Bundesfinanzhof, EuGH-Vorlage vom 18.12.2019, Az. I R 33/17

I. Sach- und Streitstand

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) ist ein Fonds für gemeinsame Anlagen (fonds commun de placement --FCP--) in der Ausgestaltung eines spezialisierten Anlagefonds (fonds d'investissement spécialisé --SIF--), der im [X.] gemäß dem [X.] vom 13.02.2007 über spezialisierte Investmentfonds aufgelegt worden ist und der Investmentaufsicht in [X.] ([X.] --[X.]--) unterliegt (im Folgenden [X.]). Weder Sitz noch Geschäftsleitung des [X.] befinden sich in der [X.] ([X.]).

Bei einem [X.] handelt es sich um eine von der [X.] genehmigte ungeteilte Gesamtheit von Vermögensgegenständen, die nach dem Grundsatz der Risikostreuung strukturiert ist und von einer Verwaltungsgesellschaft für Rechnung der [X.] verwaltet wird. Die Haftung der Anleger ist auf ihre Einlage beschränkt und die Rechte der Anleger werden in ihren Anteilen verkörpert (vgl. Art. 4 des [X.]es vom 13.02.2007 über spezialisierte Investmentfonds). Ein [X.] hat keine eigene Rechtspersönlichkeit.

Als spezialisierter Investmentfonds unterliegt der Kläger in [X.] keiner Besteuerung, mit Ausnahme der von den bürgerlich-rechtlichen Gesellschaften und den Handelsgesellschaften zu entrichtenden [X.] und der Zeichnungssteuer gemäß Art. 68 des [X.]es vom 13.02.2007 über spezialisierte Investmentfonds. Die vom Kläger vorgenommenen Ausschüttungen unterliegen in [X.] keiner Quellensteuer und werden bei [X.] nicht besteuert (vgl. Art. 66 des [X.]es vom 13.02.2007 über spezialisierte Investmentfonds).

Der Kläger wurde ohne Börsennotierung als geschlossener Immobilienfonds zunächst für [X.] (mit Verlängerungsoption um ein Jahr) errichtet.

Bei Beendigung des [X.] werden alle Immobilieninvestitionen, die nicht bereits liquidiert wurden, liquidiert und die Verkaufserlöse werden an die Anteilsinhaber ausgeschüttet. Der Verwaltungsgesellschaft ist es untersagt, das Portfolio insgesamt oder teilweise in Form einer Sachausschüttung an die Anteilsinhaber auszuschütten. Die Anteilsinhaber haben dementsprechend auch keinen Anspruch auf eine Sachausschüttung. Vor Ablauf der Vertragslaufzeit des [X.] ist ein Rücknahmeverlangen der Anteilsinhaber (im Folgenden wird einheitlich von den Anlegern gesprochen) unzulässig. Insoweit liegt eine Abweichung zum [X.] vom 13.02.2007 über spezialisierte Investmentfonds vor, nach dem grundsätzlich eine Anteilsrückgabe möglich ist (vgl. Art. 8 und 11 des [X.]es vom 13.02.2007 über spezialisierte Investmentfonds).

Die Verwaltungsgesellschaft darf [X.] nach ihrem Ermessen entweder ausschütten oder im Hinblick auf die Rücknahme der Anteile während der Laufzeit des [X.] oder bei Abwicklung des [X.] thesaurieren.

Der Kläger hat zwei institutionelle Anleger, die weder ihren Sitz noch ihre Geschäftsleitung in [X.] haben.

Verwaltet wird der Fonds durch eine Managementgesellschaft. Hierbei handelt es sich um eine am 25.03.2008 nach luxemburgischem Recht gegründete und im [X.]er Handels- und Gesellschaftsregister eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in [X.], der die Genehmigung durch die [X.] erteilt wurde. Zweck der Managementgesellschaft ist die Einrichtung, Verwaltung und Leitung des Fonds.

Die Managementgesellschaft erwarb mit [X.] im eigenen Namen, jedoch handelnd als Verwaltungsgesellschaft für Rechnung des [X.], ein Immobilienportfolio. Besitz, Nutzen und Lasten der in [X.] belegenen Objekte gingen zum ...2008 über. Im Einzelnen handelt es sich um 1 241 Immobilien aus dem Vermögen der [X.], die nach dem Erwerb vermietet und später teilweise verkauft wurden. Die Investitionsobjekte verteilen sich auf das gesamte Bundesgebiet.

Aus der Vermietung --sowie der Veräußerung einzelner-- der vorgenannten Immobilien erzielte der Kläger in den Jahren 2008 bis 2010 (Streitjahre) Einkünfte. Im [X.] 2010 tätigte der Kläger die ersten Ausschüttungen. In den nicht den Streitzeitraum betreffenden Folgejahren erfolgten weitere Ausschüttungen.

Im Juli 2013 reichte der Kläger Körperschaftsteuererklärungen für die streitigen Veranlagungszeiträume 2008 bis 2010 unter Berücksichtigung einer beschränkten Körperschaftsteuerpflicht ein. Zugleich wies er jedoch darauf hin, dass er nach seiner Rechtsauffassung nicht der [X.] Körperschaftsteuerpflicht unterliege.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --[X.]--) ging dagegen von der beschränkten Körperschaftsteuerpflicht aus und setzte Körperschaftsteuer fest. Diese betrug im Streitjahr 2009 wegen erlittener Veräußerungsverluste allerdings 0 €.

Das daraufhin angerufene Finanzgericht ([X.]) Münster bestätigte in seinem klageabweisenden Urteil vom 20.04.2017 - 10 K 3059/14 K (Entscheidungen der Finanzgerichte 2017, 1110) die finanzbehördliche Rechtsauffassung im Wesentlichen.

Mit seiner vom [X.] zugelassenen Revision rügt der Kläger die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

Er beantragt (sinngemäß),
1. das Urteil der Vorinstanz sowie die [X.] 2008, 2009 und 2010, jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 21.08.2014, aufzuheben,
2. hilfsweise zu 1.: das Urteil der Vorinstanz aufzuheben und die [X.] 2008 und 2010 dahingehend zu ändern, dass die Körperschaftsteuer jeweils auf 0 € festgesetzt wird.

Das [X.] beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Das dem Revisionsverfahren beigetretene [X.] ([X.]) hält das angegriffene [X.]-Urteil für zutreffend. Es hat keinen Antrag gestellt.

[X.] Beurteilung nach nationalem Recht

Die Revision ist auf der Grundlage des nationalen Rechts unbegründet. Der Kläger, dessen Sitz und Geschäftsleitung sich nach den Feststellungen des [X.] nicht im Inland befinden, unterliegt gemäß § 2 Nr. 1 des Körperschaftsteuergesetzes in der in den Streitjahren geltenden Fassung ([X.]) mit seinen gesamten inländischen Einkünften der beschränkten [X.]. Steuerbefreiungen persönlicher oder sachlicher Natur greifen nicht ein.

1. Die für die Beurteilung des [X.] wesentlichen Normen haben folgenden Wortlaut:

a) Vorschriften des Körperschaftsteuergesetzes ([X.])

b) Vorschriften des in den Streitjahren geltenden [X.] ([X.] 2004)

2. Für die Beurteilung des Streitfalls nach nationalem Recht ist von § 2 Nr. 1 [X.] auszugehen. Beschränkt körperschaftsteuerpflichtig sind danach Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen, die weder ihre Geschäftsleitung noch ihren Sitz im Inland haben. Da die genannten Gebilde in § 2 [X.] nicht näher definiert werden, ist der Bedeutungsgehalt der Begriffe unter Heranziehung des § 1 Abs. 1 [X.], der im Einleitungssatz dieselbe Formulierung verwendet und sodann eine Aufzählung der einzelnen Körperschaftsteuersubjekte vornimmt, näher zu bestimmen (vgl. [X.]surteil vom 03.02.1988 - I R 134/84, Sammlung der Entscheidungen des [X.] --[X.]E-- 153, 14, Bundessteuerblatt --BStBl-- II 1988, 588).

a) Ein nichtrechtsfähiges sonstiges Zweckvermögen des privaten Rechts im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 [X.] stellt danach eine Vermögensmasse dar und unterliegt --abhängig von Sitz und Geschäftsleitung-- der unbeschränkten oder der beschränkten [X.]. Nach der ständigen Rechtsprechung, der eine konstitutive Unterscheidung zwischen Zweckvermögen und Vermögensmasse nicht entnommen werden kann, ist unter einer Vermögensmasse ein selbständiges, einem bestimmten Zweck dienendes Sondervermögen zu verstehen, das aus dem Vermögen des [X.] ausgeschieden ist und aus dem eigene Einkünfte fließen. Dieses "Ausscheiden" aus dem Vermögen des bisherigen Inhabers muss derart sein, dass es eine gewisse Sicherheit der Erfüllung des Verwendungszwecks verbürgt. Besitzt die Vermögensmasse keine eigene Rechtsfähigkeit, so ist sie nur dann körperschaftsteuerpflichtig, wenn sie wenigstens wirtschaftliche Selbständigkeit besitzt (Urteil des [X.] vom 07.04.1936 - I A 227/35, [X.] 39, 202, Reichssteuerblatt 1936, 442; Urteil des [X.] vom 19.12.1952 - III 216/51 S, [X.]E 57, 135, [X.]I 1953, 54; [X.]surteil vom 05.11.1992 - I R 39/92, [X.]E 170, 62, [X.] 1993, 388).

b) Ausländische Gebilde unterliegen der --unbeschränkten oder beschränkten-- [X.] nur dann, wenn sie nach ihrer wirtschaftlichen und rechtlichen Struktur --ungeachtet einer gegebenenfalls (ggf.) nach ausländischem Recht bestehenden [X.] einem [X.] Körperschaftsteuersubjekt entsprechen (sogenannter --sog.-- [X.], ständige [X.]srechtsprechung vgl. zuletzt [X.]surteil vom 25.10.2016 - I R 54/14, [X.]E 256, 66, [X.] 2017, 1216, mit weiteren Nachweisen).

3. Es ist umstritten, ob ein Investmentfonds ein anderes Zweckvermögen des privaten Rechts im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 [X.] darstellt und in Folge dessen je nach seinem Sitz oder dem Ort seiner Geschäftsleitung der --unbeschränkten oder beschränkten-- [X.] unterliegt.

a) Die wohl überwiegende Zahl der Autoren verneint die Zweckvermögenseigenschaft des Investmentfonds (vgl. z.B. [X.] in Berger/[X.]/[X.], [X.]/[X.], § 11 [X.] Rz 14; [X.]/[X.], [X.] --[X.]-- 2009, 977; [X.], Der Betrieb --DB-- 1957, 195; Fock, [X.] --DStZ-- 2006, 503; [X.], Betriebs-Berater --BB-- 2017, 2010; [X.], Internationales Steuerrecht --[X.]-- 2015, 8), während zahlreiche Stimmen in der Literatur die Frage bejahen ([X.]/[X.] in Korn, § 11 [X.] Rz 13.2 ff.; Bauderer/Mundel in [X.], [X.], 2. Aufl., § 11 Rz 16; [X.], [X.], 3. Aufl., § 1 Rz 92; [X.], Die Besteuerung von [X.], 2011, Seite --S.-- 204 f.; Petzschke, Die Besteuerung [X.] Immobilieninvestments eines [X.] [X.], 2012, S. 120 f.).

b) Der [X.] schließt sich im Grundsatz der zuletzt genannten Auffassung an. Er teilt insbesondere die Einschätzung der Vorinstanz, dass im Streitfall der Kläger, der von seinem Typus her einem inländischen Spezialfonds entspricht, das Merkmal der wirtschaftlichen Verselbständigung deshalb erfüllt, weil das Recht der Fondsanleger zur Anteilsrückgabe für einen Zeitraum von zehn Jahren ausgeschlossen war. Auch § 3 Abs. 1 [X.] steht der beschränkten [X.] des [X.] nicht entgegen. Von einer näheren Begründung sieht der [X.] im Rahmen dieser Zwischenentscheidung ab.

4. Die in § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] 2004 enthaltene Steuerbefreiung ist vorliegend nicht einschlägig.

a) Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 [X.] 2004 gilt das inländische Sondervermögen als Zweckvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 [X.]. Es ist von der Körperschaftsteuer und der Gewerbesteuer befreit (§ 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] 2004).

b) Die direkte Anwendung dieser Norm auf den Kläger scheitert an ihrem eindeutigen Gesetzeswortlaut. Danach ist nur der inländische Investmentfonds als Sondervermögen von der Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer befreit. Der Kläger ist aber nach der Definition des [X.] ein ausländischer Fonds (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 2 [X.] 2004 [X.]. § 2 Abs. 8 [X.]). Eine analoge Anwendung des § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] 2004 scheidet aus, weil es an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Wie verschiedene Einzelregelungen des [X.] für ausländische Investmentvermögen oder Investmentanteile (vgl. z.B. § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 4 Abs. 2 Satz 5-7, § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und 5, § 16 [X.] 2004) und die Überschriften des 2. und 3. Abschnitts des [X.] ("Regelungen nur für inländische Investmentanteile"; "Regelungen nur für ausländische Investmentanteile") zeigen, ist bei der Verwendung der Attribute "inländisch" oder "ausländisch" von einer bewussten und gewollten Differenzierung des Gesetzgebers auszugehen.

5. Die Revision ist auch nicht im Hinblick auf die vom Kläger erhobene Verfahrensrüge begründet. Diese Rüge hat der [X.] geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet. Er sieht insoweit von einer Begründung ab.

I[X.] Vereinbarkeit mit Unionsrecht

Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Revision nach Maßgabe des nationalen Rechts unbegründet ist. Allerdings kann der [X.] nicht abschließend entscheiden, da Zweifel bestehen, ob der Ausschluss des [X.] von der Steuerbefreiung des § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] 2004 mit dem Unionsrecht vereinbar ist.

Die in § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] 2004 enthaltene Regelung könnte gegen die unionsrechtlich verbürgte Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 56 des [X.] [X.] i.d.F. des [X.] zur Änderung des [X.] [X.], der Verträge zur Gründung der [X.]en sowie einiger damit zusammenhängender Rechtsakte --EG--, Amtsblatt der [X.]en 2002, Nr. [X.] 325, 1, jetzt Art. 63 des [X.] Arbeitsweise der [X.] i.d.[X.] zur Änderung des [X.] [X.] und des [X.] [X.] --A[X.]V--, Amtsblatt der [X.] 2008, Nr. [X.] 115, 47) verstoßen.

1. Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] ([X.]) zur Besteuerung von Fonds

2. Streitstand zur Vereinbarkeit des § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] 2004 mit Unionsrecht

3. Auffassung des [X.]s

a) Besonderheiten des nationalen Investmentsteuerrechts

aa) Die Besteuerung eines inländischen Fonds richtet sich nach dem Investmentsteuergesetz. Sie ist allgemein dadurch gekennzeichnet, dass der Fonds als Zweckvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 [X.] und damit als ein Körperschaftsteuersubjekt gilt, er aber als Körperschaftsteuersubjekt von der Körperschaftsteuer befreit ist (§ 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] 2004). Diese Steuerbefreiung ist systematisch verknüpft mit der Besteuerung der Anleger. Diese haben entweder die Ausschüttungen zu versteuern oder die ausschüttungsgleichen Erträge, wenn es sich um einen thesaurierenden Fonds handelt (§ 2 Abs. 1 [X.] 2004). Mit der Steuerbefreiung des Fonds zugunsten der Anlegerbesteuerung wurde das Transparenzprinzip verwirklicht, wonach eine steuerliche Einmalbelastung auf [X.] des Anlegers stattfindet. Der Fondsanleger wird insoweit wie ein Direktanleger behandelt. Um die Anlegerbesteuerung sicherzustellen, wird auf der Stufe des Fonds eine Quellensteuer erhoben (§ 7 [X.] 2004).

bb) Bei der Besteuerung eines Spezialfonds folgt der Gesetzgeber ebenfalls dem Transparenzprinzip. Auch der inländische Spezialfonds wird daher zugunsten der Anlegerbesteuerung gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] 2004 von der Körperschaftsteuer befreit. Der Spezialfonds unterscheidet sich vom Publikumsfonds dadurch, dass bei Letzterem eine unbestimmte Anzahl verschiedener Anleger beteiligt ist, während beim Spezialfonds ausschließlich nicht-natürliche Personen (sog. institutionelle Anleger) Anleger sein dürfen, zahlenmäßig begrenzt auf eine Höchstzahl von 100 (§ 15 Abs. 1 Satz 1 [X.] 2004). Häufig haben Spezialfonds nur einen oder sehr wenige institutionelle Anleger, die tatsächlich Einfluss auf die Investitionsentscheidungen nehmen können ([X.] in Berger/[X.]/[X.], a.a.[X.], § 15 [X.] Rz 6).

cc) Handelt es sich um einen inländischen [X.], findet eine Besteuerung der [X.] ebenfalls nicht auf der [X.], sondern auf der Anlegerebene statt. Ist der Anleger beschränkt steuerpflichtig (im Folgenden ausländischer Anleger), gelten die inländischen [X.] als von diesem --direkt-- bezogene Einkünfte gemäß § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe f, Nr. 6 oder Nr. 8 des Einkommensteuergesetzes --EStG-- (§ 15 Abs. 2 Satz 2 [X.] 2004). Der Gesetzgeber hat damit im Bereich der [X.] das Prinzip der Volltransparenz verwirklicht: Während im Regelfall der Fonds als Körperschaftsteuersubjekt eigene, allerdings steuerbefreite Einkünfte bezieht und die steuerpflichtigen Einkünfte des Anlegers aus den vom Fonds erhaltenen Ausschüttungen bestehen, werden im Sonderfall des [X.] dem ausländischen Anleger die inländischen [X.] des Fonds unmittelbar (anteilig) als eigene, beschränkt steuerpflichtige Einkünfte zugerechnet. Um die Besteuerung der ausländischen Anleger sicherzustellen, besteht auf [X.] des Fonds eine [X.]spflicht (§ 15 Abs. 2 Satz 4 [X.] 2004). Mit der Volltransparenz und der Quellensteuerpflicht sichert der [X.] Gesetzgeber sein Besteuerungsrecht an den Erträgen inländischer Grundstücke in seiner Eigenschaft als Belegenheitsstaat.

Das Prinzip der Volltransparenz hat der Gesetzgeber verwirklicht, um der Inanspruchnahme ungerechtfertigter Steuervorteile steuerausländischer (Groß-)Investoren im Immobilienbereich entgegenzuwirken. Ein solcher Investor wäre nämlich bei einer Direktanlage in inländische Immobilien beschränkt steuerpflichtig gewesen. Diese Steuerpflicht hätte er bei einem Investment über einen [X.] unschwer vermeiden können (zu Einzelheiten vgl. [X.] in Berger/[X.]/[X.], a.a.[X.], § 15 [X.] Rz 103 f.). Das Prinzip der Volltransparenz beseitigt zum Teil die von § 11 Abs. 1 Satz 1 [X.] 2004 zuerkannte Körperschaftsteuersubjektivität des Fonds und besteuert die ausländischen (institutionellen) Anleger wie bei einer Direktanlage.

[X.]) Die Steuerpflicht ausländischer Fonds richtet sich nach den Bestimmungen des Körperschaftsteuergesetzes, und zwar im Einzelnen nach den Vorgaben der §§ 1 bis 3 [X.] [X.]. § 49 EStG. Sind sie nach Maßgabe des Körperschaftsteuergesetzes --unbeschränkt oder beschränkt-- körperschaftsteuerpflichtig, dann können sie sich auf die Steuerbefreiung gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] 2004 nicht berufen, weil diese Steuerbefreiung inländischen Fonds vorbehalten ist (siehe im Einzelnen oben unter [X.] der Gründe dieses Beschlusses).

ee) Die Grundsätze zu [X.]) gelten auch bei der Beurteilung der [X.] eines ausländischen [X.]. Die Folge der sich aus §§ 1 bis 3 [X.] [X.]. § 49 EStG ergebenden [X.] des ausländischen [X.] ist, dass dieser selbst seine Einkünfte aus der Vermietung der im Inland belegenen Grundstücke zu versteuern hat. Denn nach § 49 EStG, der den Katalog der beschränkt steuerpflichtigen Einkünfte enthält und über § 2 Nr. 1 [X.] auch im Körperschaftsteuerrecht gilt, macht [X.] als Belegenheitsstaat von seinem Besteuerungsrecht an den Einkünften aus der Vermietung inländischen Grundbesitzes Gebrauch.

Zu einer Besteuerung der ausländischen Anleger des ausländischen [X.] --und damit zu einer doppelten steuerlichen Belastung der [X.]-- kommt es nicht. § 15 Abs. 2 Satz 2 [X.] 2004, der eine solche beschränkte Steuerpflicht der ausländischen Anleger anordnet, ist nur bei inländischen [X.] anwendbar. Auch § 49 EStG (ggf. [X.]. § 2 Nr. 1 [X.]), der den Katalog der beschränkt steuerpflichtigen Einkünfte enthält, sah in den Streitjahren keine Steuerpflicht für die ausländischen Anleger des ausländischen [X.] hinsichtlich ihrer vom Fonds erhaltenen Ausschüttungen vor.

b) Tatsächliche Besonderheiten des Streitfalls

aa) Im Streitfall folgt aus diesen Besonderheiten, dass der Kläger als ausländischer [X.] ein Körperschaftsteuersubjekt im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 [X.] ist und er im Inland (nur) mit seinen Einkünften aus der Vermietung der inländischen Immobilien der beschränkten [X.] gemäß § 2 Nr. 1 [X.] [X.]. § 49 EStG unterliegt (siehe im Einzelnen oben unter [X.] der Gründe dieses Beschlusses). Seine beiden institutionellen Anleger sind nicht gebietsansässig und in [X.] keiner Besteuerung unterworfen.

bb) Die Beurteilung nach nationalem Recht ergibt weiter, dass ein vergleichbarer inländischer [X.] mit zwei im Ausland ansässigen institutionellen Anlegern mit seinen Einkünften aus der Vermietung inländischer Immobilien bereits deswegen keiner inländischen Körperschaftsteuer unterläge, weil diese Einkünfte unmittelbar den institutionellen Anlegern als eigene Einkünfte aus der Vermietung der inländischen Grundstücke gemäß § 15 Abs. 2 Satz 2 [X.] 2004 zugerechnet werden (Prinzip der Volltransparenz). Auf eine Befreiung des Fonds von der Körperschaftsteuer kommt es nicht an.

cc) Danach kommt es im Ergebnis jeweils (nur) zu einer Einmalbesteuerung der im Inland erzielten [X.]. Die Steuerbelastung tritt allerdings auf unterschiedlichen Ebenen ein: Beim ausländischen [X.] auf [X.] des beschränkt körperschaftsteuerpflichtigen Fonds; beim inländischen [X.] auf [X.] der beschränkt steuerpflichtigen Anleger. Der Grund für die unterschiedliche steuerliche Behandlung ist darin zu sehen, dass der [X.] Gesetzgeber nach dem Grundsatz der territorialen Begrenzung seiner Hoheitsgewalt bei einem ausländischen [X.] mit ausländischen Anlegern seinen Besteuerungsanspruch als Belegenheitsstaat gegenüber den ausländischen Anlegern nicht durch einen [X.] sicherstellen kann.

c) [X.] Zweifel, ob der Ausschluss eines ausländischen [X.] mit ausländischen (institutionellen) Anlegern von der Steuerbefreiung gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] 2004 gegen die Kapitalverkehrsfreiheit verstößt, bestehen in verschiedener Hinsicht.

aa) So ist für den [X.] nicht zweifelsfrei feststellbar, ob es durch die Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] 2004 zu einer Beschränkung des freien Kapitalverkehrs kommt.

aaa) Der [X.] hat dies in den Urteilen Santander Asset Management SGII[X.] u.a. ([X.]:[X.]:2012:286, [X.] 2012, 432), Emerging Markets Series of DFA Investment Trust [X.]ompany ([X.]:[X.]:2014:249, [X.] 2014, 334), [X.] u.a. ([X.]:[X.]:2018:480, [X.] 2018, 590) jeweils angenommen, weil dort durch die auf inländische Fonds beschränkte Quellensteuerfreiheit der Dividendenausschüttung zum einen gebietsfremde Fonds abgehalten werden könnten, in inländische Kapitalgesellschaften zu investieren. Zum anderen könnten die im [X.] der Kapitalgesellschaft ansässigen Anleger davon abgehalten werden, Anteile an den von der Steuerbefreiung ausgeschlossenen ausländischen Fonds zu erwerben.

bbb) Vorliegend geht es jedoch um einen nicht gebietsansässigen [X.] mit zwei ausländischen institutionellen Anlegern, der in inländische Immobilien investiert hat. Durch die Anordnung der beschränkten [X.] für die vom Fonds erzielten [X.] wird die Einmalbelastung dieser Einkünfte mit inländischer Ertragsteuer nach dem international gebräuchlichen [X.] sichergestellt. Bei einem vergleichbaren gebietsansässigen [X.] wird die Einmalbelastung der inländischen [X.] durch die im Wege der Volltransparenz eröffnete Besteuerung der beschränkt körperschaftsteuerpflichtigen Anleger sichergestellt (§ 15 Abs. 2 Satz 2 [X.] 2004). Damit wird das Immobilieninvestment im Ergebnis derselben steuerlichen Belastung unterworfen und es fragt sich, ob gebietsfremde Fonds durch die Nichtgewährung der Steuerfreiheit gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] 2004 tatsächlich von einer Investition in inländische Immobilien abgehalten werden.

Ob inländische Anleger tatsächlich davon abgehalten werden, Anteile an den nicht steuerbefreiten, sondern beschränkt körperschaftsteuerpflichtigen ausländischen Fonds zu erwerben, ist angesichts der Ausgestaltung des [X.] als geschlossener ausländischer [X.] ebenfalls zweifelhaft. Zwar käme bei dieser Anlegergruppe zu der Steuerbelastung auf [X.] des beschränkt körperschaftsteuerpflichtigen [X.] noch die Ertragsteuer der unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtigen Anleger, die die [X.] erhalten, hinzu. Diese Doppelbelastung wird jedoch im Wesentlichen durch die Anrechnungsmöglichkeit des § 4 Abs. 2 Satz 7 [X.] 2004 beseitigt. Entscheidend tritt hinzu, dass ein Publikumsfonds sich von einem Spezialfonds erheblich unterscheidet. Bei Letzterem nutzt ein eng abgegrenzter Kreis institutioneller Anleger oder gar ein einzelner Anleger einen solchen Fonds als Investitionsvehikel für die von ihm geplante Investition in ein bestimmtes Anlageobjekt. Bei einer derartigen Exklusivität des Anlegerkreises könnte die Berücksichtigung potentieller inländischer institutioneller Anleger bei der Prüfung einer Beschränkung der Grundfreiheit als eine rein theoretische und damit als eine vernachlässigbare Möglichkeit erscheinen.

bb) Es ist ferner fraglich, ob die von § 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] 2004 bewirkte Ungleichbehandlung Situationen betrifft, die objektiv miteinander vergleichbar sind.

aaa) Der [X.] geht in seiner Rechtsprechung vom Grundsatz aus, dass sich [X.] und [X.] im Hinblick auf die direkten Steuern nicht in einer vergleichbaren Situation befinden (z.B. [X.]-Urteile Grünewald vom 24.02.2015 - [X.]-559/13, [X.]:[X.]:2015:109, [X.], 474; Timac Agro [X.] vom 17.12.2015 - [X.]-388/14, [X.]:[X.]:2015:829, [X.] 2016, 74; [X.] und [X.] vom 12.06.2018 - [X.]-650/16, [X.]:[X.]:2018:424, [X.] 2018, 502). Von diesem Grundsatz hat der [X.] allerdings zahlreiche Ausnahmen gemacht (vgl. [X.], Das Steuerrecht der [X.], 2018, S. 129), unter anderem in der oben wiedergegebenen Rechtsprechung zur Besteuerung von Investmentfonds. In dieser Rechtsprechung hat der [X.] bei der Beurteilung der Vergleichbarkeit allein auf [X.] des Fonds abgestellt, die steuerliche Situation der Anleger nicht berücksichtigt und die Vergleichbarkeit zwischen gebietsansässigen und nicht gebietsansässigen Fonds jeweils bejaht ([X.]-Urteile Santander Asset Management SGII[X.] u.a., [X.]:[X.]:2012:286, [X.] 2012, 432; Emerging Markets Series of DFA Investment Trust [X.]ompany, [X.]:[X.]:2014:249, [X.] 2014, 334; [X.] u.a., [X.]:[X.]:2018:480, [X.] 2018, 590).

bbb) Für eine fehlende Vergleichbarkeit könnte in einem Fall wie dem vorliegenden allerdings sprechen, dass ein inländischer [X.] mit ausländischen institutionellen Anlegern auf [X.] nur deswegen nicht mit der Körperschaftsteuer belastet ist, weil an seiner statt unmittelbar nach dem Prinzip der Volltransparenz die ausländischen institutionellen Anleger hinsichtlich der inländischen [X.] der beschränkten [X.] durch § 15 Abs. 2 Satz 2 und 4 [X.] 2004 im Wege des [X.]s unterworfen werden. Der nationale Gesetzgeber hat damit die steuerliche Situation der Anleger als Unterscheidungskriterium für die anwendbare steuerliche Behandlung zugrunde gelegt.

Der [X.] hat bereits ausgesprochen, dass bei der [X.] [X.] des Fonds zu verlassen und ausnahmsweise auch die steuerliche Situation der Anleger einzubeziehen sein kann, wenn die gesetzliche Regelung die Steuerbefreiung des Fonds von der Voraussetzung abhängig macht, dass sämtliche Gewinne des Fonds an ihre Anteilsinhaber ausgeschüttet werden, und zwar zu dem Zweck, die Steuerlast der mittels dieser Fonds erzielten Kapitaleinkünfte der Steuerlast der unmittelbaren Anlagen von Privatpersonen anzugleichen (vgl. [X.]-Urteil Santander Asset Management SGII[X.] u.a., [X.]:[X.]:2012:286, [X.] 2012, 432, Rz 40). Im vorliegenden Fall hat der [X.] Gesetzgeber zwar nicht eine solche Vollausschüttung fingiert. Die von § 15 Abs. 2 Satz 2 [X.] 2004 bewirkte unmittelbare Zurechnung der [X.] an die ausländischen Anleger und die ausdrückliche Anordnung der beschränkten [X.] dieser Einkünfte geht aber ersichtlich weit über die Wirkung einer (fingierten) Vollausschüttung hinaus. Sie bringt in besonderer Weise zum Ausdruck, dass die steuerliche Situation des Fonds nur insoweit eine Rolle spielt, als es um dessen Qualifikation als [X.] geht, im Übrigen aber die Situation der Anleger zwingend zu berücksichtigen ist. Weil es für die Besteuerung der [X.] somit nicht auf [X.] des Fonds, sondern auf die Ansässigkeit der Anleger ankommt, könnte dies gegen eine Vergleichbarkeit der Situationen sprechen.

cc) Zweifelhaft ist des Weiteren, ob zwingende Gründe des Allgemeininteresses die Regelung des § 11 Abs. 1 [X.] 2004 rechtfertigen könnten.

aaa) Der [X.] hat in den Urteilen Santander Asset Management SGII[X.] u.a. ([X.]:[X.]:2012:286, [X.] 2012, 432), Emerging Markets Series of DFA Investment Trust [X.]ompany ([X.]:[X.]:2014:249, [X.] 2014, 334), [X.] u.a. ([X.]:[X.]:2018:480, [X.] 2018, 590) jeweils ausgeführt, dass ein Mitgliedstaat, der sich dafür entschieden habe, gebietsansässige Fonds, die Dividenden inländischer Herkunft beziehen, nicht zu besteuern, sich nicht auf die Notwendigkeit einer ausgewogenen Aufteilung der Steuerhoheit zwischen den Mitgliedstaaten berufen könne, um die Besteuerung der gebietsfremden Fonds, die derartige Einkünfte haben, zu rechtfertigen.

bbb) Auf den ersten Blick spricht dies dafür, dass die von § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] 2004 gegenüber gebietsansässigen Fonds eingeräumte Steuerbefreiung nicht unter Berufung auf den Gesichtspunkt der Wahrung der ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten gerechtfertigt werden kann. Allerdings könnten auch diesbezüglich die rechtlichen und tatsächlichen Besonderheiten des Streitfalls zu einer abweichenden Beurteilung führen.

Mit der Versagung der Steuerbefreiung gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] 2004 und der Begründung der beschränkten [X.] für die inländischen [X.] gegenüber dem Kläger als nicht gebietsansässigem [X.] nimmt der [X.] Gesetzgeber sein Besteuerungsrecht als Belegenheitsstaat wahr. Auch Art. 6 Abs. 1 des Musterabkommens der Organisation for Economic [X.]ooperation and Development (OE[X.]D-Musterabkommen) gewährt dem Belegenheitsstaat für die Einkünfte aus unbeweglichem Vermögen das Besteuerungsrecht. Die Art der Einkünfte des Fonds spielte in den vom [X.] entschiedenen Fällen auch insoweit eine Rolle bei der Rechtfertigungsprüfung, als der [X.] darauf hinwies, dass die vom Fonds bezogenen Dividendeneinkünfte bereits auf [X.] der ausschüttenden Kapitalgesellschaft mit einer Ertragsteuer belastet waren ([X.]-Urteil [X.] u.a., [X.]:[X.]:2018:480, [X.] 2018, 590, Rz 72). An einer solchen steuerlichen Vorbelastung fehlt es bei den vom Kläger bezogenen [X.]n.

Bei inländischen [X.] mit ausländischen Anlegern sichert der [X.] Gesetzgeber sein Besteuerungsrecht als Belegenheitsstaat in der Weise ab, dass er die inländischen [X.] unmittelbar den ausländischen Anlegern zurechnet und bei diesen der beschränkten Steuerpflicht unterwirft (§ 15 Abs. 2 Satz 2 [X.] 2004). Es geht folglich schon im Ausgangspunkt nicht darum, für eine Steuerbefreiung des gebietsansässigen Fonds den Rechtfertigungsgrund der Notwendigkeit einer ausgewogenen Aufteilung der Steuerhoheit zwischen den Mitgliedstaaten heranzuziehen, um die Besteuerung des nicht gebietsansässigen Fonds zu legitimieren. Denn die Steuerbefreiung des gebietsansässigen Fonds kommt wegen des Besteuerungsdurchgriffs auf die ausländischen Anleger im Wege der Volltransparenz nicht zum Tragen.

Bei einem nicht gebietsansässigen Fonds mit ausländischen Anlegern ist zu berücksichtigen, dass das Besteuerungsrecht des Belegenheitsstaats für die inländischen [X.] ohne die Besteuerung auf der [X.] nicht sichergestellt ist. Selbst wenn mit einer dem § 15 Abs. 2 Satz 2 [X.] 2004 vergleichbaren Regelung eine unmittelbare Zurechnung der inländischen Einkünfte an die ausländischen Anleger des ausländischen Spezialfonds erfolgen würde, könnte der Quellenstaat sein Besteuerungsrecht nicht sicherstellen. Einem gebietsansässigen Fonds kann er eine [X.]sverpflichtung auferlegen und die Besteuerung der ausländischen Anleger sicherstellen, was durch § 15 Abs. 2 Satz 4 [X.] 2004 geschehen ist; einem nicht gebietsansässigen Fonds kann er keine solche Verpflichtung auferlegen. Auch fehlt es im Unterschied zu [X.] an einer steuerlichen (Vor-)Belastung der Mieteinkünfte.

[X.]) Schließlich könnte der Ausschluss des [X.] von der Steuerbefreiung des § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] 2004 zur Wahrung der Kohärenz des Steuersystems gerechtfertigt sein.

aaa) Nach der zu Fonds ergangenen Rechtsprechung des [X.] kann ein auf diesen Rechtfertigungsgrund gestütztes Argument nur Erfolg haben, wenn ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem betreffenden steuerlichen Vorteil und dessen Ausgleich durch eine bestimmte steuerliche Belastung besteht, wobei die Unmittelbarkeit dieses Zusammenhangs im Hinblick auf das mit der fraglichen Regelung verfolgte Ziel beurteilt werden muss ([X.]-Urteile Santander Asset Management SGII[X.] u.a., [X.]:[X.]:2012:286, [X.] 2012, 432; Emerging Markets Series of DFA Investment Trust [X.]ompany, [X.]:[X.]:2014:249, [X.] 2014, 334; [X.] u.a., [X.]:[X.]:2018:480, [X.] 2018, 590).

bbb) Ein solcher unmittelbarer Zusammenhang könnte in einem Fall wie dem vorliegenden darin zu sehen sein, dass die Steuerbefreiung des inländischen [X.] ausgeglichen wird durch den im Wege der Volltransparenz gemäß § 15 Abs. 2 Satz 2 [X.] 2004 gegebenen unmittelbaren Besteuerungsdurchgriff auf die ausländischen institutionellen Anleger. Und ferner: die anlegerbezogene Zurechnung der inländischen [X.] nach § 15 Abs. 2 Satz 2 [X.] 2004 geht über die unmittelbare Verknüpfung des steuerlichen Vorteils (Steuerbefreiung des Fonds) und der bestimmten steuerlichen Belastung (Steuerbelastung der ausländischen Anleger) hinaus. Auf die Steuerbefreiung des Fonds kommt es, wie oben im Rahmen der [X.] dargestellt, nicht mehr an.

ccc) Zu prüfen bleibt weiterhin, ob die Versagung einer Steuerbefreiung für den ausländischen [X.] nicht über das hinausgeht, was erforderlich ist, um die Kohärenz des [X.] Systems der [X.] zu gewährleisten ([X.]-Urteil [X.] u.a., [X.]:[X.]:2018:480, [X.] 2018, 590, Rz 83 ff.).

Der [X.] hat in der Rechtssache [X.]-480/16 hierzu ausgeführt: Eine interne Kohärenz des in diesem Verfahren fraglichen [X.] Steuersystems könnte aufrechterhalten werden, wenn die nicht gebietsansässigen Fonds in den Genuss der Befreiung von der Quellensteuer kommen könnten, sofern sich die [X.] Steuerbehörden unter voller Zusammenarbeit dieser Fonds vergewissern, dass diese eine Steuer entrichten, die derjenigen entspricht, die die in [X.] ansässigen Investmentfonds als Vorauszahlung auf die Mindestausschüttung einbehalten müssen.

Überträgt man diese Ausführungen auf die Verhältnisse des [X.] Besteuerungssystems, dann käme es darauf an, dass die nicht gebietsansässigen Investmentfonds, denen die Steuerbefreiung gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] 2004 nicht gewährt und die deshalb [X.] Körperschaftsteuer zahlen müssen, nachweisen, dass sie eine Steuer entrichten, die der [X.] Körperschaftsteuer entspricht. Nach Auffassung des [X.]s kann dieser Nachweis in einem Fall wie dem vorliegenden aber nicht geführt werden. Denn der Kläger als luxemburgischer [X.] unterliegt in [X.] mit seinen in [X.] erzielten [X.]n weder einer (eigenen) Ertragsteuer noch einer [X.]sverpflichtung im Hinblick auf (fingierte) Ausschüttungen an seine Anleger.

Der [X.] hat in der Rechtssache [X.]-480/16 schließlich ausgeführt, dass die Versagung der [X.] Quellensteuerbefreiung gegenüber den nicht in [X.] ansässigen Fonds zu einer mehrfachen Belastung der an ihre in [X.] ansässigen Anleger ausgeschütteten Dividenden führt, was dem mit der nationalen Regelung verfolgten Ziel zuwiderlaufe.

Überträgt man auch diese Ausführungen auf die Verhältnisse des [X.] Besteuerungssystems, dann käme es darauf an, ob die Versagung der Körperschaftsteuerbefreiung gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] 2004 gegenüber den nicht in [X.] ansässigen Fonds zu einer mehrfachen Belastung der an die in [X.] ansässigen Anleger ausgeschütteten Erträge führt. Diesbezüglich ist aber wiederum auf die rechtlichen und tatsächlichen Besonderheiten des vorliegenden Falles hinzuweisen. Zum einen würde bei gedachten inländischen Anlegern die Doppelbelastung durch die Anrechnungsmöglichkeit des § 4 Abs. 2 Satz 7 [X.] 2004 weitgehend beseitigt werden. Zum anderen ist der Kläger als ausländischer Fonds zwar von der Körperschaftsteuerbefreiung gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] 2004 ausgeschlossen, er hat aber keine in [X.] ansässigen Anleger, bei denen es zu einer mehrfachen Belastung der Immobilienerträge (zunächst auf [X.], sodann auf Anlegerebene) kommen könnte. Seine Tätigkeit als geschlossener Spezialfonds ist auch nicht darauf angelegt, solche Anleger zu gewinnen. Denn hinter einem solchen Fonds steht typischerweise eine abgeschlossene Zahl weniger institutioneller Investoren mit gleichgerichteten Interessen, die den Fonds als Vehikel für ihre eigenen Investitionen nutzen.