Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.03.2000, Az. II ZR 144/98

[X.] DES VOLKESURTEILII ZR 144/98Verkündet am:8. Mai 2000BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der II. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] h.c. Röhricht und [X.] [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des [X.] vom 3. März 1998 unter Zu-rückweisung der weitergehenden Revision und der Anschlußrevi-sion im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als in Ziffer [X.] die [X.] zur Zahlung von mehr als [X.] und in Ziffer [X.] die [X.] zu 2 und 3 zur Zahlung vonweiteren 32.902,50 DM samt anteiligen Zinsen verurteilt wurden.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die in Liquidation befindliche Klägerin macht gegen die [X.] [X.] Zahlungsansprüche aus einem notariellen Vertrag und einer weiteren [X.] -Die [X.] zu 2 und 3 waren ursprünglich Gesellschafter und Ge-schäftsführer der Klägerin und Gesellschafter der Rechtsvorgängerin der [X.] zu 1, die ab 26. März 1993 noch 50 % der Anteile an der Klägerin hielt.Im August 1993 erwarb der nunmehrige Liquidator der Klägerin, [X.], zu diesem Zeitpunkt Inhaber der anderen 50 %, von der [X.] die restlichen Anteile im Nominalwert von 300.000,-- DM. Vereinbart wur-de ein Kaufpreis von 100.000,-- DM. In § 3 Abs. 2 des notariellen [X.] 19. August 1993 heißt [X.] Verkäufer sichert zu und leistet Gewähr dafür, daß [X.] der Gesellschaft gegenüber dem Verkäufer sowiedessen Gesellschaftern, die zum Übertragungsstichtag insge-samt 1.261.247,93 DM betragen, in der nachfolgend be-schriebenen Weise getilgt werden; Grundlage für die im [X.] aufgeführten Tilgungen ist die [X.] der [X.] zum 31. Dezember 1992 laut Prüfung durch die B. H. Revision- und Treuhandgesellschaft ([X.]. 1)."Bei der [X.]age 1 handelt es sich um eine Bilanz der Klägerin zum31. Dezember 1992, die einen Bilanzgewinn von 44.302,86 DM ausweist.In den Buchstaben a bis c des Vertrages sind einzelne Tilgungsleistun-gen aufgeführt, so etwa der sich aus dem Verkauf des [X.]agevermögens [X.] zu 1 ergebende Betrag, deren Gewinn für das [X.], ferner [X.] von persönlichen Ansprüchen der [X.] zu 2 und 3 auf Erstat-tung von Einkommenssteuer und die Zahlung von Tantiemen.- 4 -Bisher sind unstreitig Tilgungen in Höhe von 1.010.376,60 DM erfolgt.Die Klägerin macht im wesentlichen die Differenz zwischen diesem Betrag unddem in dem notariellen Vertrag festgestellten [X.] geltend. [X.] Rechtsstreits sind nach inzwischen unstreitiger Aufrechnung der [X.]mit Forderungen in Höhe von 30.849,12 DM noch die Fragen, welche Bilanz fürdie Bemessung der Tilgungsleistungen maßgeblich ist, ob diese überhaupt zuerbringen und - gegebenenfalls - ob die vereinbarten Geschäftsführerabfindun-gen brutto oder netto zur Tilgung einzusetzen sind. Die [X.] berufen sichdarauf, daß [X.]am 5. August 1993 einen Scheck in Höhe von60.000,-- DM auf ein Konto der [X.] zu 1 gezogen und die [X.] Zahlung erhalten hat. Nach ihrer Darstellung ist diese Summe bei der Er-mittlung des [X.]s im notariellen Vertrag nicht berücksichtigt worden.Darüber hinaus nimmt die Klägerin die [X.] auf Zahlung von32.902,50 DM aus einem in mehreren textlichen Fassungen vorliegendenSchuldanerkenntnis in Anspruch. Das Schriftstück mit dem Briefkopf der Kläge-rin ist adressiert an die Beklagte zu 1, zu Händen der [X.] zu 2 und 3. Eslautet wie [X.] geehrte Herren,seitens der [X.] GmbH besteht eine offene Forderung anIhre Gesellschaft in Höhe von 32.902,50 DM. Diese Forde-rung wird von Ihnen anerkannt. Während unserer letzten [X.] haben wir vereinbart, daß Sie uns zur Tilgung dieserForderung Ihre persönlichen Einkommenssteuerrückerstat-tungsansprüche für das [X.], die sich aus [X.] an Sie ergeben, abtreten und zwar in Höhe dieserForderung, einschließlich aufgelaufener Verzinsung. [X.] 5 -stimmen gleichzeitig zu, die notwendigen Formulare hierfür [X.] als [X.]age [X.] vorgelegte Version, datiert auf den 1. [X.], ist - für die Klägerseite - von [X.]unterzeichnet. Im rechten unterenFeld stehen unter der Überschrift "einverstanden" die Namen der [X.]zu 2 und 3. Neben seinem dort aufgeführten Namen hat nur der Beklagte zu [X.]. Die [X.] behaupten, der Betrag sei in dem [X.]bereits enthalten und könne nicht nochmals zusätzlich geltend gemacht wer-den.Schließlich haben die [X.] hilfsweise mit Gegenansprüchen aufge-rechnet, vor allem mit einem Vergütungsanspruch des [X.] zu 2 [X.] aus einem Beratervertrag mit der [X.][X.] hat die Klage abgewiesen. Vor dem [X.] die Klägerin zuletzt beantragt, dieses [X.]eil aufzuheben und die [X.]als Gesamtschuldner zur Zahlung eines Restsaldos von 188.317,20 DM undvon weiteren 32.902,50 DM aus dem Anerkenntnis vom 1. September 1993 zuverurteilen. Das Berufungsgericht hat die [X.] hinsichtlich des [X.] als Gesamtschuldner in Höhe von 63.145,90 DM und aus dem [X.] in voller Höhe verurteilt.Die Revision der [X.] nimmt die Berechnung des Restsaldos durchdas Berufungsgericht ausdrücklich hin und greift nur drei Punkte an: die Ver-neinung der Gegenforderung über 60.000,-- DM, die Verurteilung in Höhe von32.902,50 DM aus dem Schuldanerkenntnis und die Aberkennung des [X.] in Höhe von 378.000,-- DM aus dem Beratervertrag.- 6 -Mit ihrer Anschlußrevision wendet sich die Klägerin gegen die Feststel-lung des Berufungsgerichts, der für die Tilgung des [X.] durchTantiemen bzw. Gewinnausschüttungen zu verwendende Betrag sei aus einemBilanzgewinn von 102.205,03 DM zu errechnen; maßgeblich sei der [X.] gemäß [X.]age 1.Entscheidungsgründe:Die Revision der [X.] ist insoweit erfolgreich, als das Berufungs-gericht ohne (ausreichende) Beweisaufnahme eine "Gegenforderung" in [X.] 60.000,-- DM aberkannt (dazu I) und aus dem Anerkenntnis [X.] September 1993 über 32.902,50 DM auch die [X.] zu 2 und 3 [X.] verurteilt hat (unter II). Im übrigen bleibt die Revision ([X.] [X.] zu 2 über 378.000,-- DM) ohne Erfolg (unter [X.]), ebenso die [X.] (dazu [X.] Das Berufungsgericht hat seiner Verurteilung in Ziffer [X.] noch offenen Restsaldo von [X.] zugrunde gelegt, hiervon denunstreitigen Aufrechnungsbetrag von 30.849,12 DM abgezogen und ist so zudem zuerkannten Betrag von 63.145,90 DM gelangt. Eine aufrechenbare Ge-genforderung über 60.000,-- DM wegen eines bei Feststellung des Verrech-nungssaldos angeblich nicht berücksichtigten Schecks bestehe nicht. Bei § 3Abs. 2 (vor [X.]. a) des notariellen Vertrages handele es sich um ein deklaratori-sches Schuldanerkenntnis. Vom [X.] seien die [X.] darauf hin-gewiesen worden, ihr Sachvortrag, sie hätten von der [X.], sei unzureichend. In der Berufungsinstanz hätten die [X.] ledig-- 7 -lich ergänzt, die entsprechenden Buchauszüge seien von [X.] erst nachBeurkundung des notariellen Vertrages übergeben worden. Ein Datum hättendie [X.] dabei nicht genannt. Trotz gegenteiligen Sachvortrages der Klä-gerin, wonach sich die Auszüge stets in Händen des [X.] zu 3 befundenhätten, hätten die [X.] für ihre Behauptung keinen Beweis angeboten.Danach hätten die [X.] den ihnen obliegenden Beweis, die Zahlung von60.000,-- DM sei im [X.] unberücksichtigt geblieben, nicht geführt.2. Diese Ausführungen verkennen die Beweislastverteilung; [X.] hat das Berufungsgericht ein Beweisangebot der [X.] übergangen.Dieser Verfahrensfehler führt insoweit zur Aufhebung und [X.]) Die [X.] haben zwar zunächst den genannten [X.] un-streitig gestellt. Ein wirksames gerichtliches Geständnis im Sinne der §§ 288,290 ZPO liegt darin aber nicht. Eine entsprechende Prozeßerklärung seitensdes [X.]vertreters ist nämlich in der mündlichen Verhandlung (§ 160Abs. 3 Nr. 3 ZPO) nicht - auch nicht durch Bezugnahme - abgegeben worden.Abgesehen davon ist in dem Schriftsatz der [X.] von Verbindlichkeiten"zum 31. Dezember 1992" die Rede, während der Scheck unstreitig erst am5. August 1993 ausgestellt wurde. Die [X.] waren deshalb nicht gehin-dert, sich im weiteren Prozeßverlauf auf die Unrichtigkeit des Saldos zu [X.]) Unzutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, es gehe beiden 60.000,-- DM um eine "aufrechenbare Gegenforderung" der [X.].Indem diese behaupteten, der [X.] sei um die [X.] 60.000,-- DM überhöht, machen sie eine Einwendung gegen dessen Rich-tigkeit geltend. Sieht man in dem [X.] ein abstraktes [X.], handelt es sich dabei um die Einrede aus §§ 821, 812 Abs. 2 [X.] 8 -(echte Einrede, vgl. etwa [X.], [X.]. v. 16. April 1991 - [X.], NJW 1991,2140, 2141). Nimmt man ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis an, würdendie [X.] Erfüllung, wiederum mit der Folge der Unrichtigkeit des Saldos,geltend machen. In beiden Fällen haben zunächst die [X.] die [X.] des [X.], im gegebenen Fall die unterlassene Berück-sichtigung der 60.000,-- DM, zu beweisen. Es wäre dann Sache der Klägerin,den Beweis zu führen, daß die [X.] schon bei der Unterzeichnung [X.] von dem Scheck gewußt und damit den Saldo in Kenntnis ihrer in-soweit fehlenden Schuld anerkannt haben.Folglich stellt sich allenfalls die Frage, ob der Vortrag der [X.], [X.] von 60.000,-- DM sei bei Feststellung des [X.]s nichtberücksichtigt worden, ausreichend substantiiert ist. Zwar mag es sein, [X.] Vorbringen der [X.] nicht "aus einem Guß" ist. So heißt es zunächst,[X.] habe sich in Zusammenhang mit der Scheckzahlung in strafrechtlichrelevanter Weise "bedient"; später sprechen die [X.] davon, [X.] seien bei der Saldoabstimmung deshalb nicht berücksichtigt,"weil man die Buchhaltung nur bis zum 31. Juli 1993 zugrunde gelegt habe".Angesichts des sehr umfangreichen Prozeßstoffes wird das Kernstück der Be-hauptung der [X.], die von [X.] aus dem Vermögen der [X.] am 5. August 1993 veranlaßte Zahlung von 60.000,-- DM an die Klägerinsei bei der Abstimmung des [X.]s über 1.261.247,93 DM nicht berück-sichtigt worden, jedoch ausreichend deutlich.Das Berufungsgericht hätte deshalb die von den [X.] für die Rich-tigkeit dieser Behauptung angebotene Zeugin [X.]hören müssen;die Befragung des von der Klägerin angebotenen Zeugen [X.]genügtenicht. Sollte den [X.] der Beweis gelingen, die 60.000,-- DM seien bei- 9 -Feststellung des Saldos nicht berücksichtigt worden, wäre es Sache der Kläge-rin, darzutun und zu beweisen, daß die [X.] bei Unterzeichnung [X.] von dem Scheck gewußt haben.- 10 -II.Auch die Verurteilung der [X.] zu 2 und 3 zur Zahlung von32.902,50 DM aus dem Anerkenntnis vom 1. September 1993 (Ziffer [X.] des[X.]eilstenors) hält revisionsgerichtlicher Prüfung nicht stand.1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat die Klägerin schlüssig [X.], daß es sich bei dem Betrag um eine Zinsforderung gehandelt habe;dies hätten die [X.] nicht widerlegt. Sie hätten nicht bewiesen, daß [X.] des [X.] in dem [X.] des notariellen Vertra-ges enthalten sei. Zwar sei ein Entwurf dieser Urkunde bereits am 1. [X.] gefertigt, aber nicht unterzeichnet worden. Unterschrieben habe man [X.] erst am 1. September 1993, also nach Abschluß des [X.] vom 19. August 1993. Aus dieser Einigung ohne irgendeinensich ansonsten aufdrängenden Hinweis auf diesen Vertrag sei zu schließen,daß der Betrag über den [X.] des notariellen Vertrages hinaus [X.] werden sollen.2. Diese Ausführungen tragen lediglich die Verurteilung des [X.].a) Ungeachtet der beschränkten Überprüfbarkeit tatrichterlicher Ausle-gung von [X.] liegt ein Auslegungsfehler darin, daß dasBerufungsgericht aufgrund der Urkunde vom 1. September 1993 pauschal alle[X.] verurteilt hat, ohne Feststellungen zum jeweiligen [X.] zu treffen. Insofern rügt die Revision zu Recht, es sei nicht ersichtlich,wodurch der Beklagte zu 2, dessen Name zwar eingesetzt ist, der die [X.] nicht unterzeichnet hat, verpflichtet werde. Eine Vertretungsmacht des[X.] zu 3, der das Schriftstück unterschrieben hat, ist nicht festgestellt- 11 -worden oder sonst ersichtlich. Fehl geht die Behauptung der Revisionserwide-rung, die [X.] hätten sich nie auf das Fehlen einer Vertretungsmacht des[X.] zu 3 oder eines Vertragswillens des [X.] zu 2 berufen. Eineentsprechende [X.] findet sich in [X.], 388. Demnach war ohne genügendeFeststellungen, beispielsweise zum Vorliegen einer [X.] oder An-scheinsvollmacht, eine Verurteilung des [X.] zu 2 nicht möglich.b) Zu kurz greift die Auslegung auch insofern, als das Berufungsgerichtohne nähere Erörterung von einem einheitlichen Schuldanerkenntnis ausgehtund daraus sämtliche [X.] verurteilt.Die Vereinbarung vom 1. September 1993 enthält zwei unterschiedlicheBestandteile, nämlich das Anerkenntnis (Sätze 1 und 2) einerseits und ande-rerseits eine Vereinbarung über die Tilgung dieser Forderung (Sätze 3 ff.). [X.] liegt dabei nur seitens der [X.] zu 1 vor, während in denSätzen 3 ff. eine offensichtlich erfolgte frühere Vereinbarung schriftlich festge-halten wird. Unbeschadet der Frage, ob sich der Beklagte zu 2 mangels Unter-zeichnung der Urkunde überhaupt zu etwas verpflichtet hat, übernehmen [X.] [X.] zu 2 und 3 nach dem Wortlaut der Vereinbarung lediglich, [X.] der [X.] zu 1 durch die Abtretung ihrer persönlichen [X.] auf Steuererstattung zu tilgen. Dessen ungeachtet hat das Berufungs-gericht alle [X.] zu einer Zahlung an die Klägerin verurteilt. Ob der [X.] zu 3 die Einkommenssteuer für das [X.] bereits erstattet erhielt,ergibt sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht. Man mag [X.] dahin auslegen können, der Beklagte zu 3 habe sich für den [X.] [X.] ersatzweise zur Zahlung eines ent-sprechenden Betrages verpflichtet; angesichts des Wortlautes ist dies indesnicht gesichert.- 12 -c) [X.] ist dagegen die Würdigung des Berufungsge-richts, die [X.] hätten nicht bewiesen, der Betrag des Anerkenntnissessei in dem [X.] vom 19. August 1993 bereits enthalten. Dies gilt insbe-sondere für die Auslegung dahingehend, es komme nicht auf das Datum einesfrüher gefertigten Entwurfes des Anerkenntnisses (über 30.327,50 DM) [X.] entscheidend auf das der Unterzeichnung an. Das [X.] insoweit aus der Unterzeichnung des Anerkenntnisses nach [X.] notariellen Vertrages ohne Aufnahme eines entsprechenden Hinweises,die Summe von 32.902,50 DM sei zusätzlich zu dem im Notarvertrag enthalte-nen [X.] zu zahlen. Dieser Schluß ist naheliegend und das Berufungs-gericht hat dabei - entgegen den Angriffen der Revision - auch die Tatsachegewürdigt, daß mehrere Entwürfe der Urkunde existieren. Die Verurteilung [X.] zu 1 ist somit zu Recht erfolgt. Soweit das Berufungsgericht auch die[X.] zu 2 und 3 zur Zahlung verurteilt hat, ist die Sache unter [X.] [X.]eils dagegen an dieses Gericht zurückzuverweisen.[X.].Eine Aufrechnung des [X.] zu 2 mit einer Forderung [X.] aus dem Beratervertrag zwischen der[X.] GmbH und dem [X.] zu 2 hat das [X.] Hinweis auf § 7 Abs. 6 des [X.] verneint, wonach [X.] gegenseitig nur mit rechtskräftig festgestellten Ansprüchen [X.]. Zum anderen sei aus diesem Vertrag eine Verpflichtung der [X.] ersichtlich. Der Beklagte zu 2 habe zwar vorgetragen, "Hauptkunde", dergemäß § 7 Abs. 4 des [X.] gesamtschuldnerisch für die [X.] des Auftraggebers einstehen sollte, sei die Klägerin gewesen. [X.] 13 -habe er jedoch keinen Beweis angeboten. Diese Ausführungen halten rechtli-cher Überprüfung stand.1. Die - revisionsrechtlich ohnehin nur eingeschränkt überprüfbare -Auslegung des Aufrechnungsverbotes in § 7 Abs. 6 des [X.] durchdas Berufungsgericht ist nicht zu beanstanden. Der von der Revision geltendgemachte "Denkfehler" ist nicht erkennbar. Es drängt sich keinesfalls auf, [X.] in dieser Bestimmung enthaltene Aufrechnungsverbot nur für [X.] demselben Vertrag und nicht auch für Forderungen aus anderen Verträgenmaßgebend sein soll. Dasselbe gilt für das von der Revision behauptete treu-widrige Handeln der Klägerin, soweit sie sich auf das [X.]. Ein eventuell aus dem Verhalten der Klägerin für sie sich ergebenderVermögensvorteil ist dessen normale Folge; ohne die Darlegung näherer Um-stände ist eine Treuwidrigkeit nicht ersichtlich.2. Im übrigen ist die Behauptung der [X.], die Klägerin sei Haupt-kundin der [X.] GmbH gewesen - und damit neben dieser undneben [X.] aus § 7 Abs. 4 des [X.] verpflichtet - nicht bewie-sen. Auch wenn man das Vorbringen der [X.], der Beklagte zu 2 sei [X.] seines [X.] mit der [X.] GmbH aus-schließlich für die Klägerin tätig geworden, als richtig unterstellen wollte, [X.] nicht mit der notwendigen Gewißheit, daß die Klägerin [X.] gewesen ist.[X.], die sich gegen die vom Berufungsgericht [X.] gelegte Höhe des Bilanzgewinnes wendet, bleibt ohne Erfolg.- 14 -1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, aus dem notariellen Vertragvom 19. August 1993 bestehe ein restlicher [X.] von [X.].Für die Berechnung der nach § 3 Abs. 2 [X.]. c heranzuziehenden Tantiemenund Gewinnausschüttungen sei nicht der aus [X.]age 1 ersichtliche [X.] von 44.302,86 DM maßgeblich, sondern ein Betrag von 102.205,03 [X.] hätten sich die Parteien am 13. Dezember 1993 geeinigt. Bei Zugrun-delegung dieser Bilanz stiegen die [X.] des [X.] zu 2auf 72.000,-- DM, die des [X.] zu 3 auf 17.000,-- DM, die [X.] erhöhten sich auf 106.000,-- DM. Demnach sei den [X.] einMehrbetrag von [X.] anzurechnen, wodurch sich der offene Restsal-do auf [X.] ermäßige.2. Mit ihren hiergegen gerichteten Angriffen wendet sich die Klägerin imwesentlichen gegen die nur beschränkt überprüfbare Beweiswürdigung [X.]. Verfahrensfehler bei der Beantwortung der Tatfrage, welcheBilanz der Berechnung der [X.] zugrunde zulegen ist, sind nicht ersichtlich.a) Das Berufungsgericht gründet seine Feststellung, maßgeblich sei [X.] mit einem Bilanzgewinn von 102.205,03 DM, überwiegend auf die Anga-ben der Zeugen K. und [X.]. Die entsprechende Beweiswürdigungist revisionsrechtlich hinzunehmen. Die [X.] der Anschlußrevision, auf [X.] des vom Berufungsgericht festgestellten Bilanzgewinnes "ginge dasvereinbarte [X.] rechnerisch nicht auf", vermag nicht zu überzeu-gen. Ein Denkgesetz, wonach Vereinbarungen zwischen Parteien stets aufge-hen müssen, existiert nicht. Der von dem Notarvertrag vom 19. August 1993erfaßte Regelungsgegenstand ist komplex; zudem zogen sich die [X.] offensichtlich über längere Zeiträume hin. Zumal wenn es um komplizierte- 15 -und vor dem Hintergrund steuerrechtlicher Optimierung gewählte Einzelheitengeht, ist es nicht zwingend, daß ein "Aufgehen" entsprechender [X.] stets gelingt.b) Fehl geht auch der [X.], das Berufungsge-richt habe den Vortrag der Klägerin, wonach Steuererstattungsbeträge der [X.] zu 2 und 3 in Höhe von insgesamt 133.555,66 DM, also brutto, zu ver-rechnen gewesen seien, nicht übergehen dürfen und diese Frage klären müs-sen. Es mag sein, daß es - die Richtigkeit dieses Betrages unterstellt - merk-würdig wäre, wenn die Parteien eine Tilgungssumme wählen, die den zu til-genden [X.] (hier: [X.]) erheblich übersteigt. Das [X.] ist jedoch nicht verpflichtet, jede von ihm festgestellte Tatsache durchweitere Beweisaufnahmen auf ihre Übereinstimmung mit dem gesamten son-stigen Vorbringen einer Partei zu überprüfen.c) Die [X.], das Berufungsgericht habe bei seiner Auslegung [X.] von § 3 Abs. 2 des notariellen Vertrages übergangen, geht [X.] fehl, weil dort ausdrücklich von einer "[X.]" die Rede ist,mithin eine entsprechende Andeutung vorhanden ist.d) Schließlich liegt auch kein Verstoß gegen die Formvorschriften der§§ 15 Abs. 3 GmbHG i.V.m. 125 Satz 1 BGB und des § 6 Abs. 3 des [X.]. § 125 Satz 2 BGB vor. Zwar erfaßt die Formvorschrift des § 15Abs. 3 GmbHG auch [X.] ([X.], [X.]. v. 25. September 1996- V[X.] ZR 172/95, [X.], 1901). Ausgehend vom Schutzzweck dieser [X.] (Senat, [X.]Z 141, 208 = ZIP 1999, 925, 926), umfaßt der [X.] 16 -indessen nicht einzelne Rechnungsposten in einer dem notariellen Vertragbeigefügten [X.]age; andernfalls würde jeder Rechenfehler in einer derartigen[X.]age den gesamten Vertrag unwirksam machen.RöhrichtHesselberger[X.] Kurzwelly Kraemer