Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.12.2000, Az. XI ZR 138/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:12. Dezember 2000Herrwerth,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z: [X.] §§ 8, 11 Nr. 7[X.]n in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Kreditinstituten,nach denen das Institut bei aus technischen und betrieblichen Gründenerfolgten, zeitweiligen Beschränkungen und Unterbrechungen des [X.] zum Online-Service auch bei grobem Verschulden nicht haftet,verstoßen gegen § 11 Nr. 7 [X.], Urteil vom 12. Dezember 2000 - [X.]/00 - [X.]LG Köln- 2 -Der XI. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündlicheVerhandlung vom 12. Dezember 2000 durch den Vorsitzenden RichterNobbe und [X.] van Gelder, [X.], [X.] undDr. [X.] Recht erkannt:Auf die Rechtsmittel des [X.] werden das [X.] 6. Zivilsenats des [X.] vom14. April 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgeho-ben, als die Berufung des [X.] zurückgewiesenworden ist, und das Urteil der 26. Zivilkammer [X.] vom 14. Juli 1999 erneut [X.].Der [X.] wird es bei Meidung eines für [X.] der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungs-geldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaftbis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an den [X.], weiter untersagt,im Zusammenhang mit dem Abschluß von Verträgen,insbesondere Giro-, Spar- und Bankverträgen des... Online-Service mit PIN und [X.], die nachfolgendeund eine dieser inhaltsgleiche [X.] in [X.] einzubeziehen sowie sich aufdiese Bestimmung bei der Abwicklung derartiger Ver-träge zu berufen, soweit es sich nicht um Verträge miteiner juristischen Person des öffentlichen Rechts, ei-- 3 -nem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen oder ei-nem Unternehmer handelt:"Aus technischen und betrieblichen Gründen sindzeitweilige Beschränkungen und Unterbrechungen [X.] zum ... Online-Service [X.] Kläger wird ermächtigt, die Urteilsformel mit [X.] der [X.] als Verwenderin auf derenKosten im [X.], im übrigen auf eigene Ko-sten bekanntzumachen.Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.Von Rechts [X.]:Der klagende Verbraucherschutzverein hat nach seiner Satzungdie Aufgabe, die Interessen der Verbraucher durch Aufklärung und Be-ratung wahrzunehmen. Die beklagte Bank bietet Kunden, die bei ihr [X.] unterhalten, die Teilnahme am "... Online-Service" an. Indessen Rahmen können die Kunden u.a. [X.] durch-führen oder Überweisungsaufträge erteilen. Voraussetzung für die In-anspruchnahme des Online-Service der [X.] ist der [X.] Verträge mit Providern durch die Kunden.- 4 -Im Zusammenhang mit ihrem Online-Service verwendet die [X.] "Besondere Bedingungen ... - ... Online-Service mit PIN und[X.] -" (im folgenden: Besondere Bedingungen), die in Ziffer 9 folgende[X.] enthalten:"Aus technischen und betrieblichen Gründen sind zeitweilige Be-schränkungen und Unterbrechungen des Zugangs zum ... Online-Service möglich. Zeitweilige Beschränkungen und Unterbrechun-gen können beruhen auf höherer Gewalt, Änderungen und Ver-besserungen an den technischen Anlagen oder auf sonstigenMaßnahmen, z.B. Wartungs- oder Instandsetzungsarbeiten, [X.] einen einwandfreien oder optimierten ... Online-Service [X.] sind, oder auf sonstigen Vorkommnissen, z.B. [X.] die in Satz 1 dieser Bestimmung enthaltene Regelung so-wie gegen eine weitere, die Sperrung des Zugangs zum [X.] der Besonderen Bedingungen wendet sich der Klä-ger mit der Unterlassungsklage gemäß § 13 [X.]. Das [X.] die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht ([X.], 2017) hatihr hinsichtlich der [X.] stattgegeben und die Berufungdes [X.] im übrigen zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revi-sion verfolgt der Kläger sein Unterlassungsbegehren in bezug auf Zif-fer 9 Satz 1 der Besonderen Bedingungen weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision ist begründet.[X.] -Das Berufungsgericht hat die teilweise Zurückweisung der Beru-fung im wesentlichen wie folgt begründet:Ziffer 9 der Besonderen Bedingungen verstoße nicht gegen § 9[X.]. [X.] beschreibe zwar nicht nur die Fälle, in denen [X.] der Kunden zum Online-Service der [X.] beschränkt oderunterbrochen werden könne, sondern erwecke den Eindruck, daß [X.] die Vertragsmäßigkeit der Leistung der [X.] nicht beein-trächtigt werde und eine Haftung der [X.] nicht in Betracht [X.]. Darin liege aber keine unangemessene Benachteiligung der Kun-den, weil nach dem Wortlaut der [X.] als Ursachen der [X.] und -unterbrechungen nur Umstände in Betracht kämen,die von der [X.] nicht zu vertreten seien oder die auch im [X.] der Kunden lägen. [X.] verschleiere auch nicht die tat-sächliche Rechtsposition der Kunden, weil diese in den genanntenFällenvorübergehender und von der [X.] nicht zu vertretender [X.] ohnehin keine Rechte gemäß §§ 284 ff. [X.] hätten.[X.] sei auch mit § 11 Nr. 7 und 8 [X.] vereinbar, weil sie [X.] betreffe, in denen die Beschränkungen und Unterbrechungen [X.] zum Online-Service nicht von der [X.] zu vertreten [X.]. Ein Verstoß gegen § 10 Nr. 4 und § 11 Nr. 15 [X.] liege ebenfallsnicht vor.[X.] Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.Ziffer 9 Satz 1 der Besonderen Bedingungen verstößt gegen § 11 Nr. 7[X.] und ist [X.] -1. [X.] unterliegt der Inhaltskontrolle nach §§ 9-11 [X.](§ 8 [X.]).a) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen,daß die [X.] nicht lediglich der Beschreibung tatsächlicher Zuständedient, sondern den Umfang der vertraglichen Leistungspflicht der [X.]n einschränkt. Diese Auslegung der von der [X.] bundes-weit verwandten [X.], die der [X.] uneingeschränkt nachprüfenkann ([X.], 297, 300; [X.], Urteile vom 8. Oktober 1998 - [X.]/97, [X.], 2432, 2434 und vom 27. Januar 2000 - I ZR 241/97,WM 2000, 1264, 1265), ist nicht zu beanstanden. Wenn die Beklagtemit ihren Kunden vereinbart, daß die in Ziffer 9 Satz 1 genannten undin Ziffer 9 Satz 2 der Besonderen Bedingungen präzisierten Beschrän-kungen und Unterbrechungen des Zugangs zum Online-Service ohnerechtliche Konsequenzen möglich sind, bedeutet dies, daß sie den Zu-gang während dieser Beschränkungen und Unterbrechungen nicht ge-währleisten und nicht zum Gegenstand ihrer vertraglichen Verpflichtun-gen machen will.b) In dieser Auslegung unterliegt die [X.] der [X.] §§ 9-11 [X.].aa) Gemäß § 8 [X.] gelten die §§ 9-11 [X.] zwar nur für[X.]n, die von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen,so daß bloße Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der [X.] ebenso wenig unterliegen [X.] über das von dem anderen Teil zu erbringende Entgelt(st.Rspr., vgl. zuletzt [X.]Z 137, 27, 29; 141, 380, 382 f.; 142, 46,48 f.). Derartige Leistungsbeschreibungen enthalten aber nur [X.]n,- 7 -die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegen. [X.] unterliegen [X.]n, die das [X.], ausgestalten oder modifizieren, der Inhaltskontrolle([X.]Z 100, 157, 173 f.; 127, 35, 41; 141, 137, 141).bb) Gemessen hieran enthält Ziffer 9 der Besonderen Bedingun-gen keine kontrollfreie Beschreibung der von der [X.] im Online-Service geschuldeten Hauptleistung. Vielmehr wird die versprocheneHauptleistung, der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts"rund um die Uhr" eröffnete Zugang der Kunden zum Online-Service,zeitweise eingeschränkt.(1) Beim [X.] in der hier vorliegenden Form des Ho-mebankings mit Hilfe eines Personal Computers kann der [X.] Wege elektronischer Kommunikation mit dem Rechner der [X.] ein geschlossenes Netz ... oder über offene Netze ([X.]) ent-weder bereitgestellte Informationen abrufen oder bestimmte [X.] durchführen (vgl. zusammenfassend [X.], in: Schwarz, Rechtim [X.], [X.], Teil 6-4.3, S. 12 ff.; [X.]t, [X.],S. 36 ff.; [X.], 1173, 1174; von [X.] WM 1997,2381, 2384; [X.], 1039, 1040 ff.). Das Verfahren weistdabei, abgesehen von der konkreten Art des Übermittlungsmediums,Ähnlichkeiten mit dem Telefon-Banking (vgl. hierzu [X.]t aaOS. 31 ff.) sowie mit dem früheren [X.] (vgl. hierzu Gößmann,in: [X.]/Bunte/[X.], [X.] § 55; Schwin-towski/[X.], Bankrecht § 5 Rdn. 28 ff.) ... auf. Ebenso wie in [X.] setzt die Teilnahme am [X.] eine regelmäßig in Er-gänzung zum Girovertrag getroffene [X.] voraus, die [X.] berechtigt, Erklärungen gegenüber dem Kreditinstitut onlineabzugeben (vgl. [X.] aaO S. 1043; zum [X.]: Gößmann- 8 -aaO § 55 Rdn. 5; [X.]/[X.] aaO § 5 Rdn. 33). Ergeben sichaus dieser Vereinbarung - wie im vorliegenden Fall - keine zeitlichenNutzungsbeschränkungen, steht dem Kunden der Online-Zugriff aufden Rechner der Bank grundsätzlich unbeschränkt zu (vgl. [X.],in: Hoeren/[X.], Handbuch Multimedia-Recht, Teil 12 Rdn. 43 [X.] mit [X.]) Ist aber für eine Einrichtung die unbeschränkte [X.] vereinbart, so stellen klauselmäßige [X.] eine nach §§ 9-11 [X.] kontrollfähige Modifikation des grund-sätzlich umfassenden Zugangs- bzw. Nutzungsanspruchs der [X.]. Dies ist im Schrifttum für Provider- und Webhosting-Verträge sowieMobilfunkdienstleistungen anerkannt (vgl. Bräutigam, in: Schwarz,Recht im [X.], Bd. 2 Teil 16-2.1 S. 8 f.; [X.] aaO Teil 12Rdn. 42 ff.; [X.], in: [X.], Vertragsrecht der [X.], Teil [X.]. 114 f., 128; [X.] 1999, 425, 429). Für das[X.] gilt nichts anderes.2. Ziffer 9 Satz 1 der Besonderen Bedingungen ist gemäß § 11Nr. 7 [X.] unwirksam.a) Das Berufungsgericht hat die [X.] zutreffend als Haftungs-freizeichnung für technisch oder betrieblich bedingte Beschränkungenund Unterbrechungen des Online-Service angesehen. Dem steht nichtentgegen, daß in der [X.] die Rechtsfolgen der Zugangsbeschrän-kungen bzw. -unterbrechungen nicht ausdrücklich geregelt sind. § 11Nr. 7 [X.] setzt keinen ausdrücklichen Haftungsausschluß voraus. [X.], daß die [X.] nach ihrem Sinn und Zweck den Eindruck ei-nes Haftungsausschlusses erweckt ([X.]Z 101, 307, 320 f.). Ein [X.] im Sinne des § 11 Nr. 7 [X.] liegt insbesondere [X.] 9 -wenn die objektive Pflicht, die Grundlage der Haftung ist, ausgeschlos-sen und ein bestimmtes Risiko allein dem Vertragspartner [X.] (Wolf, in: [X.]Horn/Lindacher, [X.] 4. Aufl. § 11 Nr. 7 Rdn. 22).So liegt es hier.Nach Ziffer 9 Satz 1 und 2 der Besonderen Bedingungen soll [X.] zeitweiliger Zugangsbeschränkungen und -unterbrechungennicht von der [X.], sondern von den Kunden getragen werden.Damit bringt die Beklagte zum Ausdruck, daß sie für Schäden, die sichaus der Verwirklichung dieser Risiken ergeben, nicht einstehen will(vgl. [X.]Z 86, 284, 292). Aus der Sicht eines durchschnittlichen Kun-den besagt die [X.], daß die Haftung der [X.] für [X.] entsprechender Störungen des Online-Service ausgeschlos-sen werden soll. Dieses Verständnis wird durch Ziffer 10 Satz 1 [X.] Bedingungen bestätigt, wonach die Beklagte grundsätzlichfür die Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus dem [X.]. Vor dem Hintergrund dieser Regelung kann Ziffer 9 Satz 1 und 2der Besonderen Bedingungen nur so verstanden werden, daß die [X.] für den Zugang zum Online-Service während der im einzelnengenannten Beschränkungen und Unterbrechungen nicht haften will.b) Anders als das Berufungsgericht meint, erfaßt der undifferen-zierte Wortlaut der [X.] nicht nur [X.], die die Beklagte nicht zu vertreten hat oder die auchim Interesse der Kunden erfolgen. Nach Ziffer 9 Satz 2 der [X.] können zeitweilige Zugangsbeschränkungen und-unterbrechungen nicht nur auf höherer Gewalt oder Änderungen antechnischen Anlagen, sondern auch auf sonstigen Maßnahmen bzw.sonstigen Vorkommnissen beruhen. Dabei werden als Beispiele sonsti-ger Maßnahmen lediglich Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten ge-- 10 -nannt, ohne daß ein Verschulden der [X.] als Anlaß für solcheArbeiten oder für andere, nicht ausdrücklich genannte Maßnahmenausgeschlossen wird. Auch die beispielhafte Erläuterung der [X.] mit einer Überlastung der Telekommunikationsnetzeschließt andere, von der [X.] verschuldete Vorkommnisse nichtaus.c) Der danach ohne Rücksicht auf ein Verschulden der [X.]und den Grad dieses Verschuldens vorgesehene Haftungsausschluß fürsämtliche technisch oder betrieblich bedingten zeitweiligen Zugangs-störungen im Online-Service der [X.] ist nach § 11 Nr. 7 [X.]unwirksam. Die Beklagte ist aufgrund eines Online-Service-Vertragesverpflichtet, geeignete Vorkehrungen für Funktionsfähigkeit und Be-triebssicherheit des eigenen Rechnersystems zu treffen (vgl. [X.],in: [X.], Neue Entwicklungen im Bankhaftungsrecht, [X.], 43;Werhahn/[X.], [X.] und Sonderbedingungen der Banken, Nr. 10Btx-Bedingungen Rdn. 1037; [X.]t, [X.], [X.]8 f.,127; [X.], Festschrift W. [X.], [X.], 277; [X.]/[X.] 1983, 1441, 1444; [X.], 1037, 1041; [X.] NJW-CoR 4/1989, [X.], 8; Reinhuber FLF 1994, 84, 86). In diesem Rahmenkann sie sich nicht umfassend von der Haftung für technisch oder be-trieblich bedingte Störungen, die auf Eigenverschulden (§ 276 [X.]),z.B. Organisationsverschulden in Form ungenügender Sicherung [X.], oder zurechenbarem Fremdverschulden (§ 278 [X.])von Mitarbeitern oder beauftragtem Wartungspersonal, z.B. Program-mierungs-, Bedienungs- oder Wartungsfehlern, beruhen, freizeichnen.Der Vorsatz und alle Grade der Fahrlässigkeit umfassende Haftungs-ausschluß in Ziffer 9 Satz 1 und 2 der Besonderen Bedingungen ver-stößt somit gegen § 11 Nr. 7 [X.].- 11 -d) Dieser Verstoß macht die beanstandete [X.] insgesamtunwirksam. Sie kann nicht auf einen Restbestand zurückgeführt wer-den, der mit dem Kontrollmaßstab der §§ 9-11 [X.] in Einklang steht(st.Rspr., vgl. [X.]Z 96, 18, 25 f.; 100, 157, 184 f.; 120, 108, 122). [X.] Frage, ob Ziffer 9 der Besonderen Bedingungen auch gegen § 9Abs. 1 und 2, § 10 Nr. 4 und § 11 Nr. 8 und 15 [X.] verstößt, kommtes mithin nicht [X.] Die Entscheidung über die Veröffentlichungsbefugnis beruhtauf § 18 Satz 1 [X.].III.Das Berufungsurteil war daher aufzuheben, soweit zum Nachteildes [X.] erkannt worden ist (§ 564 Abs. 1 ZPO). Da weitere Fest-stellungen nicht zu treffen sind, konnte der [X.] in der Sache selbstentscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).Nobbe van Gelder Müller Joeres [X.]