbe qualifizierte Mehrheitserfordernis
vor, das sich unter bestimmten Voraussetzungen erhöht. Hier geht es um die Frage, ob für eine bestimmte Vertragsänderung, nämlich die Aufhebung von § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.], das
dort geregelte
Einstimmigkeits-erfordernis
gelten soll, obwohl bei Beschlussfassung die Voraussetzungen für seine Anwendbarkeit noch nicht vorliegen.
(4) Die Auffassung der Revision, dass die Aufhebung des § 16 Abs. 2 Satz
3 [X.] die dort bestimmte Einstimmigkeit
erfordert, lässt sich auch nicht auf das zum Aktienrecht ergangene Urteil des Senats vom 13. März 1980 (II
ZR
54/78, [X.]Z 76, 191) stützen. Der Senat hat im Wege der Auslegung der dort zu beurteilenden Satzung verneint, dass das nach dieser Satzung für eine bestimmte Beschlussfassung erforderliche qualifizierte [X.] von 2/3 der abgegebenen Stimmen mit der allgemein für [X.] vorgesehenen einfachen Mehrheit aufgehoben werden konn-te. Daraus kann nichts für die Beantwortung der sich hier stellenden Frage ab-geleitet werden, ob eine Regelung, die unter bestimmten Voraussetzungen über die allgemein für Änderungen des [X.]svertrags erforderliche qualifi-zierte Mehrheit von 3/4 der anwesenden Stimmen hinaus Einstimmigkeit for-dert, nur einstimmig abgeändert werden kann, obwohl das Einstimmigkeitser-fordernis bei Beschlussfassung nicht gilt.
bb) Wie das Berufungsg[X.] ebenfalls zutreffend gesehen hat, steht der formellen Wirksamkeit des Beschlusses nicht entgegen, dass bei Absendung der Einladung zur [X.]erversammlung die Beschlussfassung im Um-28
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laufverfahren noch nicht abgeschlossen war. § 17 Abs. 1 [X.] kann zwar die Vorgabe entnommen werden, dass über einen bestimmten Beschlussgegen-stand nicht zeitgleich im Umlaufverfahren und in einer [X.]erversamm-lung abgestimmt werden kann. Eine zeitgleiche Stimmabgabe in beiden Verfah-rensarten war hier aber ausgeschlossen, weil zur Stimmabgabe im Umlaufver-fahren eine Frist bis zum 21. März 2009 bestimmt und diese zum Zeitpunkt der [X.]erversammlung am 31. März 2009 verstrichen war.
Entgegen der Meinung der Revision verstieß die Vorgehensweise der Nebenintervenientin nicht deshalb gegen den [X.]svertrag, weil die Ein-ladung zur [X.]erversammlung
den [X.]ern wenige Tage vor Ablauf der Abstimmungsfrist zuging. Hierdurch wurde den [X.]ern nicht die unzulässige Möglichkeit eröffnet, in zwei unterschiedlichen Abstimmungs-verfahren über den gleichen Beschlussgegenstand zeitgleich abzustimmen, sondern lediglich
eine erneute Abstimmung
im [X.] an die Abstimmung im schriftlichen Beschlussverfahren, nunmehr in einer außerordentlichen [X.], vorbereitet. Der [X.]svertrag schließt es nicht aus, die Abstimmung über einen bestimmten Beschlussgegenstand zu wieder-holen, wenn hierfür -
wie im vorliegenden Fall
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ein sachliches Interesse
be-steht.
Anders als die Revision meint, macht das Vorgehen der Streithelferin den in der außerordentlichen [X.]erversammlung gefassten Beschluss nicht deshalb unzulässig, weil nicht auszuschließen sei, dass die zuvor durch-geführte Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren eine erhebliche Zahl von [X.]ern von einer Stimmabgabe in der [X.]erversammlung ab-gehalten habe.
Nach den Feststellungen des Berufungsg[X.]s ist nichts
dafür ersichtlich, dass die Kommanditisten darüber im Unklaren sein konnten, warum über den gleichen Beschlussgegenstand eine weitere Abstimmung in einer [X.] stattfinden sollte, und sie die Teilnahme an dieser für 30
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entbehrlich halten konnten. Im Einladungsschreiben wurde den [X.]ern der Grund für die erneute Abstimmung zutreffend dargelegt und sie wurden ausdrücklich aufgefordert, sowohl im schriftlichen Beschlussverfahren ihre Stimme abzugeben als auch an der Abstimmung in der [X.]erver-sammlung teilzunehmen.
[X.]) Ohne Erfolg rügt die Revision, der in der [X.]erversammlung vom 31. März 2009 gefasste Beschluss
sei wegen Nichteinhaltung der in §
15 Abs. 4 Satz 1 [X.] bestimmten Einberufungsfrist von vier Wochen unzulässig. Die für außerordentliche [X.]erversammlungen vorgesehene Möglich-keit einer Verkürzung auf zehn Tage (vgl. § 15 Abs. 4 Satz 2 [X.]) greife nicht, weil hierfür ein wichtiger Grund erforderlich sei, an dem es fehle. Das [X.]sg[X.] hat zutreffend die hier gewahrte Ladungsfrist von vierzehn Tagen für ausreichend erachtet. Die Vereinbarung einer Einberufungsfrist von zehn
Tagen einschließlich des Tages der Absendung und der
Versammlung -
wie sie der [X.]svertrag der [X.] für außerordentliche [X.]erver-sammlungen zulässt
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ist in einer körperschaftlich strukturierten Publikumsper-sonengesellschaft rechtlich unbedenklich (vgl. [X.], Urteil vom 30. März 1998
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II ZR 20/97, [X.], 859, 860). Das Teilnahmerecht der [X.]er wird, wie sich aus der § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG zugrunde
liegenden Wertung ergibt, durch eine solche Frist grundsätzlich nicht beeinträchtigt.

Entgegen der Meinung der Revision des [X.] ist eine
Verkürzung der Einberufungsfrist zu einer außerordentlichen [X.]erversammlung nicht nur in dringenden und eilbedürftigen Fällen zulässig. Dem [X.]svertrag lässt sich die von der Revision befürwortete Beschränkung der Möglichkeit, zu einer außerordentlichen [X.]erversammlung mit einer Frist von zehn Tagen einzuladen, nicht entnehmen. § 15 Abs. 4 Satz 2 [X.] räumt dem [X.] Geschäftsführer die Möglichkeit ein, die Einberufungsfrist bei [X.] [X.]erversammlungen auf die rechtlich unbedenkliche Länge 32
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von zehn Tagen abzukürzen, ohne hierfür bestimmte Voraussetzungen aufzu-stellen, weil das Bedürfnis für eine außerordentliche Versammlung in der Regel kurzfristig auftritt. Hätte geregelt werden sollen, dass die Abkürzung der La-dungsfrist einen wichtigen
Grund
erfordert, wäre zu erwarten
gewesen, dass dieses Erfordernis aus Gründen der Rechtssicherheit im [X.]svertrag hinreichend deutlich
Ausdruck gefunden hätte.
[X.] es zur Rechtfertigung einer Abkürzung
der Ladungsfrist auf vierzehn Tage
keines wichtigen Grundes, kommt es nicht darauf an, ob die Feststellungen des Berufungsg[X.]s die Annahme eines wichtigen Grundes rechtfertigen.
b) Der in der [X.]erversammlung gefasste
Beschluss, mit dem das in § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] geregelte [X.] aufgehoben wird, ist auch nicht aus anderen Gründen
unwirksam. Entgegen der Meinung der Revision bedurfte der Beschluss zu seiner Wirksamkeit gegenüber dem Kläger weder dessen Zustimmung noch verletzt er treupflichtwidrig die Rechte der [X.].
aa) Ist die Entscheidung der Mehrheit der [X.]er von einer Rege-lung im [X.]svertrag gedeckt, ist auf einer zweiten Stufe zu prüfen, ob sie sich
als treuwidrige Ausübung der Mehrheitsmacht gegenüber der Minder-heit darstellt und deshalb inhaltlich unwirksam ist ([X.], Urteil vom 15. Januar 2007 -
II ZR 245/05, [X.]Z 170, 283 Rn. 10 -
OTTO; Urteil vom 24. November 2008 -
II ZR 116/08, [X.]Z 179, 13 Rn.
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Schutzgemeinschaftsvertrag II; Urteil vom 15. November 2011 -
II ZR 266/09, [X.]Z 191, 293 Rn. 16). [X.] eine Mehrheitsentscheidung ihrem Inhalt nach die Zustimmung jedes [X.] [X.]ers, wie es beispielsweise bei Beschlüssen über nachträg-liche Beitragserhöhungen (vgl. § 707 BGB) der Fall ist, führt ungeachtet sonsti-ger [X.] schon die fehlende Zustimmung eines [X.]ers 34
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dazu, dass der Beschluss ihm gegenüber unwirksam ist ([X.], Urteil vom 5.
März 2007 -
II ZR 282/05, [X.], 766 Rn. 15; Urteil vom 9. Februar 2009 -
II ZR 231/07, [X.], 864 Rn. 16). Unerheblich ist, ob der [X.]er an der Beschlussfassung beteiligt war.
bb) Nach diesen Grundsätzen ist der in der [X.]erversammlung vom 31. März 2009 gefasste Beschluss wirksam. Entgegen der Auffassung der Revision bedurfte der Beschluss, § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] aufzuheben, nicht der Zustimmung jedes einzelnen [X.]ers. Bei dem in § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.]
geregelten [X.] handelt es
sich entgegen der Meinung des [X.] nicht um ein Sonderrecht der [X.]er im Sinn von § 35 BGB, in das nicht ohne ihre Zustimmung eingegriffen werden könnte. Lediglich Rechtspositionen, die individuell einem [X.]er oder einer Gesellschaf-tergruppe durch die Satzung eingeräumt und zudem als unentziehbare Rechte ausgestaltet sind, stellen Sonderrechte dar ([X.]/[X.], 6. Aufl., §
35 Rn. 3; [X.]/[X.], BGB, 71. Aufl., § 35 Rn. 1; [X.]/[X.], GmbHG, 11. Aufl., § 14 Rn. 19; vgl. [X.], Urteil vom 4. November 1968 -
II
ZR
63/67, NJW 1969, 131). Dies trifft für das in § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] gere-gelte [X.] aber nicht zu (vgl. [X.]/[X.]/
[X.], 5. Aufl., § 709 Rn. 82; vgl. auch [X.], Urteil vom 24. November 2008 -
II
ZR
116/08, [X.]Z 179, 13 Rn. 22 -
Schutzgemeinschaftsvertrag II; [X.]/[X.], 3. Aufl., § 14 Rn. 65). Vielmehr vermittelt diese Satzungsbestimmung eine Rechtsstellung, die allgemein mit der Mitgliedschaft verbunden ist. In diesem Fall ist für die Annahme eines Sonderrechts kein Raum ([X.], Urteil vom 27. Mai 1982 -
III ZR 157/80, [X.]Z 84, 209, 218).
Das
Erfordernis einer Zustimmung aller [X.]er lässt sich auch nicht damit begründen, dass die Aufhebung des § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.], wie die Revision meint, greife. [X.]liche [X.]se oder Sperrminoritäten gehören 37
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nicht zu dem Mehrheitsentscheidungen entzogenen Bereich der individuellen Mitgliedschaft des einzelnen [X.]ers, sondern schützen die Minderheit insgesamt ([X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 709 Rn. 82; vgl. auch [X.], Urteil vom 24. November 2008 -
II ZR 116/08, [X.]Z 179, 13 Rn. 22 -
Schutzgemeinschaftsvertrag II). Die gegenteilige Auffassung würde dazu füh-ren, dass die im [X.]svertrag festgelegten [X.] in stärkerem Maß vor Änderungen geschützt wären, als es der [X.] selbst vorsieht.
§ 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] bestimmt für besondere Beschluss-gegenstände, zu denen auch Änderungen des [X.]svertrags zählen, in dem
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hier bei der Beschlussfassung nicht gegebenen
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Fall, dass sich 90 % oder mehr aller Stimmen in den Händen von
fünf
oder weniger Personen befin-den, dass Beschlüsse zustande kommen, wenn alle anwesenden oder [X.] [X.]er mit Ja stimmen. Die Zustimmung jedes einzelnen Gesell-schafters, somit auch derjenigen [X.]er, die an der Abstimmung nicht teilnehmen, die
aber für eine Änderung der Mehrheitsquoren zu verlangen wä-re,

l-schafterrechte zuordnen wollte, fordert der [X.]svertrag
ungeachtet der Beteiligungsverhältnisse
für keinen Beschlussgegenstand, auch nicht für die Änderung des § 16 Abs. 2 [X.] selbst.
[X.]) Ohne Erfolg macht die Revision des [X.] geltend, der Beschluss über die Aufhebung des § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] sei materiell unwirksam, weil die Mehrheit der [X.]er ihre gesellschafterliche Treuepflicht gegenüber der Minderheit verletzt habe. Das Berufungsg[X.] hat rechtsfehlerfrei eine Treu-widrigkeit des Beschlusses verneint.
Entgegen der Auffassung der Revision verletzt der Beschluss über die Aufhebung des in § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] geregelten [X.] nicht deshalb treupflichtwidrig die Rechte der Minderheit, weil mit Errei-chen der in § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] vorausgesetzten [X.]sstruktur die 39
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Mehrheitsgesellschafter nach Aufhebung des dort geregelten Einstimmigkeits-erfordernisses das in § 9 [X.] festgelegte [X.] ohne Weiteres gegen den Willen der [X.] ändern könnten, diese jedoch gegen Maßnahmen, die zu einer wesentlichen Abweichung der im [X.] niedergelegten Wirtschaftlichkeitsberechnung führten, durch den [X.]svertrag gerade abgesichert sein sollten (§ 9 Abs. 1, § 16 Abs. 2 [X.]). Die [X.] sind durch § 9 Abs. 1 [X.] vor Änderungen des [X.]s schon nicht in dem von der Revision angenomme-nen weiten Umfang geschützt. Zwar unterwirft § 9 Satz 1 [X.] Beschlüsse, die zu einer wesentlichen Abweichung von der dem [X.]svertrag beigefüg-ten Wirtschaftlichkeitsberechnung führen, den in § 16 Abs. 2 [X.] bestimmten qualifizierten [X.]. Damit ist aber nicht gesagt, dass die in § 16 Abs. 2 Satz 1, 2 und 3 [X.] enthaltenen [X.] nach [X.] der
gesellschaftsvertraglichen Regelungen keiner Änderung zugänglich sind. Hierfür ergeben sich aus dem [X.]svertrag keine hinreichenden Anhaltspunkte. Die Zustimmung jedes einzelnen [X.]ers verlangt der [X.]svertrag weder für die in § 9 Abs. 1 [X.] genannten Beschlüsse noch für Änderungen des § 16 Abs. 2 [X.] selbst.
Hinzu kommt, dass durch den angefochtenen Beschluss, mit dem das in
§ 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] geregelte [X.] aufgehoben wird, weder die wirtschaftliche Ausrichtung der [X.] geändert noch eine wirt-schaftlich nachteilige Entscheidung zu Lasten der Minderheit getroffen wird. Dies kann allenfalls durch künftige Beschlussfassungen geschehen. Folge der Aufhebung des in § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] geregelten [X.] ist allerdings, dass die Mehrheit auch dann, wenn mindestens 90 % der Stimmen in der Hand von fünf oder weniger [X.]ern sind, formell legiti-miert ist, Entscheidungen mit 9/10-Mehrheit zu fassen. Die Zulassung von Mehrheitsentscheidungen ist jedoch für sich genommen nicht treuwidrig. Sie 41
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verfolgt den gerade in einer Publikumsgesellschaft grundsätzlich legitimen Zweck, die bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips gefährdete Handlungsfä-higkeit der [X.] sicher zu stellen.
Zwar wird den [X.] durch die von der Revision beanstandete Änderung des [X.]s die abstrakte Möglichkeit verschafft, künftig mit ihrer Mehrheitsmacht (auch) treuwidrige Beschlüsse zu Lasten der Minderheit
zu fassen. Dies recht-Beschluss über die Änderung des [X.]svertrags als treuwidrig und deshalb unwirksam zu bewerten (vgl. auch [X.], Urteil vom 28. Januar 1980 -
II ZR 124/78, [X.]Z 76, 352, 353 f.; Urteil vom 1. Februar 1988 -
II ZR 75/87, [X.]Z 103, 184, 191 ff.), mit der Folge, dass abweichend vom Willen der im [X.]svertrag für ei-nen solchen Beschluss vorgeschriebenen Mehrheit bei Vorliegen der in § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] genannten Beteiligungsverhältnisse [X.] von vornherein ausgeschlossen wären. Künftige Beschlüsse sind nicht schon deshalb treuwidrig, weil sie die Mehrheit aufgrund der geänderten [X.] gegen den Willen der Minderheit fassen kann. Die Minderheit ist vor treu-widrigen Entscheidungen der Mehrheit durch die gegen diese Beschlüsse ge-gebenen Rechtsschutzmöglichkeiten hinreichend geschützt. Verletzen künftige -
durch die Aufhebung des § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] lediglich formell legitimierte
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Beschlüsse der Mehrheit treuwidrig die Interessen der Minderheit, steht es der Minderheit offen, die materielle Unwirksamkeit solcher Beschlüsse durch eine Klage gegen
diese Beschlüsse geltend zu machen.

II[X.] Soweit das Berufungsg[X.] die Unwirksamkeit des im [X.] gefassten Beschlusses festgestellt hat, stellt sich die Entscheidung auch nicht aus anderen Gründen
als richtig
dar (§ 561 ZPO).
1. Der Beschluss, § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] aufzuheben, konnte
im schriftli-chen Verfahren
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ebenso wie in der [X.]erversammlung
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mit der in §
16 Abs. 2 Satz 1 [X.] bestimmten [X.] gefasst
werden, weil die in § 16 42
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Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.] für die Geltung der
höheren Quoren bestimmten Vo-raussetzungen nicht vorlagen (vgl. oben I[X.] 2. a) aa)). Seiner formellen Wirk-samkeit steht ferner
nicht entgegen, dass bei Absendung der Einladung zur [X.] [X.]erversammlung die Beschlussfassung im [X.] noch nicht abgeschlossen war.
Diese Vorgehensweise verstieß nicht gegen gesellschaftsvertragliche Vorgaben. Wie für den in der [X.]er-versammlung gefassten Beschluss im Einzelnen ausgeführt (vgl. I[X.] 2. a) bb)), wurde den [X.]ern durch diese Vorgehensweise nicht die gegen § 17 Abs. 1 [X.] verstoßende Möglichkeit eröffnet, in zwei unterschiedlichen Abstim-mungsverfahren über den gleichen Beschlussgegenstand zeitgleich abzustim-men. Nach den Feststellungen des Berufungsg[X.]s ist auch nichts dafür er-sichtlich, dass die Kommanditisten darüber im Unklaren sein konnten, warum über den gleichen Beschlussgegenstand eine weitere Abstimmung in einer [X.] stattfinden sollte,
und sie deshalb die Teilnahme an der schriftlichen Beschlussfassung für entbehrlich halten konnten. Im [X.] wurde den [X.]ern der Grund für die erneute Abstim-mung zutreffend dargelegt und sie wurden ausdrücklich aufgefordert, sowohl im schriftlichen Beschlussverfahren ihre Stimme abzugeben als auch an der [X.] in der [X.]erversammlung teilzunehmen.
2. Der im schriftlichen Verfahren zustande gekommene Beschluss be-durfte ebenso wenig wie der in der außerordentlichen [X.]erversamm-lung gefasste inhaltsgleiche Beschluss zu seiner Wirksamkeit der [X.]
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des [X.]. Wie jener ist er auch nicht wegen Verletzung der [X.] Treuepflicht gegenüber der Minderheit inhaltlich unwirksam (vgl. oben I[X.] 2. b)).

Bergmann

Strohn

Reichart

Drescher

Born
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 14.12.2009 -
95 O 36/09 -

KG, Entscheidung vom 21.03.2011 -
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