Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15.11.2023, Az. 6 StR 488/21

Das [X.] hat den Angeklagten   [X.]wegen wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen in sieben Fällen sowie wegen Beihilfe zur Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in 32 Fällen unter Auflösung einer Gesamtstrafe aus einer früheren Verurteilung und Einbeziehung der dort verhängten Strafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt; es hat ferner angeordnet, dass darauf drei Monate als Ausgleich für eine Geldleistung, die der Angeklagte zur Erfüllung einer Bewährungsauflage erbracht hat, mit drei Monaten und die in [X.] erlittene Auslieferungshaft im Maßstab 1:1 anzurechnen sind. Den Angeklagten [X.]hat die [X.] wegen wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen in sieben Fällen sowie Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in 32 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Im Übrigen hat das [X.] das Verfahren wegen Verjährung eingestellt (§ 260 Abs. 3 StPO). Dagegen richten sich die jeweils auf die [X.] der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten. Die Revision des Angeklagten   [X.]hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen geringen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie ebenso wie die Revision des Angeklagten [X.]unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die Verfahrensbeschwerden bleiben aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] ohne Erfolg. [X.] Erörterung bedarf nur die Verfahrensrüge mit der der Beschwerdeführer [X.]in zulässiger Weise die Ablehnung eines am 10. März 2021 gestellten Beweisantrags als tatsächlich bedeutungslos beanstandet (§ 244 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 StPO).

a) Zur Begründung hat die [X.] in ihrem Beschluss vom 31. März 2021 neben zahlreichen weiteren [X.] auf „Kontenblätter der Finanzbuchhaltung der Firma [X.]und der Firma T. “ rekurriert und diese in ihre [X.] eingestellt. Der Beschwerdeführer macht insbesondere geltend, dass diese Urkunden bis zur Beschlussfassung „nicht Gegenstand der Beweisaufnahme“ gewesen seien. Vielmehr seien diese teilweise auf Anordnung des Vorsitzenden am 31. März 2021 zum Gegenstand des [X.] gemacht worden, bevor der mit der Revision angegriffene Ablehnungsbeschluss verkündet worden sei. Das Selbstleseverfahren sei erst am folgenden Sitzungstag, dem 12. April 2021, formell ordnungsgemäß abgeschlossen worden.

b) Die Ablehnung des [X.] zeigt keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten [X.]auf.

aa) Eine unter Beweis gestellte Indiz- oder Hilfstatsache ist aus tatsächlichen Gründen für die Entscheidung bedeutungslos, wenn sie in keinem Zusammenhang mit der Urteilsfindung steht oder wenn sie trotz eines solchen Zusammenhangs selbst im Fall ihrer Bestätigung keinen Einfluss auf die richterliche Überzeugung vom entscheidungserheblichen Sachverhalt hätte, weil sie nur einen möglichen Schluss auf das Vorliegen oder Fehlen einer Haupttatsache oder den Beweiswert eines anderen Beweismittels ermöglicht und das Gericht der Überzeugung ist, dass dieser Schluss in Würdigung der gesamten Beweislage nicht gerechtfertigt wäre. Ob der Schluss gerechtfertigt wäre, hat das Tatgericht nach den Grundsätzen der freien Beweiswürdigung zu beurteilen. Hierzu hat es die unter Beweis gestellte Indiz- oder Hilfstatsache so, als sei sie erwiesen, in ihrem vollen Umfang ohne Umdeutung, Einengung oder Verkürzung in das bisherige Beweisergebnis einzustellen und prognostisch zu prüfen (vgl. [X.], Urteile vom 3. Dezember 2004 – 2 [X.], [X.]R StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 26; vom 2. Dezember 2010 – 2 [X.], [X.], 557, 558; Beschlüsse vom 5. Dezember 2007 – 5 [X.], [X.], 121, 122; vom 10. Oktober 2018 – 5 StR 389/18, [X.], 804, 805), ob hierdurch seine bisherige Überzeugung zu der potentiell berührten Haupttatsache bzw. zum Beweiswert des anderen Beweismittels in einer für den Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch bedeutsamen Weise erschüttert würde (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschlüsse vom 3. Februar 2015 – 3 [X.], [X.], 296; vom 6. März 2018 – 3 [X.], [X.], 478). Eine so gefundene tatsächliche Bedeutungslosigkeit ist in dem den Beweisantrag ablehnenden Gerichtsbeschluss zu begründen (§ 244 Abs. 6 Satz 1 StPO); die erforderliche Begründung entspricht grundsätzlich den Begründungserfordernissen bei der Würdigung von durch die Beweisaufnahme gewonnenen Indiztatsachen in den Urteilsgründen (vgl. [X.], Urteil vom 2. Dezember 2019 – 2 [X.], [X.], 557, 558).

bb) Die ausführlich begründete Ablehnung des [X.] hält einer Prüfung an diesem Maßstab stand. Soweit das [X.] neben zahlreichen weiteren [X.] auch Urkunden herangezogen hat, die mangels Abschlusses des [X.] im Zeitpunkt der Beschlussverkündung noch nicht zum Inbegriff der Verhandlung geworden waren (§ 261 StPO), ist dies allerdings rechtlich bedenklich.

(1) Der Beschwerdeführer geht zutreffend davon aus, dass im Zeitpunkt der Beschlussverkündung das Selbstleseverfahren (§ 249 Abs. 2 Satz 1 StPO) noch nicht abgeschlossen war. Damit konnte der im Wege dieser besonderen Form gewonnene [X.] noch nicht der gerichtlichen Überzeugungsbildung zugrundegelegt werden. Bei dieser Beweiserhebung bedarf es der Kenntlichmachung und des Hinweises an die Verfahrensbeteiligten, dass der dieserart außerhalb der Hauptverhandlung gewonnene [X.] dennoch als Inbegriff der Hauptverhandlung im Sinne des § 261 StPO der Überzeugungsbildung des Gerichts zugrundegelegt werden kann (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Juli 2010 – 3 [X.], [X.]R StPO § 249 Abs. 2 Selbstleseverfahren 6; Urteil vom 9. März 2017 − 3 [X.], [X.], 722, 723; LR-StPO/[X.], 27. Aufl., § 249 Rn. 84a; [X.]/[X.], § 261 Rn. 46, jeweils mwN). Dies geschieht durch die Feststellung des Vorsitzenden nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO über die Kenntnisnahme der [X.] und Schöffen vom Wortlaut der betreffenden Urkunden oder elektronischen Dokumente und über die Gelegenheit der übrigen Verfahrensbeteiligten hierzu (vgl. § 274 StPO; [X.], Beschlüsse vom 20. Juli 2010 – 3 [X.], [X.]R StPO § 249 Abs. 2 Selbstleseverfahren 6; vom 14. September 2010 – 3 [X.], NStZ-RR 2011, 20; Urteil vom 9. Januar 2013 – 5 [X.], [X.]R StPO § 249 Abs. 2 Selbstleseverfahren 8). Damit war dem [X.] zum Zeitpunkt der Ablehnung des [X.] dieser [X.] formal noch entzogen.

(2) Der Senat schließt indes aus, dass der Beschwerdeführer durch diese vorzeitige Berücksichtigung im Rahmen des Ablehnungsbeschlusses bei seiner Verteidigungsausrichtung beeinträchtigt wurde (§ 337 Abs. 1 StPO). Aufgabe des Beschlusses nach § 244 Abs. 6 Satz 1 StPO ist es, den Antragsteller sowie die weiteren Prozessbeteiligten von der seinen Antrag ablehnenden Auffassung des Tatgerichts zu unterrichten („formalisierter Dialog“) und ihm Gelegenheit zu geben, sich auf die neue Verfahrenslage einzustellen, das Gericht von der Erheblichkeit der [X.] zu überzeugen oder aber neue Anträge mit demselben Beweisziel zu stellen (vgl. [X.], Beschluss vom 19. Dezember 2018 – 3 [X.], [X.], 547; [X.]/[X.], 9. Aufl., § 244 Rn. 119 mwN).

Dem Beschwerdeführer war bereits seit der Anordnung des [X.] durch den Vorsitzenden die potentielle Beweisbedeutung der Urkunden bekannt. Nach der Beschlussverkündung wurde bereits am folgenden Sitzungstag die Feststellung nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO getroffen, und damit wurden die Urkunden zum Inbegriff der Verhandlung. Es ist vor diesem Hintergrund auch anhand des [X.] nicht ersichtlich, in welcher Weise die damit betroffene Informationsfunktion der Beschlussgründe eine wirksamere Verteidigung des Beschwerdeführers verhindert hätte.

2. Die auf die Sachrüge hin veranlasste umfassende Überprüfung hat hinsichtlich des Schuldspruchs, zu den Einzelstrafaussprüchen sowie zur Einziehungsentscheidung und zur Anrechnung von erlittener Auslieferungshaft keine Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben; auch die Verfahrensvoraussetzungen sind insoweit gewahrt. Bei dem Angeklagten    [X.]gibt die Gesamtstrafenbildung indes Anlass zu revisionsgerichtlicher Beanstandung, soweit das [X.] neben den für den [X.] verhängten Einzelstrafen (Fälle [X.] [1] bis [7] der Urteilsgründe) solche für die [X.] (Fälle [X.] [11] bis [21] der Urteilsgründe) und [X.] (Fälle [X.].4.b [1] bis [11] der Urteilsgründe) einbezogen hat.

a) Dem steht der das [X.] beherrschende Grundsatz der Spezialität entgegen (Art. 14 [X.]; § 83h Abs. 1 [X.]).

aa) Der Angeklagte   [X.]war aufgrund des durch das [X.] am 16. Oktober 2018 erlassenen [X.] Haftbefehls und der Entscheidung des Gerichtshofs in [X.] („[X.]“) vom 17. Januar 2019 aus dem Königreich [X.] an die [X.] ausgeliefert worden. Der [X.] Haftbefehl erfasste allerdings lediglich die zum [X.] der Urteilsgründe abgeurteilten Straftaten. Soweit den umfangreichen – insoweit auch ungeordneten – Verfahrensakten, die keinen Sonderband zum Auslieferungsverfahren umfassen, zu entnehmen ist, ist das Königreich [X.] nicht auch um eine Auslieferung für die den vom [X.] erlassenen [X.] Haftbefehlen vom 7. Juni 2019 zugrundeliegenden – die [X.] und [X.] der Urteilsgründe betreffenden – Straftaten ersucht und eine Zustimmung dementsprechend nicht erteilt worden.

bb) Bei dieser Verfahrenslage verstößt die Einbeziehung der wegen der [X.] und [X.] der Urteilsgründe verhängten Freiheitsstrafen in die Gesamtfreiheitsstrafe gegen den Grundsatz der Spezialität (Art. 83h Abs. 1 [X.]). Die Nichtbeachtung des auslieferungsrechtlichen Spezialitätsgrundsatzes bewirkt ein Vollstreckungshindernis (vgl. [X.], Beschluss vom 19. Juli 2023 – 2 StR 46/22, NJW 2023, 3028, 3029). Eine wegen dieses Hindernisses nicht vollstreckbare Strafe darf nicht zur Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe herangezogen werden (vgl. [X.], Beschlüsse vom 19. Juli 2023 – 2 StR 46/22, NJW 2023, 3028, 3029; vom 3. März 2021 – 5 [X.], [X.], 643, [X.]/Appl, 9. Aufl., § 460 Rn. 17 jeweils mwN).

b) Das führt zur Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe. Das [X.] wird – unter Beachtung des § 358 Abs. 1 StPO – aus den für die Fälle [X.] [1] bis [7] der Urteilsgründe ([X.]) rechtsfehlerfrei bestimmten Strafen unter Einbeziehung der Strafen aus der früheren Verurteilung des Angeklagten durch das [X.] Saarbrücken vom 12. Januar 2017 (2 [X.]) eine neue Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden haben.

c) Die Bildung der neuen Gesamtstrafe wird dem Beschlussverfahren nach §§ 460, 462 StPO überantwortet (§ 354 Abs. 1b StPO). Sollten aufgrund einer nachträglichen Zustimmung des Königreichs [X.] oder nach einem jederzeit möglichen Verzicht des Angeklagten auf die Anwendung des Spezialitätsgrundsatzes (§ 83h Abs. 2 Nr. 5 und Abs. 3 [X.]) die übrigen Strafen vollstreckbar werden, wäre – ebenfalls nach § 460 StPO – nachträglich eine (neue) Gesamtstrafe zu bilden (vgl. [X.], Beschluss vom 19. Juli 2023 – 2 StR 46/22, NJW 2023, 3028, 3029; Urteil vom 28. August 2019 – 2 StR 25/19, [X.], 38). Im Rahmen der nachträglichen gerichtlichen Entscheidung wird auch Gelegenheit bestehen zu prüfen, ob angesichts der beruflichen Tätigkeit des Angeklagten der Spezialitätsschutz nach § 83 Abs. 2 Nr. 1 [X.] oder Art. 14 Abs. 1 lit. b) [X.] möglicherweise entfallen ist (vgl. [X.], Beschlüsse vom 19. Dezember 2012 – 1 [X.], [X.]St 58, 76, 78; vom 9. Februar 2012 – 1 [X.], [X.]St 57, 138, 143).

d) Der vom [X.] rechtsfehlerfrei bestimmte Ausgleich für die vom Angeklagten im Rahmen der vom [X.] Saarbrücken im Verfahren 2 [X.] gewährten Strafaussetzung zur Bewährung erbrachten Leistungen (§ 58 Abs. 2 StGB i.V.m. § 56f Abs. 3 Satz 2 StGB) wird von der Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe nicht erfasst. Insoweit tritt horizontale Teilrechtskraft ein (vgl. [X.], Beschluss vom 20. März 1990 – 1 [X.], [X.]St 36, 378, 383; Urteil vom 27. August 2009 – 3 [X.], [X.]St 54, 135, 137).