Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.02.2009, Az. 2 StR 528/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 [X.] vom 11. Februar 2009 in der Strafsache gegen 1. 2.

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 11. Februar 2009, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am [X.] Dr. [X.], [X.] am [X.] [X.], Prof. Dr. [X.], [X.], [X.], [X.] als Vertreter der [X.]schaft, Rechtsanwältin als Verteidigerin des Angeklagten [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 20. Mai 2008 a) in den [X.] bis 14 der Urteilsgründe und b) in den [X.] mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere [X.] des [X.]. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten [X.]

unter Freisprechung im Üb-rigen wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln tateinheitlich mit Bestechlichkeit in fünf Fällen, wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln und wegen uner-laubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tateinheitlich mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verur-teilt. 1 - 4 - Den Angeklagten [X.] hat es unter Freisprechung im Übrigen wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitführung eines Gegenstandes, der seiner Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt ist, zu [X.] und sechs Monaten verurteilt. 2 Hiergegen richten sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft mit der Sachrüge. Trotz des umfassenden Aufhebungsantrages werden von ihr ersicht-lich weder die [X.] noch die Schuldsprüche in den [X.] der Urteilsgründe angefochten. Auch die [X.] in diesen Fällen werden nicht beanstandet, so dass insoweit von einer wirksamen Rechtsmittel-beschränkung auf die Fälle [X.] der Urteilsgründe und die [X.] auszugehen ist. 3 Die Rechtsmittel haben in vollem Umfang Erfolg. 4 I. Das [X.] hat hinsichtlich der Fälle [X.] der Urteilsgründe im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen: 5 Der Angeklagte [X.] bezog von dem gesondert Verfolgten [X.] zum Eigenverbrauch. Als er bei [X.] seine Schulden nicht zurückzahlen konnte, schlug dieser ihm vor, für ihn [X.] durchzuführen. [X.]sollte Amfetamin aus den [X.] nach [X.] einführen, wobei ihm jeweils ein Teil seiner Schulden erlassen werden sollte. Er sollte das Rauschgift bei dem Angeklagten [X.] , den er bereits kannte, deponieren und später den Abnehmern übergeben. [X.]

wurde für seine Depothaltertä-tigkeit dadurch entlohnt, dass ihm die Miete in Höhe von monatlich 600 • für 6 - 5 - seine Wohnung bezahlt wurde. Ab September 2007 führte [X.]insgesamt sieben Einfuhrfahrten durch. In vier Fällen brachte [X.]

jeweils in einem roten mittelgroßen Rucksack mindestens 10 kg Amfetamin von den [X.] nach [X.], die er [X.] übergab, der den Rucksack in seiner Wohnung [X.] bis ihn [X.]abholte und den Abnehmern übergab. 7 Bei einer fünften Kurierfahrt brachte [X.] drei mit [X.], die insgesamt mindestens 30 kg enthielten, aus den [X.] nach [X.] und deponierte diese zunächst in seiner Wohnung. 8 Bei einer sechsten Fahrt transportierte er eine mit Amfetamin gefüllte Sporttasche, die 20 kg Amfetamin fasste, von den [X.] zu einem [X.] in [X.]. 9 Am 18. Januar 2008 wurden [X.] in den [X.] zwei [X.] mit einem Inhalt von 45,9 kg Amfetamin brutto in den Kofferraum ge-stellt, die er nach [X.] verbrachte. Dort traf er sich mit [X.] , der erklärte, diese Reisetaschen nicht bei sich unterbringen zu können. Er nahm jedoch 700 g Amfetamin an sich, um diese gewinnbringend zu verkaufen. [X.]lagerte die große Menge in seiner Wohnung, wo sie bei einer polizeili-chen Durchsuchung sichergestellt wurde. Eine Untersuchung des Amfetamins ergab einen Wirkstoffgehalt von 5,8 %. 10 [X.] ermöglichte die Festnahme des Mitangeklagten [X.] , in [X.] neben den ca. 700 g Amfetamin 106 [X.] und ein Schlagring sichergestellt wurden. 11 - 6 - [X.] 1. Die Schuldsprüche in den [X.]-14 der Urteilsgründe halten [X.] Nachprüfung nicht stand. 12 Die vom [X.] rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen drängten zur Erörterung des Vorliegens einer Bande. 13 Eine Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich - durch ausdrückliche oder stillschweigende Abrede - mit dem ernsthaften Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten zu begehen. Ein [X.] in einem "übergeordneten Bandeninteresse" oder eine Bandenstruktur sind nicht erforderlich; der Annahme einer Bande steht auch nicht entgegen, wenn ihre Mitglieder eigene Interessen verfolgen (BGHSt 46, 321, 329 f.; vgl. auch [X.]/[X.] BtMG 3. Aufl. § 30 Rdn. 7 ff. m.w.[X.]). Mitglied einer Bande kann auch sein, wem nach der [X.] nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (BGHSt 47, 214). Für das Bestehen einer entsprechenden [X.] liegen hier hinrei-chende Anhaltspunkte vor. [X.] und [X.] waren sich einig, dass [X.], also mehrere, durchgeführt werden sollten. [X.] sollte dauerhaft die Miete bezahlt werden, was ebenfalls auf eine Mehrzahl von Taten hindeutet. Aus den tatsächlich erfolgten Taten kann auch ein Rückschluss auf die innere Tatseite gezogen werden. 14 Die bisherigen Feststellungen, auch zur Art und Weise der einzelnen Tatausführungen, drängten die Prüfung einer Bande auf. 15 2. Im Hinblick auf die weiteren Ausführungen der Staatsanwaltschaft und als Hinweise für den neuen Tatrichter merkt der Senat an: 16 - 7 - a) Hinsichtlich Fall II 14 der Urteilsgründe wird zu prüfen sein, ob sich der Angeklagte [X.] bezüglich des die 700 g übersteigenden Amfetamins in irgendeiner Weise als Gehilfe betätigt hat, gegebenenfalls im Rahmen einer [X.]. Die Tatbestände des bewaffneten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge und der Beihilfe zum (bandenmäßigen) unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge [X.] dann in Tateinheit stehen. 17 b) Die auf der Grundlage des glaubhaften Geständnisses des Angeklag-ten [X.] geschätzten Mengenangaben durften zugrundegelegt werden. Eine nähere Beschreibung der Transportmittel war ersichtlich nicht möglich. 18 c) Wenn auch den Urteilsgründen in ihrer Gesamtheit noch hinreichend entnommen werden kann, dass die [X.] in allen Fällen von einem Wirkstoffgehalt von 5,8 % ausgegangen ist, so empfiehlt es sich doch, dies ausdrücklich im Urteil mitzuteilen und näher zu begründen. 19 - 8 - d) Nicht unbedenklich ist die jeweilige Gesamtstrafenbildung, deren Be-gründung sich in floskelhaften Wendungen erschöpft. Erforderlich sind gesamt-strafenspezifische Erwägungen, die verdeutlichen, weshalb die jeweilige Einsatzstrafe nur maßvoll erhöht wurde. 20 [X.] [X.] [X.]

Appl RiBGH [X.]

ist erkrankt und

deshalb an der

Unterschrift gehindert.

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