Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 22.01.2015, Az. 5 PB 5/14

Die [X.]eschwerde nach § 83 Abs. 2 [X.][X.]G i.V.m. § 92a Satz 1 ArbGG, die der [X.]eteiligte auf den Zulassungsgrund der Abweichung (1.), hilfsweise der grundsätzlichen [X.]edeutung einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage (2.) sowie auf den Zulassungsgrund der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (3.) stützt, hat keinen Erfolg.

1. Die Rechtsbeschwerde ist nicht wegen Divergenz zuzulassen.

Nach den gemäß § 83 Abs. 2 [X.][X.]G entsprechend anzuwendenden § 92 Abs. 1 Satz 2 und § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn der angefochtene [X.]eschluss von einer Entscheidung des [X.], des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des [X.], des [X.]verwaltungsgerichts oder, solange eine Entscheidung des [X.]verwaltungsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung eines anderen Senats desselben [X.] bzw. Verwaltungsgerichtshofs oder eines anderen [X.] bzw. Verwaltungsgerichtshofs abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht. In der [X.]egründung der Nichtzulassungsbeschwerde ist die Entscheidung, von der der angefochtene [X.]eschluss abweicht, zu bezeichnen (§ 92a Satz 2 i.V.m. § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ArbGG). Eine die Rechtsbeschwerde eröffnende Divergenz ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn die [X.]eschwerde einen abstrakten, inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung eines der aufgeführten Gerichte aufgestellten ebensolchen, die Entscheidung tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (stRspr, vgl. z.[X.]. [X.], [X.]eschlüsse vom 28. Juli 2014 - 5 P[X.] 1.14 - juris Rn. 9 und vom 28. März 1994 - 6 P[X.] 22.93 - AP Nr. 8 zu § 92a ArbGG 1979, jeweils m.w.N.). Eine solche Divergenz kann auch dann anzunehmen sein, wenn beide Entscheidungen auf der Grundlage von verschiedenen, aber inhaltsgleichen Rechtsnormen ergangen sind (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 28. Januar 2004 - 6 P[X.] 10.03 - [X.] § 91 [X.] Nr. 2 S. 1 f.). Das Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung der Rechtssätze, die das betreffende Gericht in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen nicht (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 28. Juli 2014 - 5 P[X.] 1.14 - juris Rn. 9). Gemessen daran hat die [X.]eschwerde keinen Erfolg.

a) Soweit der [X.]eteiligte der Auffassung ist, das Oberverwaltungsgericht sei von einem [X.]eschluss des [X.]verwaltungsgerichts vom 14. August 2012 "- 6 P[X.] 8/12 -" abgewichen, ist dem nicht zu folgen. Dies folgt schon daraus, dass das [X.]verwaltungsgericht in der angeführten Entscheidung den von dem [X.]eteiligten behaupteten Rechtssatz nicht aufgestellt hat. Die [X.]eschwerde bezieht sich insoweit offensichtlich auf den [X.]eschluss vom 14. August 2012 mit dem Aktenzeichen - 6 P[X.] 9.12 - ([X.] 251.8 § 81 RhP[X.]G Nr. 2) und meint, dort sei der Rechtssatz enthalten "Die materiellrechtliche Prüfung, ob die [X.]ereichsausnahme des § 77 Abs. 1 Satz 1 [X.][X.]G vorliegt, hat anhand aller dem erkennenden Gericht bekannten Tatsachen zu erfolgen, die im Zeitpunkt der Einstellung vorlagen". Eine solche Aussage ist dem in [X.]ezug genommenen [X.]eschluss nicht zu entnehmen, auch nicht im Zusammenhang mit den dort angestellten Erwägungen zur [X.] in Personalangelegenheiten wissenschaftlicher Mitarbeiter an Universitäten des [X.] ([X.], [X.]eschluss vom 14. August 2012 - 6 P[X.] 9.12 - [X.] 251.8 § 81 RhP[X.]G Nr. 2 Rn. 6 ff.).

b) Eine Divergenz ist auch insoweit nicht dargetan, als der [X.]eteiligte meint, das Oberverwaltungsgericht sei von einem Rechtssatz in dem [X.]eschluss des [X.]verwaltungsgerichts vom 26. Januar 1968 - 7 P 8.67 - ([X.]E 29, 77) abgewichen. Der [X.]eteiligte bezieht sich insoweit in der Sache auf die Erwägung in dem [X.]eschluss, für die maßgebliche Frage, ob die Haupttätigkeit als wissenschaftlich anzusehen sei, komme es wohl darauf an, ob die wissenschaftliche Tätigkeit den [X.]eruf präge ([X.], [X.]eschluss vom 26. Januar 1968 - 7 P 8.67 - [X.]E 29, 77 <81 f.>). Davon ist das Oberverwaltungsgericht nicht abgewichen. Es ist vielmehr unter zutreffender [X.]ezugnahme auf den [X.]eschluss des [X.]verwaltungsgerichts vom 7. Oktober 1988 - 6 P 31.85 - ([X.] 1989, 278 <279>), der insoweit auf den von dem [X.]eteiligten angeführten [X.]eschluss vom 26. Januar 1968 verweist, davon ausgegangen, eine [X.]eschäftigung sei wissenschaftlich, wenn die in ihr enthaltenen nichtwissenschaftlichen Aufgaben nicht prägend seien. Mithin hat die Vorinstanz ihrer Prüfung das Erfordernis der Prägung zugrunde gelegt, zu dem auch der [X.]eschluss vom 26. Januar 1968 tendiert. Für die Frage des [X.] kommt es nicht darauf an, ob die Vorinstanz diesen Rechtssatz fehlerfrei angewendet hat.

2. Die Rechtsbeschwerde ist nicht wegen der von dem [X.]eteiligten geltend gemachten grundsätzlichen [X.]edeutung einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage zuzulassen.

Grundsätzliche [X.]edeutung im Sinne von § 83 Abs. 2 [X.][X.]G i.V.m. § 92 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG kommt einer Rechtsfrage nur zu, wenn mit ihr eine für die erstrebte Rechtsbeschwerdeentscheidung erhebliche Frage aufgeworfen wird, die im Interesse der Einheit und Fortbildung des Rechts der Klärung bedarf. Die Rechtsfrage muss zudem klärungsfähig sein, was der Fall ist, wenn sie in der [X.] beantwortet werden kann. Nach § 83 Abs. 2 [X.][X.]G i.V.m. § 92a Satz 2 i.V.m. § 72a Abs. 3 Nr. 1 ArbGG muss die [X.]egründung der auf den Zulassungsgrund des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG gestützten Nichtzulassungsbeschwerde die Darlegung der grundsätzlichen [X.]edeutung einer Rechtsfrage und deren Entscheidungserheblichkeit enthalten. Dieses [X.] setzt die Formulierung einer bestimmten, höchstrichterlich noch ungeklärten und für die Rechtsbeschwerdeentscheidung erheblichen Rechtsfrage sowie die Angabe voraus, worin die allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende [X.]edeutung besteht. Die [X.]eschwerde muss substantiiert erläutern, dass und inwiefern die Rechtsbeschwerdeentscheidung zur Klärung einer bisher vom [X.]verwaltungsgericht nicht beantworteten, fallübergreifenden und entscheidungserheblichen Rechtsfrage führen kann. Die [X.]egründungspflicht verlangt, dass sich die [X.]eschwerde mit den Erwägungen des angefochtenen [X.]eschlusses, auf die sich die aufgeworfene Frage von angeblich grundsätzlicher [X.]edeutung bezieht, substantiiert auseinandersetzt. Es bedarf auch der substantiierten Auseinandersetzung mit den Gründen bereits ergangener einschlägiger Entscheidungen des [X.]verwaltungsgerichts. Soweit sich die Vorinstanz mit der von der [X.]eschwerde als grundsätzlich angesehenen Frage beschäftigt hat, gehört zu der erforderlichen Durchdringung des [X.] die Erörterung sämtlicher Gesichtspunkte, die im Einzelfall für die erstrebte Zulassung der Rechtsbeschwerde rechtlich [X.]edeutung haben können. In der [X.]egründung ist auch substantiiert aufzuzeigen, aus welchen Gründen der Rechtsauffassung, die der aufgeworfenen Frage von angeblich grundsätzlicher [X.]edeutung zugrunde liegt, zu folgen ist ([X.], [X.]eschluss vom 28. Juli 2014 - 5 P[X.] 1.14 - juris Rn. 4). Daran gemessen kommt die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht in [X.]etracht.

a) Für rechtsgrundsätzlich klärungsbedürftig hält der [X.]eteiligte zunächst die Frage:

Diese Frage verhilft der [X.]eschwerde nicht zum Erfolg. Es ist bereits fraglich, ob sie sich in einem Rechtsbeschwerdeverfahren überhaupt stellen würde, was nur der Fall wäre, wenn der angefochtene [X.]eschluss auf einer grundsätzlichen Aussage im Sinne der vom [X.]eteiligten aufgeworfenen Frage beruht. Dies ist jedenfalls nicht zweifelsfrei. Die im Zusammenhang mit der hier in Rede stehenden Frage von angeblich grundsätzlicher [X.]edeutung in [X.]ezug genommene Erwägung des [X.], zur [X.]eurteilung der Art der Tätigkeit seien maßgeblich die dem Antragsteller im maßgeblichen Zeitpunkt seiner Prüfung vorgelegten Unterlagen ([X.] 9 Absatz 2), kann auch auf den Einzelfall bezogen verstanden werden.

Die Frage führt jedenfalls deshalb nicht auf die Zulassung der Rechtsbeschwerde, weil sie nicht klärungsbedürftig ist. Dies ist (auch) dann nicht der Fall, wenn sich die von der [X.]eschwerde aufgeworfene Rechtsfrage auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung und/oder mit Hilfe der üblichen Regeln sachgerechter Gesetzesinterpretation beantworten lässt (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 24. August 1999 - 4 [X.] 72.99 - [X.]E 109, 268 <270>, zu § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). So liegt es hier.

Ob die Voraussetzungen des in § 77 Abs. 1 Satz 1 [X.][X.]G enthaltenen Tatbestandmerkmals "mit überwiegend wissenschaftlicher ... Tätigkeit" erfüllt sind, unterliegt der uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Auch im personalvertretungsrechtlichen [X.]eschlussverfahren gilt in den Tatsacheninstanzen der Untersuchungsgrundsatz (§ 83 Abs. 2 [X.][X.]G i.V.m. § 83 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und § 90 Abs. 2 ArbGG). Danach haben die Tatsachengerichte auch unabhängig von [X.]eweisanträgen der [X.]eteiligten den entscheidungserheblichen Sachverhalt aufzuklären (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 30. Oktober 2013 - 6 P[X.] 19.13 - [X.] 2014, 269 Rn. 5). Dabei haben sie alle zur Tatsachenfeststellung geeigneten [X.] zu nutzen. Sie sind aber auch nach dem Untersuchungsgrundsatz nicht verpflichtet, jeder theoretisch denkbaren Sachverhaltsvariante nachzugehen. Erforderlich ist vielmehr, dass anhand des Akteninhalts und des Gangs der mündlichen Anhörung Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Sachverhalt in einer bestimmten Richtung noch aufklärungsbedürftig ist. Diese Grundsätze gelten auch in den Fällen, in denen streitig ist, ob die Voraussetzungen der eingeschränkten Mitbestimmung nach § 77 Abs. 1 Satz 1 [X.][X.]G bei einer beabsichtigten Einstellung vorliegen. Mithin ist nichts dafür ersichtlich, dass die Prüfung, ob eine wissenschaftliche Tätigkeit im Sinne des § 77 Abs. 1 Satz 1 [X.][X.]G vorliegt, generell nur an den Unterlagen auszurichten ist, die dem Personalrat von der Dienststelle vorgelegt wurden. Einen erneuten oder über den jeweiligen Einzelfall hinausgehenden Klärungsbedarf zeigt der [X.]eteiligte nicht auf.

b) Der [X.]eteiligte hält außerdem die Frage für rechtsgrundsätzlich klärungsbedürftig:

Auch diese Frage ist in der Rechtsprechung des [X.]verwaltungsgerichts bereits geklärt. Maßgeblich für die [X.]eantwortung der Frage, ob eine Tätigkeit als wissenschaftlich zu bewerten ist, ist danach nicht die zeitliche [X.]eanspruchung, sondern das, was die Tätigkeit prägt. Ob ein [X.]eschäftigter wissenschaftlich tätig ist, beurteilt sich nicht danach, ob er eine wissenschaftliche Ausbildung erhalten und damit grundsätzlich die [X.]efähigung zu wissenschaftlicher Tätigkeit erworben hat. Entscheidend ist vielmehr die Qualität der übertragenen Arbeit. Eine als wissenschaftlich anzusehende Tätigkeit überwiegt die sonstigen Tätigkeiten des [X.]eschäftigten dann, wenn seine nichtwissenschaftlichen Aufgaben im Verhältnis zu ihr nur einen unbedeutenden Annex bilden, der für das [X.]eschäftigungsverhältnis nicht prägend ist ([X.], [X.]eschlüsse vom 26. Januar 1968 - 7 P 8.67 - [X.]E 29, 77 <79>, vom 7. Oktober 1988 - 6 P 30.85 - [X.]E 80, 265 <266>, vom 7. Oktober 1988 - 6 P 31.85 - [X.] 1989, 278 und vom 7. Dezember 1994 - 6 P 29.92 - [X.]E 97, 159 <165 f.>). Einen erneuten oder darüber hinausgehenden Klärungsbedarf zeigt der [X.]eteiligte nicht auf.

3. Die Rechtsbeschwerde ist auch nicht nach § 83 Abs. 2 [X.][X.]G i.V.m. § 92a Satz 2, § 72 Abs. 2 Nr. 3 ArbGG wegen entscheidungserheblicher Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs zuzulassen. Der [X.]eteiligte ist der Auffassung, die Voraussetzungen dieses [X.] lägen deshalb vor, weil die Vorinstanz seinen in dem Anhörungstermin am 12. Dezember 2013 gestellten Antrag auf Einräumung einer Erklärungsfrist nicht beschieden habe. Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) wird regelmäßig verletzt, wenn ein Gericht, bei dem ein Antrag auf Einräumung oder Verlängerung einer Äußerungsfrist gestellt ist, zur Hauptsache entscheidet, ohne zuvor diesen Antrag beschieden zu haben (stRspr, vgl. z.[X.]. [X.], [X.]eschluss vom 29. Juli 2010 - 8 [X.] 10.10 - [X.] 11 Art. 103 Abs. 1 GG Nr. 90 Rn. 11 m.w.N.). Es kann dahinstehen, ob ein solcher Verstoß hier anzunehmen ist. Jedenfalls hat der [X.]eteiligte nicht ausreichend dargetan, dass die angefochtene Entscheidung auf dem angeblichen Verfahrensmangel beruht. Eine gerichtliche Entscheidung beruht auf der Verletzung des Anspruchs aus Art. 103 Abs. 1 GG, wenn zumindest die Möglichkeit besteht, dass das Gericht auf der Grundlage seiner materiellrechtlichen Rechtsauffassung ohne den Verstoß zu einem für den [X.]eteiligten sachlich günstigeren Ergebnis hätte gelangen können. Ob dies der Fall ist, bemisst sich im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde an dem entsprechenden Vorbringen des [X.]eschwerdeführers. Dieser ist nämlich nach § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ArbGG gehalten, in der [X.]egründung der Nichtzulassungsbeschwerde auch substantiiert darzulegen, was er bei Gewährung rechtlichen Gehörs vorgetragen hätte (vgl. [X.], [X.]eschlüsse vom 26. März 2004 - 1 [X.] - NVwZ 2004, 1008 <1009> und vom 29. Juni 2005 - 1 [X.] 185.04 - [X.] 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 37 S. 27 <28>, jeweils zu § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO; [X.]AG, [X.]eschluss vom 14. März 2005 - 1 [X.] 1002/04 - [X.]AGE 114, 67 <68 f.>). Mit [X.]lick auf dieses Vorbringen muss die Möglichkeit einer für ihn günstigeren Entscheidung bestanden haben. Daran fehlt es hier.

Der [X.]eteiligte legt in der [X.]egründung seiner [X.]eschwerde dar, was er im Falle der Gewährung der beantragten Erklärungsfrist vorgebracht hätte. Insoweit kommt es im vorliegenden Zusammenhang ausschließlich auf die Erwägungen zur Gewichtung der einzelnen [X.] an. Der Antrag auf Einräumung einer Erklärungsfrist bezog sich nur auf den Hinweis des [X.], die einzelnen [X.] gleich zu gewichten, nicht aber auch auf die Untergliederung in [X.] als solche.

Die zeitlichen Anteile, die nach der Rechtsbeschwerdebegründung vom 7. April 2014 auf die in dem angegriffenen [X.]eschluss als wissenschaftlich bewerteten Arbeitsschritte entfallen und die der [X.]eteiligte vorgetragen hätte, wenn ihm die Erklärungsfrist eingeräumt worden wäre, sind nicht höher, sondern niedriger als die vom Oberverwaltungsgericht pauschaliert zugrunde gelegten Zeitanteile. Das Oberverwaltungsgericht wertet die Tätigkeiten "Planung und Auswertung bei Substanzexposition von kultivierten Zellen" (7 %), "Etablierung von Western-[X.]lots und Co-Immunopräzipitation-Protokollen, Auswertung der Versuchsergebnisse" (3 %) sowie alle unter dem Arbeitsvorgang Nr. 4 zusammengefassten Tätigkeiten (15 %), also insgesamt 25 % der Gesamttätigkeit als wissenschaftlich. Dagegen handelt es sich bei diesen Tätigkeiten nach Angaben des [X.]eteiligten, der [X.]innendifferenzierungen innerhalb der einzelnen [X.] vornimmt, zu 2,5 %, 5 % und 15 %, also insgesamt nur zu 22,5 % der Gesamttätigkeit um wissenschaftliche Tätigkeiten, so dass insofern der angefochtene [X.]eschluss nicht auf der Gehörsverletzung beruhen kann. Dass nach Auffassung des [X.]eteiligten noch eine Vielzahl weiterer [X.] teilweise hohe wissenschaftliche Anteile aufwiesen, so dass von einem Gesamtanteil wissenschaftlicher Tätigkeiten an der Gesamttätigkeit von 61,5 % auszugehen sei, ist für die Frage, ob die Entscheidungserheblichkeit der angeblichen Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs dargelegt ist, dagegen nicht relevant. Denn dieses Vorbringen beruht auf einer inhaltlichen, nicht zeitlichen [X.]ewertung der einzelnen [X.], die der [X.]eteiligte an die Stelle derjenigen des [X.] setzt, ohne dass dieser Gesichtspunkt Gegenstand des Antrags auf Einräumung einer Erklärungsfrist gewesen wäre.