Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.10.2017, Az. I ZR 78/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:111017U[X.]78.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM NAMEN [X.]S VOLKES
URTEIL
I
ZR
78/16
Verkündet am:

11. Oktober 2017

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Ges[X.]häftsstelle
in dem Re[X.]htsstreit

Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]
UWG § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1; ZPO § 308 Abs. 1; [X.] § 7 Abs. 2;
[X.] § 43 Abs. 2; Verordnung ([X.]) Nr. 1223/2009 Art. 20
a)
Ein Geri[X.]ht ents[X.]heidet unter Verstoß gegen die im Zivilprozess geltende Dispositi-onsmaxime, wenn es seinem Urteilsausspru[X.]h über einen auf [X.]führung gestützten Unterlassungsantrag einen [X.]führungsaspekt zugrunde legt, den der Kläger ni[X.]ht s[X.]hlüssig vorgetragen hat (Fortführung von [X.], [X.], 295 -
Entertain).
b)
Die Annahme einer Täus[X.]hung über die Füllmenge des Produkts dur[X.]h die Gestal-tung der Größe der Umverpa[X.]kung ("Mogelpa[X.]kung") hängt davon ab, ob der [X.] na[X.]h den Umständen des Einzelfalls im Hinbli[X.]k auf das konkret in Rede ste-hende Produkt die Vorstellung hat, dass die Größe der Verpa[X.]kung in einem [X.] Verhältnis zur Menge des darin enthaltenen Produkts steht.
[X.])
Für die Fragen, wel[X.]hen Grad seiner Aufmerksamkeit der Verbrau[X.]her einem Pro-dukt entgegenbringt und ob er ni[X.]ht nur die S[X.]hauseite der Aufma[X.]hung, sondern ebenfalls die an anderer Stelle angebra[X.]hten näheren Angaben wahrnehmen wird, ist von Bedeutung, ob er seine Kaufents[X.]heidung regelmäßig au[X.]h von der Zusam-mensetzung abhängig ma[X.]hen wird. Davon ist für eine Creme für die Gesi[X.]htspflege regelmäßig auszugehen.
[X.], Urteil vom 11. Oktober 2017 -
I ZR 78/16
-
O[X.]

[X.]

-
2
-

Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 11.
Oktober
2017
dur[X.]h [X.]
Dr.
Büs[X.]her, die Ri[X.]hter Prof. Dr.
S[X.]haffert, Dr.
Kir[X.]hhoff, Dr.
Löffler und die Ri[X.]hterin Dr.
S[X.]hwonke
für Re[X.]ht erkannt:
Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des [X.] -
3.
Zivilsenat
-
vom 25.
Februar 2016 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des [X.] -
Zivilkammer
12
-
vom 27. Januar 2015 wird zurü[X.]kgewiesen.
Die Kosten des Re[X.]htsstreits trägt die Klägerin.
Von Re[X.]hts wegen
Tatbestand:
Die
Klägerin
ist
die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.] e.V. Die [X.] vertreibt kosmetis[X.]he Hautpflegeprodukte.
Zu
ihrem Warensortiment gehören die Produkte "N.

Vital Teint
Optimal Anti-Age Tagespflege Soja"
und
"N.

Vital Teint
Optimal [X.]". Beide Produkte wurden im
Jahr 2013
für jeweils [X.]a. 10

Umverpa[X.]kung, die 7
[X.]m ho[X.]h war
und in der auf der Höhe von 3 [X.]m ein Boden aus Pappe
("Podest")
eingezogen war. Auf diesem Boden stand
ein 4
[X.]m hoher, 1

-
3
-
rund ausgeformter Tiegel, der die Gesi[X.]hts[X.]reme in einer Menge von 50
ml ent-hielt.

Die Füllmenge des [X.] war
auf der Verpa[X.]kungsunterseite zutreffend
mit 50
ml
angegeben. Auf der re[X.]hten Seite der Umverpa[X.]kung befand
si[X.]h
außer-dem
eine fotorealistis[X.]he Abbildung des [X.] in dessen natürli[X.]her Grö-ße mit dem Hinweis "Diese Produktabbildung entspri[X.]ht der Originalgröße".

Die Klägerin sieht
darin den
Verkauf einer "Mogelpa[X.]kung", der gegen §
7 Abs.
2 [X.]
(Geltung bis 31.12.2014)
und
§
43 Abs.
2 Mess-
und Ei[X.]hge-2
3

-
4
-
setz (Geltung ab 1.
Januar 2015)
sowie
gegen
das [X.] gemäß § 5 Abs.
1 UWG
verstoße. Die [X.] täus[X.]he eine größere Füllmenge vor, da sie Fertigverpa[X.]kungen verwende, die äußerli[X.]h eine weitaus größere Füllmenge suggerierten. Der Verkehr sei -
insbesondere au[X.]h bei den Produkten der [X.] -
daran gewöhnt, dass im Kosmetikberei[X.]h Tiegel in Fertigverpa[X.]kungen an-geboten würden, die der Originalgröße des [X.] entsprä[X.]hen. Die Verbrau-[X.]hererwartung über die Füllmenge und die [X.] werde enttäus[X.]ht. Der Verbrau[X.]her erhalte einen Tiegel, der nur etwa halb so groß sei wie die Verpa-[X.]kung.
Die
Klägerin
hat beantragt, die [X.] unter Androhung von [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen,
im ges[X.]häftli[X.]hen Verkehr kosmetis[X.]he Pflegemittel anzubieten und/oder in den [X.] zu bringen und/oder zu bewerben, wenn die Verpa[X.]kung eine
Höhe von 7 [X.]m aufweist und der in der Verpa[X.]kung enthaltene Tiegel
(mit De[X.]kel) nur eine Höhe von 4 [X.]m hat, wie na[X.]hstehend abgebildet, wenn dies ges[X.]hieht wie aus den Anlagen K
3 und [X.] ersi[X.]htli[X.]h

4

-
5
-

Sie hat die [X.] außerdem
auf
Ersatz von Abmahnkosten in Höhe von 219,35

men. Das [X.] hat die Klage abgewiesen
([X.], Urteil vom 27.
Januar 2015 -
312 O 51/14, juris). Die dagegen eingelegte
Berufung der Klägerin hat
zur Stattgabe der Klage geführt
(O[X.], [X.], 248 = [X.], 612). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurü[X.]kweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die [X.] ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.
Ents[X.]heidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgeri[X.]ht hat
die Klageanträge unter dem Gesi[X.]htspunkt der [X.]führung gemäß § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1
Satz 2
Nr. 1 UWG
für begründet era[X.]h-tet. Dazu hat es ausgeführt:
Zwar liege weder ein Verstoß gegen die zum Zeitpunkt der Klageerhebung und no[X.]h bis zum 31. Dezember 2014 geltende Vors[X.]hrift des § 7 Abs. 2 [X.] no[X.]h gegen die seitdem maßgebli[X.]he
Bestimmung des § 43 Abs. 2 [X.] vor. Die na[X.]h diesen Vors[X.]hriften erforderli[X.]he Täus[X.]hung über die Füllmenge sei
5
6
7

-
6
-
ni[X.]ht gegeben. Es könne ni[X.]ht festgestellt werden, dass der Verkehr in einer grö-ßeren Verpa[X.]kung stets au[X.]h eine größere Füllmenge erwarte. Es sei
aber eine [X.]führung über die Größe des
in der äußeren Umverpa[X.]kung enthaltenen
[X.]
gegeben. Der Verkehr werde in seiner Vorstellung, dass die äußere Umverpa[X.]kung einen Tiegel enthalte, der -
von hier ni[X.]ht gegebenen te[X.]hnis[X.]h bedingten Hohlräumen abgesehen -
annähernd au[X.]h der Größe der [X.] entspre[X.]he, enttäus[X.]ht und daher in die [X.] geführt.

I[X.] Die hiergegen geri[X.]htete Revision der [X.]n ist begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des
die Klage ab-weisenden
Urteils
erster Instanz.
Die
vom Berufungsgeri[X.]ht gegebene
Begrün-dung,
die Klageanträge seien zwar ni[X.]ht wegen [X.]führung über die Füllmenge der Creme, aber wegen [X.]führung über die Größe des [X.] gere[X.]htfertigt, hält der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung ni[X.]ht stand.
1. Allerdings ma[X.]ht die Revision ohne Erfolg geltend, das Berufungsgeri[X.]ht habe
die Annahme einer [X.]führung re[X.]htsfehlerhaft auf Umstände gestützt, die die
Klägerin ni[X.]ht zur Begründung ihrer
Klageanträge vorgetragen habe.
Im [X.] liegt weder ein Verstoß gegen §
308 Abs.
1 ZPO no[X.]h gegen die zivilpro-zessuale Dispositionsmaxime vor.
a) Das Berufungsgeri[X.]ht hat si[X.]h ni[X.]ht über die Bindung an die [X.] gemäß §
308 Abs.
1 ZPO hinweggesetzt.
aa) Na[X.]h § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist das Geri[X.]ht ni[X.]ht befugt, einer Partei etwas zuzuspre[X.]hen, was sie ni[X.]ht beantragt hat.
Das zuspre[X.]hende Urteil muss si[X.]h innerhalb des mit der Klage anhängig gema[X.]hten Streitgegenstands halten (vgl. [X.], Urteil vom 3. April 2003 -
I [X.], [X.]Z 154, 342,
347 f. -
Reini-gungsarbeiten; Urteil vom 23. September 2015 -
I
ZR
105/14, [X.]Z 207, 71 8
9
10
11

-
7
-
Rn.
63

Goldbären; Urteil vom 28. April 2016 -
I [X.], [X.], 1301 Rn.
26 = [X.], 1510 -
Kinderstube; Urteil vom 5.
Oktober 2017

I
ZR
184/16, [X.], 190
Rn.
15
-
Betriebspsy[X.]hologe). Na[X.]h der Re[X.]ht-spre[X.]hung des [X.] wird der Streitgegenstand dur[X.]h den Klagean-trag, in dem si[X.]h die vom Kläger in Anspru[X.]h genommene Re[X.]htsfolge konkreti-siert, und den Lebenssa[X.]hverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Re[X.]htsfolge herleitet (vgl. [X.],
Urteil vom 13.
September 2012

I
ZR
230/11, [X.]Z 194, 314 Rn.
19 -
Biomineralwasser; Urteil vom 30. Juli 2015 -
I [X.], [X.], 292 Rn.
11 = [X.], 321 -
Treuhandgesells[X.]haft; [X.], [X.], 1301 Rn. 26 -
Kinderstube). Deshalb ents[X.]heidet ein Geri[X.]ht unter Verstoß gegen §
308 Abs. 1 ZPO über etwas anderes, als beantragt ist, wenn es seinem Urteilsspru[X.]h über einen Unterlassungsantrag einen anderen Klagegrund zugrunde legt als denjenigen, mit dem der Kläger seinen Antrag [X.] hat ([X.]Z 154, 342, 347 f. -
Reinigungsarbeiten; [X.], [X.], 190 Rn. 15
-
Betriebspsy[X.]hologe).
Der neben dem Klageantrag für die Bestimmung des Streitgegenstands maßgebli[X.]he Klagegrund wird dur[X.]h den gesamten historis[X.]hen Lebensvorgang bestimmt, auf den si[X.]h das Re[X.]htss[X.]hutzbegehren der
Klagepartei bezieht ([X.]Z 194, 314 Rn. 19 -
Biomineralwasser). Bei einem einheitli[X.]hen Klagebegehren lie-gen vers[X.]hiedene Streitgegenstände vor, wenn die materiell-re[X.]htli[X.]he Regelung die zusammentreffenden Ansprü[X.]he dur[X.]h eine Verselbstständigung der [X.] Lebensvorgänge erkennbar unters[X.]hiedli[X.]h ausgestaltet ([X.]Z 194, 314 Rn.
19 -
Biomineralwasser). Das ist etwa der Fall, wenn der Kläger sein Klagebe-gehren auf ein S[X.]hutzre[X.]ht und auf ein von ihm als wettbewerbswidrig angesehe-nes Verhalten des [X.]n stützt oder seinen Anspru[X.]h aus mehreren [X.] herleitet. Unter diesen Voraussetzungen liegen au[X.]h bei einem einheitli-[X.]hen Klagebegehren mehrere Streitgegenstände vor ([X.], Urteil vom 24. Januar 12

-
8
-
2013 -
I [X.], [X.], 397 Rn.
13 = [X.], 499 -
Peek & Cloppen-burg III; Urteil vom 22. Januar 2014 -
I [X.], [X.], 393 Rn. 14 = [X.], 424 -
wetteronline.de;
Urteil vom 30. April 2014 -
I [X.], [X.], 785 Rn.
21 = [X.], 839 -
Flugvermittlung im [X.]). Ebenfalls un-ters[X.]hiedli[X.]he Klagegründe liegen vor, wenn ein Unterlassungsantrag zum einen auf Wiederholungsgefahr und zum anderen auf Erstbegehungsgefahr gestützt wird, sofern unters[X.]hiedli[X.]he Lebenssa[X.]hverhalte betroffen sind ([X.], Urteil vom 23.
September 2015 -
I
ZR
15/14, [X.], 83 Rn.
41 = [X.], 213

Amplide[X.]t/ampliteq, mwN; Büs[X.]her in Fezer/Büs[X.]her/Obergfell, UWG, 3. Aufl., §
12 Rn. 280).
bb) Wird -
wie im Streitfall -
ein Unterlassungsanspru[X.]h auf das lauterkeits-re[X.]htli[X.]he [X.] gestützt, wird der dur[X.]h die materiell-re[X.]htli[X.]he Re-gelung des § 5 Abs. 1 UWG verselbständigte, für die Festlegung des Klagegrun-des maßgebli[X.]he Lebensvorgang mithin maßgebli[X.]h dadur[X.]h bestimmt, dur[X.]h wel[X.]he Angabe wel[X.]her konkrete [X.] angespro[X.]hen wird, wel[X.]he [X.] die Angabe bei diesem angespro[X.]henen [X.] auslöst und ob diese Vorstellung unwahr ist (vgl. [X.], Urteil vom 27. März 2013 -
I [X.], [X.], 631 Rn.
55 = [X.], 778 -
AMARULA/Marulablu; Urteil vom 5.
November 2015 -
I
ZR
182/14, [X.], 521 Rn.
10 = [X.], 590

[X.]; Urteil vom 28. April 2016 -
I [X.], [X.], 1073 Rn.
30 = [X.], 1228 -
Geo-Targeting; Urteil vom 3. November 2016

I
ZR 227/14, [X.], 418 Rn. 13 = [X.], 422 -
Optiker-Qualität; [X.], [X.], 190 Rn. 18 -
Betriebspsy[X.]hologe).
Allerdings entsprä[X.]he ein zu feingliedriger [X.], der si[X.]h streng an dem vorgetragenen Le-benssa[X.]hverhalt orientiert und bereits jede Variante

wie beispielsweise jede au[X.]h nur geringfügig abwei[X.]hende, dur[X.]h ein und dieselbe Werbeaussage be-wirkte Fehleins[X.]hätzung der Verbrau[X.]her -
einem neuen Streitgegenstand [X.]

-
9
-
net, ni[X.]ht der gebotenen natürli[X.]hen Betra[X.]htungsweise und würde darüber hin-aus zu erhebli[X.]hen Abgrenzungss[X.]hwierigkeiten führen
([X.]Z 194, 314 Rn. 23
-
Biomineralwasser). Vielmehr ist in den Fällen, in denen si[X.]h die Klage -
wie im Streitfall -
gegen die konkrete Verletzungsform ri[X.]htet, in dieser Verletzungsform der Lebenssa[X.]hverhalt zu sehen, dur[X.]h den der Streitgegenstand bestimmt wird
([X.]Z 194, 314 Rn. 24 -
Biomineralwasser).
[X.][X.]) Im Streitfall ri[X.]htet si[X.]h der Klageantrag gegen die konkrete Verletzungs-form, die dadur[X.]h gekennzei[X.]hnet ist, dass die [X.] kosmetis[X.]he Pflegemittel angeboten, beworben und in Verkehr gebra[X.]ht hat, deren Verpa[X.]kung eine Höhe von 7 [X.]m aufweist und der in der Verpa[X.]kung enthaltene Tiegel (mit De[X.]kel) nur eine Höhe von 4 [X.]m hat, und zwar entspre[X.]hend den Abbildungen zum Klagean-trag sowie
den Anlagen K
3 und K
4. Der dadur[X.]h und dur[X.]h die konkrete Be-hauptung einer [X.]führung des Verbrau[X.]hers dur[X.]h diese Aufma[X.]hung bestimmte Streitgegenstand umfasst sowohl die mit der Klage geltend gema[X.]hte Fehlvorstel-lung über die Füllmenge des [X.] als au[X.]h die vom Berufungsgeri[X.]ht zugrunde gelegte Fehlvorstellung über die Größe des [X.].
Beide Fehlvorstellungen be-treffen die Relation von äußerer Umverpa[X.]kung und deren Inhalt.
b) Das Berufungsgeri[X.]ht hat
dur[X.]h die Annahme, es liege zwar keine [X.]füh-rung über die Füllmenge der Creme, wohl aber eine [X.]führung über die Größe des [X.] vor, die Verurteilung
au[X.]h ni[X.]ht
unter Verstoß gegen die im Zivilver-fahren geltende Dispositionsmaxime
auf einen [X.]führungsaspekt gestützt, den die Klägerin ni[X.]ht vorgetragen hat.
aa) Au[X.]h bei einem auf das Verbot der konkreten Verletzungsform geri[X.]hte-ten Klageantrag kann der Kläger sein Re[X.]htss[X.]hutzbegehren aufgrund der im Zi-vilprozess geltenden Dispositionsmaxime dahin fassen, dass aus einem bei [X.] Betra[X.]htungsweise einheitli[X.]hen Lebenssa[X.]hverhalt nur bestimmte Teile zur 14
15
16

-
10
-
Beurteilung herangezogen werden sollen (vgl. [X.], Urteil vom 9.
Juli 2009

I
ZR
64/07, [X.], 158 Rn. 22 = [X.], 238 -
FIFA-WM-Gewinnspiel; Urteil vom 11. April 2013

I
ZR
151/11, [X.] 2013, 314
Rn. 35). Als
in diesem Sinne
selbständig zu beurteilende Teile eines
einheitli[X.]hen Streitgegenstands, die mit einem auf das Verbot einer konkreten Verletzungsform geri[X.]hteten Antrag gel-tend gema[X.]ht werden können, kommen
beispielsweise vers[X.]hiedene [X.]füh-rungsaspekte in Betra[X.]ht
(vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 15.
Dezember 2016

I
ZR
241/15, [X.], 295 Rn. 12 = [X.], 303 -
Entertain).
Der weit
gefasste
[X.]
darf ni[X.]ht
dazu führen, dass der [X.]
neu-en Angriffen des [X.] gegenüber s[X.]hutzlos gestellt (vgl. [X.]Z 194, 314 Rn.
22 -
Biomineralwasser)
oder
gezwungen wird, si[X.]h von si[X.]h aus gegen eine Vielzahl von
ledigli[X.]h
mögli[X.]hen, vom Kläger aber ni[X.]ht konkret geltend gema[X.]h-ten
[X.]führungsaspekten zu verteidigen
(vgl. [X.]Z 154, 342, 348
-
Reinigungs-arbeiten; Großkomm.UWG/[X.], 2. Aufl., § 12 A Rn. 281). Der Kläger ist daher gehalten, in der Klage substantiiert diejenigen [X.]führungsaspekte darzulegen und zu den gemäß §
5 Abs.
1 UWG dafür maßgebli[X.]hen Tatbestandsvorausset-zungen einer irreführenden ges[X.]häftli[X.]hen Handlung konkret vorzutragen, auf die er seinen Klageangriff stützen will
(vgl. O[X.], [X.] 2013, 21, 23; OLG Frankfurt
am Main, [X.], 302
= [X.], 1072; [X.] in [X.]/
Bornkamm, UWG, 35. Aufl., §
12 Rn. 2.23i; Großkomm.UWG/[X.] aaO §
12 A Rn. 281). Dementspre[X.]hend darf au[X.]h das Geri[X.]ht eine Verurteilung nur auf die-jenigen [X.]führungsgesi[X.]htspunkte stützen, die der Kläger s[X.]hlüssig vorgetragen hat
(vgl. [X.], [X.], 302; [X.] in [X.]/Born-kamm
aaO
§ 12 Rn. 2.23i). Die s[X.]hlüssige Darlegung eines [X.]führungsgesi[X.]hts-punkts setzt Vortrag dazu voraus, dur[X.]h wel[X.]he Angabe wel[X.]her konkrete [X.]skreis angespro[X.]hen wird, wel[X.]he Vorstellungen die Angabe bei diesem an-gespro[X.]henen [X.] ausgelöst
hat, warum
diese Vorstellung unwahr ist und dass
die so konkretisierte Fehlvorstellung geeignet ist, den Verbrau[X.]her oder

-
11
-
sonstigen Marktteilnehmer zu einer ges[X.]häftli[X.]hen Ents[X.]heidung zu veranlassen, die er anderenfalls ni[X.]ht getroffen hätte.
Nur
wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann si[X.]h
der [X.] hinrei[X.]hend gegen den Angriff des [X.] verteidi-gen und das Geri[X.]ht sodann prüfen, ob es -
aus eigener Sa[X.]hkunde oder na[X.]h Einholung eines Sa[X.]hverständigenguta[X.]htens -
die Voraussetzungen einer irre-führenden ges[X.]häftli[X.]hen Handlung feststellen kann.
bb) Diesen Maßstäben wird die Begründung des Berufungsgeri[X.]hts gere[X.]ht. Die Revision ma[X.]ht ohne Erfolg geltend,
die Klägerin habe den
vom Berufungsge-ri[X.]ht angenommenen Gesi[X.]htspunkt
der [X.]führung über die Größe des [X.] ni[X.]ht s[X.]hlüssig vorgetragen.
(1) Allerdings hat die Klägerin der
[X.]n in der Klagebegründung die Verwendung einer "Mogelpa[X.]kung"
vorgeworfen und die
entspre[X.]hende
"[X.]"
in der Vortäus[X.]hung einer größeren Füllmenge, also der Menge der Creme gese-hen. Sie hat der [X.]n insoweit einen Verstoß gegen §
7 Abs. 2 [X.] und §
43 Abs. 2 [X.] und damit gegen Vors[X.]hriften vorgeworfen, die das Vortäu-s[X.]hen einer bestimmten Füllmenge zum Gegenstand haben. Au[X.]h eine [X.]füh-rung gemäß §
5 Abs.
1 UWG hat die Klägerin im Vortäus[X.]hen einer größeren Füllmenge gesehen
und entspre[X.]henden Vortrag gehalten.
(2) Entgegen der
Ansi[X.]ht der Revision
hat
die Klägerin ihre Klage jedo[X.]h
au[X.]h
auf die vom Berufungsgeri[X.]ht festgestellte und zur alleinigen Grundlage der Verurteilung gema[X.]hte [X.]führung über die Größe des [X.] gestützt.
Allerdings ma[X.]ht die
Revisionserwiderung ohne Erfolg geltend, bereits der Klageantrag zeige ohne weiteres, dass es der Klägerin au[X.]h um eine Täus[X.]hung über die Verpa[X.]kungsgröße des [X.] gegangen sei; der Antrag hebe auf die Ausmaße der Höhe der Umverpa[X.]kung und des [X.] ab. Es geht vorliegend 17
18
19
20

-
12
-
ni[X.]ht darum, dass der Klageantrag und der vorgetragene Klagegrund und damit der Streitgegenstand die Größe von Umverpa[X.]kung und Tiegel umfassten, son-dern darum, auf wel[X.]hen [X.]führungsgesi[X.]htspunkt die Klage
gestützt ist und ob insoweit die Voraussetzungen
einer irreführenden ges[X.]häftli[X.]hen Handlung s[X.]hlüssig vorgetragen worden sind.
Ein hinrei[X.]hend s[X.]hlüssiger
Vortrag einer [X.]führung über die [X.]
liegt
im Streitfall aber
darin, dass die Klägerin in ihrem Vorbringen
ni[X.]ht nur auf einen Irrtum über die Füllmenge, sondern au[X.]h auf eine enttäus[X.]hte Verbrau-[X.]hererwartung in Bezug auf die Größe des [X.] abgestellt hat.
2. Mit Erfolg wendet si[X.]h
die Revision gegen die Annahme des Berufungs-geri[X.]hts, der angespro[X.]hene Verkehr unterliege aufgrund der Gestaltung der Au-ßenverpa[X.]kung einer Fehlvorstellung über die Größe des [X.].
a) Eine ges[X.]häftli[X.]he Handlung ist im Sinne von §
5 Abs.
1 UWG irrefüh-rend, wenn das Verständnis, das sie bei den [X.]en erwe[X.]kt, an die sie si[X.]h ri[X.]htet, mit den tatsä[X.]hli[X.]hen Verhältnissen ni[X.]ht übereinstimmt. Für die Be-urteilung kommt es darauf an, wel[X.]hen Gesamteindru[X.]k sie bei den angespro-[X.]henen [X.]en hervorruft. Dabei sind die in dieser Hinsi[X.]ht vom Tatri[X.]h-ter getroffenen Feststellungen zur Verkehrsauffassung in der Revisionsinstanz nur darauf zu überprüfen, ob das Geri[X.]ht bei seiner Würdigung gegen Denkge-setze oder Erfahrungssätze verstoßen oder wesentli[X.]he Umstände unberü[X.]ksi[X.]h-tigt gelassen hat (st. Rspr.; vgl. nur [X.]Z 194, 314 Rn. 42 -
Biomineralwasser; [X.], Urteil vom 31.
März 2016 -
I [X.], [X.], 1070 Rn. 18 = [X.], 1217 -
Apothekenabgabepreis; Urteil vom 21.
April 2016 -
I
ZR
151/15, [X.], 1193 Rn. 20 = [X.], 1354 -
Anspre[X.]hpartner; Urteil vom 21.
Juli 2016 -
I
ZR
26/15, [X.], 1076 Rn.
37 = [X.], 1221 -
LGA 21
22
23

-
13
-
tested; Urteil vom 3. November 2016

I
ZR
227/14, [X.], 418
Rn. 13
= [X.], 422 -
Optiker-Qualität, jeweils mwN).

b) Das Berufungsgeri[X.]ht hat eine [X.]führung über die Füllmenge des [X.], also über die Menge des verkauften Produkts (Creme) abgelehnt. Es könne ni[X.]ht festgestellt werden, dass si[X.]h der Verkehr für seine Erwartung an die Füll-menge des angebotenen Produkts an der Verpa[X.]kungsgröße orientiere. Eine Verkehrsvorstellung dahingehend, dass der Verkehr bei einer größeren Verpa-[X.]kung stets au[X.]h eine größere Füllmenge erwarte, könne ni[X.]ht angenommen werden. Stattdessen gehe der Verkehr von einem angemessenen Verhältnis zwi-s[X.]hen Verpa[X.]kungsgröße und dem darin befindli[X.]hen [X.] aus. Er er-warte Hohlräume allenfalls dort, wo sie etwa aus te[X.]hnis[X.]hen Gründen -
zum Bei-spiel zur Vermeidung von Transports[X.]häden -
hergestellt werden. Darum gehe es im Streitfall aber ni[X.]ht. Der Verkehr werde deshalb in seiner Vorstellung [X.], dass die äußere Umverpa[X.]kung einen Tiegel enthalte, der
von te[X.]hnis[X.]h bedingten Hohlräumen abgesehen -
annähernd
au[X.]h der Größe der [X.] entspre[X.]he. Die Angabe der Füllmenge auf der Pa[X.]kung lasse keine Rü[X.]k-s[X.]hlüsse auf die [X.] zu. Au[X.]h die Abbildung des [X.] auf der Verpa-[X.]kungsseite mit der Unterzeile "Die Produktabbildung entspri[X.]ht der [X.]"
s[X.]hließe
angesi[X.]hts der situationsbedingten Flü[X.]htigkeit, die der Verbrau[X.]her beim Kauf der Creme an den [X.], einen Irrtum im Hinbli[X.]k auf die [X.] ni[X.]ht aus.
[X.]) Diese Beurteilung ist ni[X.]ht frei von [X.].
Mit Re[X.]ht beanstandet
die Revision, dass das Berufungsgeri[X.]ht im
Streitfall angenommen hat, der An-nahme einer Fehlvorstellung über die [X.] stehe ni[X.]ht entgegen, dass auf der Seitenansi[X.]ht der Außenverpa[X.]kung der Tiegel in seiner Originalgröße abge-bildet und darauf au[X.]h
mit der Unterzeile "Die Produktabbildung entspri[X.]ht der Originalgröße"
hingewiesen werde.
24
25

-
14
-
aa) Das Berufungsgeri[X.]ht hat angenommen, es sei beim Kauf des streitge-genständli[X.]hen Produkts vom Maßstab des flü[X.]htigen Verbrau[X.]hers auszugehen, der das Produkt regelmäßig auf Si[X.]ht
aus dem Regal heraus
kaufe, ohne es einer näheren Beguta[X.]htung zu unterziehen, ob und wenn ja wel[X.]he aufklärenden Hin-weise der Hersteller dem Kunden über die tatsä[X.]hli[X.]he Größe der [X.] gebe. Einem erhebli[X.]hen Teil des Verkehrs werde s[X.]hon die Abbildung des [X.] auf der Seitenflä[X.]he der Verpa[X.]kung in der Regel ni[X.]ht ins Auge fallen. Jedenfalls werde
dem
Verkehr aber die Erläuterung unterhalb der Produktabbil-dung
ni[X.]ht auffallen. Diese Beurteilung hält der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung ni[X.]ht stand.
bb) Für die Frage, wie eine Werbung verstanden wird, ist die Si[X.]htweise des dur[X.]hs[X.]hnittli[X.]h informierten und verständigen Verbrau[X.]hers maßgebend, der [X.] die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (st. Rspr.; vgl. nur Urteil vom 30. Juni 2011 -
I [X.], [X.], 184 Rn. 19 = [X.], 194 -
Bran[X.]henbu[X.]h [X.]; Urteil vom 8.
März 2012 -
I
ZR
202/10, [X.], 1053 Rn.
19 = [X.], 1216 -
Marktführer Sport; Urteil vom 5.
Februar 2015

I
ZR
136/13, [X.], 906
Rn. 22 = [X.], 1098 -
TIP der Wo[X.]he). Der Grad seiner Aufmerksamkeit ist von der jeweiligen Situation und vor allem von der Bedeutung abhängig, die die beworbenen Waren für ihn haben. Bei geringwertigen Gegenständen des tägli[X.]hen Bedarfs oder beim ersten [X.] von Werbebeilagen oder Zeitungsanzeigen ist seine Aufmerksamkeit re-gelmäßig eher gering, so dass er die Werbung eher flü[X.]htig zur Kenntnis nehmen wird ([X.], Urteil vom 20.
Oktober 1999 -
I
ZR
167/97, GRUR
2000, 619, 621 = [X.], 517 -
Orient-Teppi[X.]hmuster; Urteil vom 2.
Oktober 2003

I
ZR
150/01, [X.]Z 156, 250, 252 f. -
Marktführers[X.]haft; Urteil vom [X.] 2003 -
I [X.], [X.], 605, 606 = [X.], 735 -
Dauertiefpreise; Urteil vom 17. März 2011 -
I [X.]/08,
[X.], 1050 Rn. 24 = [X.], 26
27

-
15
-
1444 -
Ford-Vertragspartner; [X.], [X.], 906 Rn. 22 -
TIP der Wo[X.]he).
Dagegen wird der Verbrau[X.]her eine Angabe mit [X.] gesteigerter Aufmerksamkeit zur Kenntnis nehmen, wenn er für die angebotenen Waren oder Dienstleistungen einen erhebli[X.]hen Preis zu zahlen hat (vgl. [X.], [X.], 619, 621 -
Orient-Teppi[X.]hmuster; [X.], Urteil vom 19.
April 2001 -
I
ZR
46/99, [X.], 81, 83 = [X.], 81 -
Anwalts-
und Steuerkanzlei; [X.], [X.], 1050 Rn.
24

Ford-Vertragspartner; [X.], Urteil vom 21.
Juli 2011

I
ZR
192/09, [X.], 402 Rn.
34 = [X.], 450 -
Treppenlift; Urteil vom 12.
September 2013

I
ZR
123/12, [X.], 403 Rn.
17 = [X.], 435

[X.]R NEUE). Maßgebli[X.]h für den Grad der Aufmerksamkeit des Verbrau[X.]hers ist außerdem die Art
und Bedeutung
der angebotenen Ware oder Dienstleistung (vgl.
[X.] in [X.]/[X.], UWG, 7. Aufl., § 2 Rn. 123).
Geht es um Produkte
wie Lebensmittel, bei denen der Verbrau[X.]her seine Kaufents[X.]heidung regelmäßig au[X.]h von ihrer Zusammensetzung abhängig ma[X.]ht, ist davon auszugehen, dass er ni[X.]ht nur die S[X.]hauseite einer Pa[X.]kung, sondern au[X.]h die an anderer Stelle angebra[X.]hten Verzei[X.]hnisse über die Inhaltsstoffe wahrnehmen wird (vgl. [X.], Urteil vom 4.
Juni 2015

[X.]/14, [X.], 701 Rn.
37
ff. = [X.], 847

BVV/Teekanne [[X.]]; [X.], Urteil vom 24.
Juli 2014

I
ZR
221/12, [X.], 1013 Rn.
34 = [X.], 1184

Original Ba[X.]h-Blüten; Urteil vom 9.
Oktober 2014

I
ZR
167/12, [X.], 1224 Rn.
15
= [X.], 1453 -
ENERGY
&
VODKA; Urteil vom 2.
Dezember 2015

I
ZR
45/13, [X.], 738 Rn.
15 = [X.], 838 -
[X.] II). Entspre[X.]hendes gilt für das hier vorliegende Produkt einer [X.], die
bestimmungsgemäß
unmittelbar an
prominenter Stelle auf den Körper aufgetragen wird. Ähnli[X.]h wie bei Lebensmitteln sind bei sol[X.]hen Kosme-tikprodukten
regelmäßig
nähere Angaben zur Zusammensetzung für den [X.] von Interesse. So sind
Allergien und Unverträgli[X.]hkeiten au[X.]h bei [X.] na[X.]h der Lebenserfahrung ni[X.]ht selten. Hinzu kommt, dass der

-
16
-
Verbrau[X.]her bei Kosmetika
regelmäßig auf der Umverpa[X.]kung gegebene kaufre-levante Hinweise zu Eigens[X.]haften wie Konsistenz und Duftri[X.]htung sowie zu
Anwendungsgebieten und
zur Art der Anwendung
erwartet.
[X.][X.]) Mit diesen Grundsätzen steht die Annahme des Berufungsgeri[X.]hts ni[X.]ht im Einklang, dem Dur[X.]hs[X.]hnittsverbrau[X.]her, der die Produkte der [X.]n auf Si[X.]ht aus dem Regal heraus kaufe, werde die Abbildung des [X.] auf
der Sei-tenflä[X.]he der Umverpa[X.]kung ni[X.]ht ins Auge fallen. Jedenfalls die Gruppe von Verbrau[X.]hern, die die streitgegenständli[X.]hen Produkte [X.] im Laden erwerben
und daher die Größe des [X.] ni[X.]ht ohnehin s[X.]hon aus eigener An-s[X.]hauung kennen, werden
ni[X.]ht nur die S[X.]hauseite der Umverpa[X.]kung im Regal wahrnehmen, sondern das Produkt aus dem Regal in die Hand nehmen und da-bei
au[X.]h die Seitenansi[X.]ht der Umverpa[X.]kung
wahrnehmen.
Dabei werden ihnen
die prominent und unmittelbar über
den
für den Dur[X.]hs[X.]hnittsverbrau[X.]her [X.] Hinweisen zur Anwendung des Produkts platzierte Abbildung
des [X.]
und der
Hinweis auf seine Originalgröße ni[X.]ht verborgen bleiben.
3. Mit Erfolg wendet si[X.]h die Revision ferner gegen die Annahme des [X.], die [X.]führung über die [X.] sei geeignet, den Verbrau[X.]her zu einer ges[X.]häftli[X.]hen Ents[X.]heidung
zu veranlassen, die er anderenfalls ni[X.]ht getroffen hätte.
a) Na[X.]h §
5 Abs.
1 Satz
1 UWG ist eine irreführende ges[X.]häftli[X.]he Handlung nur unlauter, wenn sie geeignet ist, den Verbrau[X.]her oder sonstigen Marktteil-nehmer zu einer ges[X.]häftli[X.]hen Ents[X.]heidung zu veranlassen, die er andernfalls ni[X.]ht getroffen hätte. Erforderli[X.]h ist, dass die Werbung geeignet ist, bei einem erhebli[X.]hen Teil der umworbenen [X.]e irrige Vorstellungen über markt-relevante Umstände hervorzurufen und die zu treffende Marktents[X.]hließung in wettbewerbli[X.]h relevanter Weise zu beeinflussen ([X.], Urteil vom 26.
Februar 28
29
30

-
17
-
2009 -
I [X.], [X.], 888 Rn.
18 = [X.], 888 -
Thermoroll; [X.], [X.], 1053
Rn.
19 -
Marktführer Sport; [X.], 1073 Rn.
27

Geo-Targeting).
b) Das Berufungsgeri[X.]ht hat die von ihm bejahte Relevanz für die Verbrau-[X.]herents[X.]heidung damit begründet, dass
der Verkehr bei größeren Verpa[X.]kungen entspre[X.]hend größere Tiegel
erwartet, die haptis[X.]h und optis[X.]h bei der tägli[X.]hen oder gelegentli[X.]hen Anwendung der Gesi[X.]hts[X.]reme die Vorstellung von Wertig-keit und mehr oder minder besonderen pflegenden Eigens[X.]haften des Produkts unterstrei[X.]hen. Wie si[X.]h die jeweilige Gesi[X.]hts[X.]reme dem Verbrau[X.]her in dem jeweiligen Tiegel präsentiere, sei daher für seine Kaufents[X.]heidung neben ande-ren Kriterien
wie der jeweiligen -
au[X.]h markenabhängigen -
Erwartung an die Qualität der eigentli[X.]hen Creme oder dem
Preis von maßgebli[X.]her Bedeutung. Die [X.] weise selbst darauf hin, dass es im streitgegenständli[X.]hen Produkt-segment um ein gehobenes Produkt gehe, das "ein kleines biss[X.]hen Luxus im Alltag"
verkörpere. Das drü[X.]ke si[X.]h im Verkehr au[X.]h in der Gestaltung und Größe des [X.] aus.
[X.]) Diese Beurteilung hält der re[X.]htli[X.]hen Überprüfung ni[X.]ht stand.
aa) Soweit das Berufungsgeri[X.]ht darauf abstellt,
dass
neben der Qualität und dem Preis der Creme au[X.]h die Haptik, Optik und Gestaltung des [X.] eine Relevanz für die Kaufents[X.]heidung haben kann, ist dies für die vorliegend allein maßgebli[X.]he Frage der relativen Größe des [X.] im Verglei[X.]h zur [X.] ni[X.]ht von Bedeutung. In Bezug auf dieses
Größenverhältnis hat das Beru-fungsgeri[X.]ht eine Relevanz für die Verbrau[X.]herents[X.]heidung nur behauptet, ni[X.]ht aber na[X.]hvollziehbar begründet. Der Hinweis des Berufungsgeri[X.]hts auf den
Vor-trag der [X.]n zur
Beziehung zwis[X.]hen
der
Höherwertigkeit des Produkts und der Größe der Umverpa[X.]kung geht ins Leere. Es geht vorliegend allein um die 31
32
33

-
18
-
Relevanz der Größe des in der (als zu groß gerügten) Umverpa[X.]kung einliegen-den [X.]. Hierzu hat die [X.] keinen Vortrag gehalten. Der vom Beru-fungsgeri[X.]ht und der Bes[X.]hwerdeerwiderung in Bezug genommene Vortrag der [X.]n befasste si[X.]h vielmehr damit, dass eine [X.]führung über die Füllmenge
s[X.]hon deshalb auss[X.]heide, weil der Verkehr daran gewöhnt sei, bei [X.] unabhängig von der glei[X.]hbleibend erwarteten Füllmenge von 50 ml größere Außenpa[X.]kungen vorzufinden.
Dass der Verkehr bei höherpreisigen Cremes -
bei glei[X.]her Füllmenge
-
einen größeren Tiegel erwartet, ist vom Beru-fungsgeri[X.]ht weder festgestellt no[X.]h von der Klägerin oder der [X.]n vorge-tragen worden
und ist au[X.]h sonst ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h.

Es ist au[X.]h fernliegend, dass die Größe des [X.] als sol[X.]he, also unab-hängig von der in ihm enthaltenen Füllmenge
der Ware,
einen eigenständigen
Wert für den angespro[X.]henen Verbrau[X.]her
darstellen
könnte.
Zwar ist denkbar, dass der
Tiegel
etwa dur[X.]h
die
Werbung
der [X.]n
als besonders vorteilhaft dargestellt oder als ein
über seine primäre Funktion als Behältnis der Creme hin-ausgehend verwendbarer Gegenstand oder als Sammlerobjekt angesehen wer-den
kann.
Sol[X.]he besonderen Umstände sind hier aber weder festgestellt worden no[X.]h sonst ersi[X.]htli[X.]h.
bb) An einer
tragfähigen
Begründung der Relevanz für die Verbrau[X.]herent-s[X.]heidung fehlt es s[X.]hließli[X.]h
au[X.]h dann, wenn man
mit dem Berufungsgeri[X.]ht
die Größe des Hohlraums in der Umverpa[X.]kung in den Bli[X.]k nimmt. Zwar
könnte ein Irrtum über einen
Hohlraum
in der Umverpa[X.]kung
-
au[X.]h unabhängig von der Füllmenge -
für die Kaufents[X.]heidung relevant sein, weil viele Verbrau[X.]her ihre Kaufents[X.]heidung
erfahrungsgemäß
an ökologis[X.]hen Kriterien ausri[X.]hten und deshalb den Kauf von Produkten ablehnen
werden, die unverhältnismäßig große Umverpa[X.]kungen haben und deshalb unnötigen
Müll produzieren. Auf diesen
As-pekt der Na[X.]hhaltigkeit und
des Umwelts[X.]hutzes hat si[X.]h das
Berufungsgeri[X.]ht
34
35

-
19
-
aber ni[X.]ht gestützt. Die Klägerin hat si[X.]h auf diesen Gesi[X.]htspunkt ni[X.]ht berufen. Abwei[X.]hendes ma[X.]ht au[X.]h
die
Revisionserwiderung ni[X.]ht geltend.
In diesem Zusammenhang ist zudem erneut zu berü[X.]ksi[X.]htigen, dass das Berufungsgeri[X.]ht einen Irrtum des Verkehrs über die Füllmenge gerade ausge-s[X.]hlossen und allein auf eine Fehlvorstellung über die Relation zwis[X.]hen
der Um-verpa[X.]kung und der
Innenverpa[X.]kung abgestellt hat.
Die
vom Berufungsgeri[X.]ht insoweit angenommene
[X.]führung könnte die [X.] bereits
dadur[X.]h vermei-den,
dass sie -
bei glei[X.]her Füllmenge -
die [X.] der Größe der Au-ßenverpa[X.]kung anpasst,
indem sie nunmehr den Tiegel als Innenverpa[X.]kung der angebotenen Ware mit einem Hohlraum versieht und damit (mit Bli[X.]k auf die Wa-renmenge) überdimensioniert ausführt, um so für ein
vom Berufungsgeri[X.]ht für maßgebli[X.]h era[X.]htetes
ausgewogenes Verhältnis zwis[X.]hen Außenpa[X.]kung und Tiegel zu sorgen.
Diese Überlegung zeigt, dass die Existenz eines Hohlraums in der Verpa[X.]kung allein dann eine Relevanz für die Ents[X.]heidung eines umweltbe-wussten Verbrau[X.]hers haben kann, wenn sie mit der [X.]führung über die Menge des in der Verpa[X.]kung enthaltenen Produkts einhergeht. Dass eine Relevanz für die Verbrau[X.]herents[X.]heidung
bei der Täus[X.]hung über die Füllmenge, also der Menge der Creme, die der Verbrau[X.]her für den Kaufpreis enthält,
gegeben ist, liegt auf der Hand und hat den Gesetzgeber zur S[X.]haffung der speziellen [X.]füh-rungstatbestände gemäß §
7 Abs.
2 [X.] und § 43 Abs. 2 [X.] veranlasst. Eine sol[X.]he [X.]führung hat das Berufungsgeri[X.]ht im Streitfall jedo[X.]h gerade ver-neint.
4. Aus dem Vorstehenden ergibt si[X.]h, dass au[X.]h die vom Berufungsgeri[X.]ht auf § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG gestützte Verurteilung der [X.]n zur Erstattung der von der Klägerin geltend gema[X.]hten Abmahnkosten der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprü-fung ni[X.]ht standhält. Hinzu kommt, dass die Abmahnung au[X.]h
bei Zugrundele-gung der vom Berufungsgeri[X.]ht angenommenen [X.]führung über die [X.]
36
37

-
20
-
deshalb ni[X.]ht bere[X.]htigt im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG war, weil sie allein auf die -
au[X.]h vom Berufungsgeri[X.]ht verneinte -
[X.]führung über die Füllmenge gestützt
war (vgl. [X.], Urteil vom 24.
September 2013 -
I
ZR
219/12, [X.], 1252 Rn.
20 = [X.], 1582 -
Medizinis[X.]he Fußpflege; Urteil vom 12.
Februar 2015 -
I
ZR
36/11, [X.], 403 Rn. 44 = [X.], 444

Monsterba[X.]ke II).
Sie konnte deshalb ni[X.]ht die ihr zukommende Funktion erfül-len, die [X.] in die Lage zu versetzen, die ihr vorgeworfene konkrete Verlet-zungshandlung unter den in Betra[X.]ht kommenden re[X.]htli[X.]hen Gesi[X.]htspunkten zu würdigen und ihr die Mögli[X.]hkeit zu geben, insoweit die geri[X.]htli[X.]he Auseinander-setzung auf kostengünstige Weise dur[X.]h Abgabe einer strafbewehrten Unterlas-sungserklärung abzuwenden (vgl. [X.], [X.], 403 Rn.
44 -
Monster-ba[X.]ke
II; [X.], Urteil vom 11. Juni 2015 -
I [X.], [X.], 184 Rn. 57 = [X.], 66 -
Taus[X.]hbörse II, mwN).
II[X.] Die Ents[X.]heidung des Berufungsgeri[X.]hts stellt si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht im [X.] als ri[X.]htig dar. Die Revision der [X.]n ist daher ni[X.]ht gemäß § 561 ZPO zurü[X.]kzuweisen.
Ohne Erfolg ma[X.]ht die Revisionserwiderung geltend, das Berufungsgeri[X.]ht habe re[X.]htsfehlerhaft eine [X.]führung über die Füllmenge des [X.], also über die Menge des verkauften Produkts (Creme) abgelehnt.
Die Klageanträge seien deshalb sowohl gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG als au[X.]h na[X.]h § 7 Abs. 2 [X.] und § 43 Abs. 2 [X.] begründet.
1.
Das Berufungsgeri[X.]ht hat angenommen, es
liege weder ein Verstoß ge-gen die zum Zeitpunkt der Klageerhebung und no[X.]h bis zum 31. Dezember 2014 geltende Vors[X.]hrift des § 7 Abs. 2 [X.] no[X.]h gegen die seitdem geltende Be-stimmung des § 43 Abs. 2 [X.] vor. Die na[X.]h diesen Vors[X.]hriften erforderli-[X.]he Täus[X.]hung über die Füllmenge liege ni[X.]ht vor. Es könne ni[X.]ht festgestellt 38
39
40

-
21
-
werden, dass der Verkehr in einer größeren Verpa[X.]kung stets au[X.]h eine größere Füllmenge erwarte.
Diese Beurteilung lässt keinen Re[X.]htsfehler erkennen.
2.
Allerdings müssen Fertigpa[X.]kungen so gestaltet und befüllt sein, dass sie keine größere Füllmenge vortäus[X.]hen, als in ihnen enthalten ist (§ 7 Abs.
2 [X.], § 43 Abs. 2 [X.]). Eine na[X.]h diesen Vors[X.]hriften verbotene [X.]füh-rung über die Füllmenge stellt au[X.]h eine unlautere ges[X.]häftli[X.]he Handlung gemäß § 4 Nr. 11
UWG aF, § 3a UWG, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG
dar. Die allgemei-nen lauterkeitsre[X.]htli[X.]hen [X.]führungsvors[X.]hriften
sind neben dem Verbot na[X.]h §
7 Abs.
2 [X.] und §
43 Abs.
2 [X.] anwendbar (vgl. [X.], Urteil vom 30.
Oktober 1981

I
ZR
156/79, [X.]Z 82, 138, 142 -
Kippde[X.]keldose; Pei-fer/Obergfell in Fezer/Büs[X.]her/Obergfell, UWG, 3. Aufl., § 5 Rn. 300). Sie werden au[X.]h ni[X.]ht dur[X.]h das [X.] gemäß Art. 20 Abs. 1 der Verordnung ([X.]) Nr. 1223/2009 über kosmetis[X.]he Mittel ([X.]) verdrängt. Im Streitfall geht es ni[X.]ht um irreführende Angaben über Merkmale oder Funktionen eines
kosmetis[X.]hen Mittels, die na[X.]h den speziellen Vors[X.]hriften des Kosmetik-re[X.]hts
in Verbindung mit § 3a UWG
zu beurteilen sind (vgl. [X.], Urteil vom 28.
Januar 2016

I
ZR
36/14, [X.], 418 Rn.
12 = [X.], 463

Feu[X.]htigkeitsspendendes Gel-Reservoir). Gegenstand
der Klage ist vielmehr eine Täus[X.]hung über die Füllmenge eines Produkts
dur[X.]h die Größe der Ver-pa[X.]kung
und damit ein
Gesi[X.]htspunkt, der unabhängig von
Angaben zu
Merkma-len und Funktionen
kosmetis[X.]her Erzeugnisse für die Verbrau[X.]herents[X.]heidung relevant werden kann. Gemäß Erwägungsgrund 51 der [X.]
werden die allgemeinen Regelungen zum Täus[X.]hungss[X.]hutz im Hinbli[X.]k auf sol-[X.]he
produktübergreifenden, ni[X.]ht die Wirksamkeit und andere
Eigens[X.]haften kosmetis[X.]her Erzeugnisse betreffenden Täus[X.]hungsgesi[X.]htspunkte ni[X.]ht dur[X.]h die speziellen Vors[X.]hriften des Kosmetikre[X.]hts verdrängt (vgl. [X.], [X.], 2014, Art. 20 Rn. 19).
41

-
22
-
3. Das Berufungsgeri[X.]ht hat aber
ausgehend von zutreffenden re[X.]htli[X.]hen Grundsätzen
in re[X.]htsfehlerfreier tatri[X.]hterli[X.]her Würdigung der Umstände des Streitfalls eine [X.]führung über die Füllmenge
verneint.
a)
Das Berufungsgeri[X.]ht hat angenommen, der Verkehr erwarte zwar grund-sätzli[X.]h, dass die Verpa[X.]kung in einem angemessenen Verhältnis zu der darin enthaltenen Füllmenge des Produkts stehe. Die Verkehrsvorstellung könne je-do[X.]h je na[X.]h Art des verpa[X.]kten Produkts
divergieren. Sei dem Verkehr aufgrund entspre[X.]hender
Gewöhnung bekannt, dass die Verpa[X.]kungsgröße regelmäßig außer Verhältnis oder in keinem bestimmten Verhältnis zum Inhalt des eigentli-[X.]hen Produkts stehe, sei eine sol[X.]he Verpa[X.]kungsgröße ni[X.]ht zur Täus[X.]hung ge-eignet. Dies
sei etwa bei Pralinenpa[X.]kungen der Fall, die häufig na[X.]h Art einer Ges[X.]henkverpa[X.]kung angeboten würden. Au[X.]h Parfümflas[X.]hen seien
regelmäßig in besonderer Weise gestaltet und stünden in ihren Ausmaßen und daran orien-tiert au[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h ihrer Umverpa[X.]kung in keinem für den Verkehr klar erkenn-baren Verhältnis zur Füllmenge.
So liege es au[X.]h im Streitfall in Bezug auf die Füllmenge des in der Umver-pa[X.]kung enthaltenen Cremeprodukts. Zwar könne ni[X.]ht davon ausgegangen wer-den, dass der Verkehr stets unabhängig von der Verpa[X.]kungsgröße eine Füll-menge von ni[X.]ht mehr als 50 ml erwarte und s[X.]hon deswegen ni[X.]ht im Hinbli[X.]k
auf die Füllmenge des eigentli[X.]hen Produkts in seinen Erwartungen enttäus[X.]ht werden könne.
Es könne aber au[X.]h ni[X.]ht festgestellt werden, dass si[X.]h der [X.] für seine Erwartung an die Füllmenge des angebotenen Produkts an der Verpa[X.]kungsgröße orientiere. Es sei unstreitig und im Übrigen aus den von der [X.]n vorgelegten Produkten erkennbar, dass einheitli[X.]he Pa[X.]kungsgrößen am Markt ni[X.]ht angeboten würden. So seien die die Gesi[X.]htspflege[X.]remes [X.] Tiegel von unters[X.]hiedli[X.]her Ausgestaltung und Größe. Wisse
der Verkehr aber ni[X.]ht, dass die am Markt angebotenen Gesi[X.]htspflegeprodukte weit über-42
43
44

-
23
-
wiegend ledigli[X.]h eine Füllmenge von 50 ml
enthielten und sei -
wie im Streitfall -
au[X.]h ni[X.]hts dafür vorgetragen oder sonst erkennbar, dass der Verkehr bestimmte Grundannahmen zum Verhältnis von Pa[X.]kungsgröße und Füllmenge des darin enthaltenen eigentli[X.]hen Cremeprodukts habe, erwarte der Verkehr von einer Verpa[X.]kung, die größer sei als die Verpa[X.]kung von einigen [X.]produk-ten oder au[X.]h anderen Produkten des jeweiligen Anbieters, keine größere Füll-menge. Es fehle an einer im Verhältnis
zur Verpa[X.]kungsgröße stehenden übli-[X.]hen Füllmenge, an der si[X.]h
der Verkehr orientieren könne.
b)
Diese Beurteilung lässt keinen Re[X.]htsfehler erkennen.
Die Revisionserwiderung ma[X.]ht
geltend, das Berufungsgeri[X.]ht habe über-sehen, dass si[X.]h der Verkehr na[X.]h der Lebenserfahrung bei Einkäufen des tägli-[X.]hen Bedarfs vom optis[X.]hen Eindru[X.]k der Ware leiten lasse und bei einer größe-ren Verpa[X.]kung
grundsätzli[X.]h eine größere Warenmenge erwarte. Von dieser Verbrau[X.]hererwartung seien zwar Ausnahmen mögli[X.]h, sofern dem Verkehr [X.] entspre[X.]hender Gewöhnung bekannt sei, dass die Verpa[X.]kungsgrößen regelmäßig außer Verhältnis zum Inhalt des eigentli[X.]hen Produkts stünden. Ein sol[X.]her Ausnahmefall müsse aber vom Werbenden dargelegt und bewiesen wer-den. Das Berufungsgeri[X.]ht habe bei seiner Beurteilung dieses Regel-Aus-nahmeverhältnisses
ni[X.]ht hinrei[X.]hend berü[X.]ksi[X.]htigt und demzufolge der Klägerin zu Unre[X.]ht die Darlegungs-
und Beweislast für die Fehlvorstellung des Verkehrs hinsi[X.]htli[X.]h der Füllmenge auferlegt.
Dem kann ni[X.]ht zugestimmt werden.
Das Berufungsgeri[X.]ht ist -
entgegen der Ansi[X.]ht der Revisionserwiderung -
von der grundsätzli[X.]hen Verkehrserwartung ausgegangen, dass die Verpa[X.]kung in einem angemessenen Verhältnis zu der darin enthaltenen Füllmenge des Pro-dukts steht. Es hat weiter mit Re[X.]ht angenommen, die Verkehrsvorstellung könne allerdings je na[X.]h Art des verpa[X.]kten Produkts divergieren
und dies sei
aufgrund 45
46
47

-
24
-
der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen
(vgl. au[X.]h [X.]/Obergfell aaO
§ 5 Rn.
300; Mün[X.]hKomm.UWG/Bus[X.]he, 2.
Aufl., §
5 Rn.
423; [X.].UWG/Linda[X.]her, 2. Aufl., § 5 Rn. 531). Vor diesem Hintergrund hat das Berufungsge-ri[X.]ht re[X.]htsfehlerfrei geprüft, ob
dem Verkehr aufgrund entspre[X.]hender Gewöh-nung bekannt
sei, dass die Verpa[X.]kungsgröße regelmäßig außer Verhältnis oder in keinem bestimmten Verhältnis zum Inhalt des eigentli[X.]hen Produkts stehe. Es ist dabei auf der Grundlage des Vortrags der [X.]n und der
Beguta[X.]htung der
von ihr eingerei[X.]hten Produkte
zu der tatri[X.]hterli[X.]hen Überzeugung gelangt, der Verkehr werde seine Vorstellungen von der Füllmenge auf dem im Streitfall maß-gebli[X.]hen Produktsegment der Cremes für die Gesi[X.]htspflege
ni[X.]ht derart an der Verpa[X.]kungsgröße orientieren, dass im Streitfall eine [X.]führung über die Füll-menge vorliegt.
Das Berufungsgeri[X.]ht ist weiter davon ausgegangen, es sei zwi-s[X.]hen den Parteien unstreitig, dass einheitli[X.]he Pa[X.]kungsgrößen in diesem Marktsegment ni[X.]ht angeboten werden. Dass das Berufungsgeri[X.]ht bei der mit der Lebenserfahrung im Einklang stehenden Bestimmung der Verkehrsauffas-sung von unzutreffenden tatsä[X.]hli[X.]hen Umständen ausgegangen ist, legt
die Re-visionserwiderung ni[X.]ht dar.
Mit ihrem Einwand, bei sa[X.]hgere[X.]hter und lebensna-her Betra[X.]htung
werde der Verkehr dur[X.]h die Größe der Verpa[X.]kung dazu verlei-tet, die Füllmenge zu übers[X.]hätzen, da derartige "Mogelpa[X.]kungen"
in der Bran-[X.]he ni[X.]ht übli[X.]h seien, versu[X.]ht sie ledigli[X.]h in revisionsre[X.]htli[X.]h unzulässiger Weise, ihre eigene Si[X.]ht der Dinge an die Stelle der tatri[X.]hterli[X.]hen Würdigung zu setzen.
[X.] Dana[X.]h ist das angefo[X.]htene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und das klageabweisende erstinstanzli[X.]he Urteil wiederherzustellen. Der Senat hat in der Sa[X.]he selbst zu ents[X.]heiden, weil die Aufhebung des Berufungsurteils nur wegen Re[X.]htsverletzungen bei der Anwendung des Gesetzes auf den festgestell-ten Sa[X.]hverhalt erfolgt und na[X.]h letzterem die Sa[X.]he zur Endents[X.]heidung reif ist 48

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(§ 563 Abs. 3 ZPO). Die angegriffene Produktverpa[X.]kung ri[X.]htet si[X.]h an das all-gemeine Publikum, so dass der Senat selbst abs[X.]hließend beurteilen kann, wel-[X.]hen Eindru[X.]k der Verkehr bei deren Wahrnehmung gewinnen wird
(vgl. [X.], Urteil vom 31. Oktober 2012 -
I [X.], [X.], 644 Rn. 23 = [X.], 764 -
Preisrätselgewinnauslobung V, mwN).
Die Kostenents[X.]heidung ergibt si[X.]h aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1
ZPO.

Büs[X.]her
S[X.]haffert
Kir[X.]hhoff

Löffler
S[X.]hwonke
Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom 27.01.2015 -
312 O 51/14 -

O[X.], Ents[X.]heidung
vom 25.02.2016 -
3 U 20/15 -

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