Bundessozialgericht, Urteil vom 11.05.2017, Az. B 3 KR 30/15 R

Die Beteiligten streiten über die Erstattung der Kosten für eine Kopforthese einschließlich deren Anpassung.

Eine Kopforthese ist [X.], der nach einem Schädelabdruck oder einem 3D-Schädelscan individuell angefertigt und in der Regel mehrere Monate lang für 23 Stunden täglich vom Säugling getragen wird. In dieser [X.] wird sie dem Kopfwachstum entsprechend mehrfach angepasst.

Bei dem am [X.] geborenen, bei der beklagten Krankenkasse versicherten Kläger bestand seit der Geburt an einer rechtsseitig abgeflachten Asymmetrie des Schädels (Plagiocephalus rechts) ohne frühzeitige Verknöcherung der Schädelnähte (dh nicht synostotisch verursacht), die mittels Lagerungstherapie, Krankengymnastik und osteopathischen Behandlungen nicht ausgeglichen werden konnte. Auf der Grundlage der ärztlichen Verordnung einer dynamischen Kopforthese vom [X.] und eines hierzu von einer Firma für Orthopädietechnik gefertigten Kostenvoranschlags über 1965,34 [X.] ging für ihn am 30.4.2013 ein entsprechender Antrag auf Versorgung bei der Beklagten ein. Diese lehnte den Antrag ab, da die Versorgung mit einer Kopforthese eine nicht anerkannte Behandlungsmethode sei, deren medizinischer Nutzen nicht hinlänglich durch Studien nachgewiesen sei (Bescheid vom 28.5.2013).

Bei der ärztlich verordneten Vermessung des Schädels per [X.] am [X.] zeigte sich bei dem Kläger eine Differenz der Schädeldiagonalen von 10,3 mm. Die Firma für Orthopädietechnik stellte den Eltern des [X.] die dynamische Kopforthese nach [X.] am [X.] in Rechnung. Die Beklagte holte ein Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung ([X.]) nach Aktenlage ein und wies den Widerspruch des [X.] mangels positiver Empfehlung des [X.] ([X.]) zur Kopforthesentherapie zurück (Widerspruchsbescheid vom [X.]). Die Helmtherapie endete mit Erhebung der [X.] am 5.11.2013.

Das [X.] hat die auf Erstattung der gezahlten oa Kosten gerichtete Klage abgewiesen (Gerichtsbescheid vom 3.3.2014). Das L[X.] hat die Berufung zurückgewiesen: Die Voraussetzungen für einen Kostenerstattungsanspruch nach § 13 Abs 3 S 1 [X.]B V seien nicht gegeben. Trotz des kurzen [X.]fensters von wenigen Monaten zur Regulierung der Schädelasymmetrie sei die Leistung nicht so eilbedürftig gewesen, als dass vor Behandlungsbeginn eine Entscheidung der Krankenkasse nicht habe abgewartet werden können. Auf den notwendigen Kausalzusammenhang zwischen der ablehnenden Entscheidung der Beklagten und der Selbstbeschaffung der Leistung durch den Kläger komme es jedoch nicht entscheidend an, weil die Beklagte jedenfalls den Antrag nicht rechtswidrig abgelehnt habe. Es handele sich um eine neue Therapiemethode, die der [X.] nicht empfohlen habe und die zum [X.]punkt der Leistungserbringung nicht nach dem Einheitlichen Bewertungsmaßstab für die ärztlichen Leistungen ([X.]) abrechnungsfähig gewesen sei; insbesondere nicht nach der Krankheitsbilder des Stütz- und Bewegungsapparates betreffenden [X.]-Ziffer 18310, die als Zusatzpauschale in Höhe von 21,60 [X.] die Kopforthesentherapie nicht ausreichend abbilde. Es habe auch kein Ausnahmetatbestand vorgelegen, aufgrund dessen ein Anspruch auch ohne positive Empfehlung des [X.] in Betracht kommen könne. Unerheblich sei deshalb, ob der Plagiocephalus Krankheitswert gehabt habe (Urteil vom 11.6.2015).

Mit der Revision rügt der Kläger die Verletzung materiellen Rechts. Es habe sich um eine unaufschiebbare Leistung iS des § 13 Abs 3 Alt 1 [X.]B V gehandelt, da die Behandlung einer Schädelasymmetrie während der erheblichen Wachstumsphase innerhalb eines nur sehr kurzen [X.]fensters begonnen werden müsse. Nach einer Entscheidung des [X.] Leipzig (Urteil vom 16.12.2014 - [X.] [X.] 488/13) sei davon auszugehen, dass die Behandlung mittels einer Kopforthese durch die [X.]-Ziffer 18310 ausreichend abgebildet werde, sodass eine positive Empfehlung des [X.] nicht erforderlich sei. Zudem werde in der Medizin diskutiert, dass die Lagerungsasymmetrie zu Hirnveränderungen mit motorischen und kognitiven Defiziten führen könne. Da die Standardtherapien mittels Lagerung und Physiotherapie nicht ausreichten, müsse die Kopforthesentherapie nach der Rechtsprechung des [X.] zur Vermeidung einer grundgesetzwidrigen notstandsähnlichen Situation erbracht werden. Schließlich habe der [X.] ein Verfahren zur Überprüfung der Methodik der Kopforthesenbehandlung nicht zeitgerecht durchgeführt, obwohl die [X.] der [X.] der [X.] bereits in einer Stellungnahme aus dem [X.] eine weitere wissenschaftlich fundierte Aufarbeitung der Thematik angeregt habe.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des [X.] vom 11. Juni 2015 und den Gerichtsbescheid des [X.] vom 3. März 2014 aufzuheben sowie die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 28. Mai 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. September 2013 zu verurteilen, ihm 1965,34 [X.] zu erstatten.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie bezieht sich auf die Entscheidungsgründe des Berufungsgerichts und führt ergänzend aus, von einer notstandsähnlichen Situation könne nicht schon dann ausgegangen werden, wenn eine mögliche, aber unwahrscheinliche Folge schwerwiegend sein könne. Da die Auswertung der zahlreichen Studien zur Kopforthesenbehandlung längere [X.] in Anspruch nehme, sei auch nicht von einem Systemversagen auszugehen.

Die zulässige Revision des [X.] ist im Sinne einer Zurückverweisung der Sache an das [X.] zur erneuten Verhandlung und Entscheidung begründet (§ 170 Abs 2 S 2 [X.]G).

Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts kann der [X.] nicht abschließend über den vom [X.]läger gegen die beklagte [X.]rankenkasse geltend gemachten Anspruch auf Erstattung der [X.]osten für die Herstellung und Anpassung einer [X.] in Höhe von 1965,34 Euro entscheiden.

Versicherte erhalten die Leistungen der [X.]rankenkassen grundsätzlich als Sach- und Dienstleistungen (§ 2 Abs 1 [X.], [X.]), und die [X.]rankenkasse darf anstelle der Sach- oder Dienstleistung [X.]osten nur erstatten, soweit es das [X.] oder das [X.] vorsieht (§ 13 Abs 1 [X.]). Wie das [X.] zutreffend entschieden hat, ergibt sich der geltend gemachte [X.]ostenerstattungsanspruch zwar nicht aus § 13 Abs 3 [X.] [X.] (hierzu 1.). Zum darüber hinaus aber noch in Betracht kommenden Vorliegen der Voraussetzungen des § 13 Abs 3a [X.] fehlt es an Feststellungen des [X.], ohne die der [X.] nicht beurteilen kann, ob sich der Erstattungsanspruch aus dieser Vorschrift ergibt (hierzu 2.). Die Sache war daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

1. Die Voraussetzungen eines [X.] nach beiden Alternativen des § 13 Abs 3 [X.] [X.] (idF in der bis heute unveränderten Fassung des [X.] der gesetzlichen [X.]rankenversicherung vom 21.12.1992, [X.] 2266) lagen nicht vor.

Nach dieser Vorschrift sind, wenn die [X.]rankenkasse eine unaufschiebbare Leistung nicht rechtzeitig erbringen konnte (Alt 1, hierzu a>) oder sie eine Leistung zu Unrecht abgelehnt hat (Alt 2, hierzu b>) und Versicherten dadurch für die selbstbeschaffte Leistung [X.]osten entstanden sind, diese von der [X.]rankenkasse in der entstandenen Höhe zu erstatten, soweit die Leistung notwendig war. Die Vorschrift ersetzt den primär auf die Sach- oder Dienstleistung gerichteten Anspruch, wenn das [X.] versagt und sich die Versicherten die Leistungen selbst beschaffen (vgl zB [X.], 271, 276 = [X.]-2500 § 13 [X.], 15; B[X.] [X.]-2500 § 13 [X.]). Das Unvermögen der [X.]rankenkasse, die Leistung rechtzeitig zu erbringen, sowie die rechtswidrige Verweigerung der Sachleistung berechtigen den Versicherten, sich die Leistung in Durchbrechung des Sachleistungsprinzips selbst zu beschaffen. Deshalb besteht ein Anspruch auf [X.]ostenerstattung grundsätzlich nach beiden Alternativen des § 13 Abs 3 [X.] [X.] nur dann, wenn die Voraussetzungen des primären Sachleistungsanspruchs vorliegen (stRspr, vgl zB [X.], 24, 26 = [X.]-2500 § 12 [X.], 3; [X.]-2500 § 13 [X.] Rd[X.]2 mwN; [X.]-2500 § 116b [X.] Rd[X.]0 mwN).

a) Die Beklagte hat es nicht versäumt, eine unaufschiebbare Leistung rechtzeitig zu erbringen.

Unaufschiebbar ist eine Leistung, wenn sie im [X.]punkt ihrer tatsächlichen Erbringung so dringlich ist, dass aus medizinischer Sicht keine Möglichkeit eines nennenswerten Aufschubs mehr besteht und daher die Entscheidung der [X.]rankenkasse nicht abgewartet werden kann. Leistungen, auf die kein Anspruch besteht, können schon mangels Notwendigkeit nicht dringlich sein. So verhält es sich hier. Eine Behandlung mittels [X.] gehört bis heute nicht zum Leistungskatalog der gesetzlichen [X.]rankenversicherung ([X.]; vgl hierzu näher die Parallelentscheidungen des [X.]s zum [X.]omplex vom 11.5.2017 zu den Aktenzeichen [X.] [X.]R 1/16 R, [X.] [X.]R 6/16 R und [X.] [X.]R 17/16 R). Die [X.] des [X.] erreichte darüber hinaus keinen [X.]rankheitswert und bot aufgrund ihrer geringen Ausprägung auch im Rahmen von Vorsorgeleistungen keinen Anlass zur Behandlung mittels [X.] (hierzu b>).

Zudem hätte selbst bei einer Behandlungsnotwendigkeit kein Eilbedürfnis für eine Leistung im Sinne einer Unaufschiebbarkeit bestanden. Denn dies setzt voraus, dass der angestrebte Behandlungserfolg bei einem Abwarten der Entscheidung der [X.]rankenkasse nicht mehr eintreten kann oder dass ein weiteres Zuwarten - zB wegen der Intensität der Schmerzen - nicht mehr zumutbar ist; das Ausmaß der Dringlichkeit einer Notfallbehandlung iS des § 76 Abs 1 S 2 [X.], die regelmäßig als Sachleistung zu gewähren ist, muss nicht erreicht sein (vgl zB [X.], 170 = [X.]-2500 § 31 [X.], Rd[X.]3 mwN; [X.], 26 = [X.]-2500 § 13 [X.]2, Rd[X.]3; vgl [X.] 8.9.2015 - B 1 [X.]R 14/14 R - Juris Rd[X.]4 mwN; Helbig in [X.]/Voelzke, jurisP[X.]-[X.], 3. Aufl 2016, § 13 Rd[X.]2 mwN).

Wie das Berufungsgericht revisionsrechtlich beanstandungsfrei ausgeführt hat, lag ein solches Eilbedürfnis nicht vor. Es bestand danach kein hinreichender Grund dafür, nicht zunächst die Entscheidung der [X.]rankenkasse abzuwarten. Zwar wird die [X.]ntherapie in der Regel zwischen dem vierten und dem sechsten bzw spätestens bis zum 12. Lebensmonat begonnen, weil in den ersten sechs Lebensmonaten wegen des schnellen [X.]opfwachstums die besten Erfolge zu erwarten sind (vgl Stellungnahme der gemeinsamen [X.] der [X.] und der [X.], 2012, [X.], 9, abrufbar unter: [X.] - recherchiert im April/Mai 2017 ; ähnlich [X.], Analyse der subjektiven Beurteilung der [X.]ntherapie bei Lagerungsplagiocephalus durch Eltern behandelter [X.]inder in der craniofacialen Sprechstunde des [X.], Dissertation, 2014, [X.]; [X.] [X.], [X.] 2010, 437, 438, abrufbar unter: www.kinder-undjugendarzt.de, recherchiert im April/Mai 2017). Da der [X.]läger aber bei Antragstellung erst ca drei Monate alt war, gab es jedenfalls ein [X.]fenster von bis zu mehreren Monaten. Eine Entscheidung der [X.]rankenkasse war aber innerhalb weniger Wochen zu erwarten (vgl § 13 Abs 3a [X.]). Medizinische Gesichtspunkte dafür, dass die Behandlung selbst in diesem zeitlichen Rahmen keinen Aufschub mehr duldete, sind nicht ersichtlich. Versicherte dürfen sich eine Behandlung indessen regelmäßig erst dann selbst beschaffen, wenn die [X.]rankenkasse die Möglichkeit zur Prüfung und Erbringung im Wege der Sachleistung hatte. Denn mit der Selbstbeschaffung einer Leistung können Gesundheitsgefahren verbunden sein, Behandlungsalternativen können übersehen werden, und die Einhaltung des Sachleistungsprinzips liegt zur Sicherung von Q[X.]lität und Wirtschaftlichkeit der Leistungen nicht nur im Interesse des betroffenen Antragstellers, sondern auch grundsätzlich im Interesse der Versichertengemeinschaft (vgl §§ 2, 12 [X.]; vgl auch zB [X.], 26 = [X.]-2500 § 13 [X.]2, Rd[X.]2).

b) Die Beklagte hat die Versorgung des [X.] mittels [X.] auch nicht iS von § 13 Abs 3 [X.] Alt 2 [X.] zu Unrecht abgelehnt, sondern zu Recht.

Der [X.]läger hatte zu dem [X.]punkt, als er sich die [X.] selbst beschaffte (zum insoweit maßgeblichen [X.]punkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bei einem [X.]ostenerstattungsanspruch nach § 13 Abs 3 [X.] Alt 2 [X.] allgemein näher vgl zB [X.]-2500 § 33 [X.] Rd[X.]4 und [X.] Rd[X.]0; [X.] 105, 170 = [X.]-2500 § 36 [X.], Rd[X.]3) keinen Anspruch auf die [X.] als Sachleistung. Schon deshalb kommt es hier darauf, ob dem [X.]läger die [X.]osten für die [X.] durch die ablehnende Entscheidung entstanden sind, - wie das [X.] zutreffend ausgeführt hat - nicht an.

Ein Anspruch des [X.] auf Versorgung mit einer [X.] schied aus, weil die [X.] bei ihm von solch geringer Ausprägung war, dass es sich nicht um eine (behandlungsbedürftige) [X.]rankheit iS des § 27 Abs 1 [X.] [X.] (in der insoweit unverändert gebliebenen Fassung durch das [X.] vom 20.12.1988, [X.] 2477) handelte (dazu aa>). Es bestand auch kein Anlass zur Versorgung mit einer [X.] im Rahmen von medizinischen Vorsorgeleistungen iS des § 23 Abs 1 [X.] (in der in der insoweit unverändert gebliebenen Fassung durch das [X.] der gesetzlichen [X.]rankenversicherung ab dem [X.] <[X.]-Gesundheitsreformgesetz 2000> vom 22.12.1999, [X.] 2626). Bei einer [X.] von so geringem Ausmaß, wie sie beim [X.]läger vor der Versorgung gegeben war, kommt es auf einen ggf vom [X.] zu bewertenden Nutzen einer [X.] nicht an (vgl hierzu aber Parallelentscheidungen des B[X.] vom 11.5.2017 zu den Aktenzeichen [X.] [X.]R 1/16 R, [X.] [X.]R 6/16 R und [X.] [X.]R 17/16 R). Denn die Frage, ob einer körperlichen Unregelmäßigkeit im Einzelfall [X.]rankheitswert zukommt und ob daher überhaupt Behandlungsmaßnahmen nach § 27 Abs 1 [X.] indiziert sind, ist nicht vom [X.], sondern allein von den Gerichten zu entscheiden. Gleiches gilt für das Ausmaß an Regelwidrigkeit des kindlichen [X.]opfes, das als Anlass für die Gewährung medizinischer Vorsorgemaßnahmen iS des § 23 Abs 1 [X.] erreicht sein muss (dazu bb>).

aa) Nach § 27 Abs 1 [X.] [X.] haben Versicherte Anspruch auf [X.]rankenbehandlung, wenn sie notwendig ist, um eine [X.]rankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder [X.]rankheitsbeschwerden zu lindern. Voraussetzung des Behandlungsanspruchs auch mit Hilfsmitteln (§ 27 Abs 1 S 2 [X.] 3 [X.]) ist daher das Vorliegen einer [X.]rankheit im Rechtssinne. Unter einer [X.]rankheit versteht die Rechtsprechung einen regelwidrigen körperlichen oder geistigen Zustand, der behandlungsbedürftig ist oder Arbeitsunfähigkeit bedingt. Regelwidrig ist ein [X.]örperzustand, der vom Leitbild eines gesunden Menschen abweicht, wobei nicht jeder körperlichen Unregelmäßigkeit [X.]rankheitswert im Rechtssinne zukommt. Erforderlich ist vielmehr, dass der Versicherte in seinen [X.]örperfunktionen beeinträchtigt wird oder dass er an einer Abweichung vom Regelfall leidet, die entstellend wirkt (stRspr, vgl zB [X.]-2500 § 27 [X.]8 Rd[X.]0; [X.], 119 = [X.]-2500 § 27 [X.]4, Rd[X.]3 f).

Die [X.] des [X.] bestand unmittelbar vor der Versorgung mit der [X.] ausweislich des am [X.] erfolgten [X.] bei einer Differenz der Schädeldiagonalen von 10,3 mm. Darin liegt kein regelwidriges krankheitswertiges Ausmaß im dargelegten Sinne.

In der zu dieser [X.] vorliegenden Stellungnahme der gemeinsamen [X.] der [X.] und der [X.] zu dynamischen [X.]n ("Helmtherapie", Studie der Autoren: [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], 2012, [X.], veröffentlicht im [X.] unter: [X.] - recherchiert im April/Mai 2017) werden insoweit Studien aufgeführt, nach denen zur Vermessung der [X.] zwei Diagonalen auf den knöchernen Schädel projiziert werden, die durch den [X.]reuzungspunkt von Längs- und Querdurchmesser des Schädels gehen und jeweils um 30 Grad vom Längsdurchmesser des Schädels abweichen. Wird die Längendifferenz dieser beiden Diagonalen durch die größere Diagonalenlänge dividiert, ergibt sich ein Wert, der bis zu 3 mm bzw 3,5 mm als Normwert angesehen wird; bei einem Wert bis einschließlich 12 mm liegt danach eine milde/moderate Form der Asymmetrie vor und erst wenn der Wert 12 mm übersteigt, muss von einer moderaten bis schweren Form der Asymmetrie ausgegangen werden. Das korrespondiert mit der Bewertung von [X.] [X.] ([X.] [X.] in [X.] 2010, 437, 440 f, abrufbar unter: www.kinder-undjugendarzt.de, recherchiert im April/Mai 2017), nach der Werte bis 10 mm dem Normbereich zugerechnet werden (so auch [X.], Analyse der subjektiven Beurteilung der [X.]ntherapie bei Lagerungsplagiocephalus durch Eltern behandelter [X.]inder in der craniofacialen Sprechstunde des [X.], Dissertation, 2014, [X.]); erst ab Werten von 15 mm und mehr wird danach eine Asymmetrie erreicht, bei der eine Helmtherapie indiziert sein kann. Die Plausibilität des Normbereichs bis 10 mm erklären die Autoren [X.] mit einem [X.]ontrollkollektiv von 20 Säuglingen, bei denen nie die Diagnose einer [X.] gestellt wurde, und die durchschnittlich eine Differenz von 6 mm und eine Streuung bis 11 mm aufwiesen. Zu berücksichtigen ist bei alledem, dass die Asymmetrie als solche das Wohlbefinden des [X.]indes nicht beeinträchtigt (vgl hierzu [X.] [X.], [X.], 2010, 723, abrufbar unter: www.kinder-undjugendarzt.de , recherchiert im April/Mai 2017 ) und ein medizinischer Nutzen der Helmtherapie über eine rein kosmetische Verbesserung der [X.] hinaus nicht belegt ist (Stellungnahme der gemeinsamen [X.] der [X.] und der [X.] zu dynamischen [X.]n - "Helmtherapie", aaO, [X.]). Milde Deformitäten können zudem mit rechtzeitiger [X.] und ggf Physiotherapie gut behandelt werden (Stellungnahme der gemeinsamen [X.], ebenda).

Beim [X.]läger lag ausgehend davon bei einer bei ihm bestehenden Differenz von 10,3 mm eine (nur) milde Form der [X.] vor, die nach der Einteilung von [X.] [X.] ([X.] [X.] in: [X.] 2010, 437, 440 f, abrufbar unter: www.kinder-undjugendarzt.de, recherchiert im April/Mai 2017) beinahe noch im Normbereich lag. Für das Vorliegen funktioneller Einschränkungen gab es keine Anhaltspunkte. Es existierten zu der [X.], als die Eltern des [X.] die [X.] selbst beschafften, keine wissenschaftlich haltbaren Daten, die einen Zusammenhang zwischen einer [X.] im Säuglingsalter und späteren Erkrankungen oder Beeinträchtigungen, weder somatisch noch psychisch, belegen (vgl Stellungnahme der gemeinsamen [X.], aaO, [X.]). Die körperliche Unregelmäßigkeit beeinträchtigte den [X.]läger in seinen [X.]örperfunktionen nicht und wirkte in diesem Ausmaß auch keinesfalls entstellend. Solche Folgen waren auch bei weiterem Zuwarten ohne therapeutische Einwirkungen nicht zu erwarten, sodass ausgehend von den dargestellten Erkenntnissen keine [X.]rankheit im Rechtssinne vorlag.

Dabei berücksichtigt der [X.] auch, dass zwar durchaus schon Frühstadien einer Erkrankung oder [X.]rankheitsanlagen und sogar [X.]rankheitsrisiken in bestimmtem Maße oder der hinreichende Verdacht einer [X.]rankheit einen Behandlungsanspruch auslösen können (vgl hierzu ausführlich [X.], NJW 2016, 2695; [X.] in [X.], Handbuch der [X.]rankenversicherung, § 27 [X.] Rd[X.] 30 ff, insbesondere [X.] ff, Stand Mai 2005). Es lagen aber insbesondere ausgehend von den durch die gemeinsame [X.] der [X.] und der [X.] zu dynamischen [X.]n ausgewerteten Studien (vgl Stellungnahme der [X.] aus 2012, aaO) keine Anhaltspunkte dafür vor, dass eine milde/moderate Form der [X.] ohne weitere Behandlung in einem fortgeschrittenen Alter [X.]rankheitswert im Rechtssinne erreichen könnte.

bb) Das [X.]lagebegehren führt gleichermaßen nicht unter dem Blickwinkel des § 23 Abs 1 [X.] zum Erfolg.

Diese Vorschrift gewährt Ansprüche zur Abwendung eines [X.]rankheitsrisikos mithin bereits vor der Manifestation einer [X.]rankheit iS des § 27 Abs 1 [X.] [X.]. Allerdings setzt ein Leistungsanspruch im Vorfeld einer [X.]rankheit wenigstens eine Schwächung der Gesundheit oder das Drohen von [X.]rankheit oder deren Verschlimmerung voraus oder Pflegebedürftigkeit, die es zu vermeiden gilt (vgl zB Schütze in jurisP[X.]-[X.], 3. Aufl 2016, § 23 Rd[X.] ff mwN). Beim [X.]läger lagen indessen - wie bereits ausgeführt - weder hinreichende Anhaltspunkte für eine bevorstehende Erkrankung oder Pflegebedürftigkeit vor, noch handelte es sich um eine Schwächung der Gesundheit iS von § 23 Abs 1 [X.] [X.]. Geschwächt ist die Gesundheit, wenn sie - ohne krankheitswertig iS des § 27 Abs 1 [X.] [X.] zu sein - im Hinblick auf eine drohende Erkrankung so angegriffen ist, dass die körperliche Leistungsfähigkeit abweichend vom Normalzustand des altersgerecht gesunden Menschen alltäglichen gesundheitlichen Belastungen nicht mehr standzuhalten vermag, oder wenn der Allgemeinzustand so labil ist, dass bei gleichbleibender Belastung - außerberuflich und beruflich - mit dem Ausbruch einer Erkrankung zu rechnen ist (vgl zB Schütze in jurisP[X.]-[X.], aaO, § 23 Rd[X.] 34 mwN). Diese Voraussetzungen waren hier nicht gegeben.

Ein Versorgungsanspruch kann ebenso nicht auf § 23 Abs 1 [X.] [X.] gestützt werden, nach dem speziell bei [X.]indern bereits eine Gefährdung der gesundheitlichen Entwicklung einen Behandlungsanspruch auslöst. Die gesundheitliche Entwicklung eines [X.]indes ist gefährdet, wenn der Entwicklungsprozess der altersgerechten Ausbildung der körperlichen, geistigen und seelischen Anlagen entweder bereits zurückgeblieben oder auf andere Weise beeinträchtigt oder mit Wahrscheinlichkeit mit einer Beeinträchtigung zu rechnen ist (vgl zB Schütze, aaO, § 23 Rd[X.]2 mwN). Es lagen - wie bereits beschrieben - keine Anhaltspunkte dafür vor, dass bei einer [X.] von solch moderater Form, wie sie beim [X.]läger bestand, mit Entwicklungsbeeinträchtigungen im Hinblick auf körperliche, geistige oder seelische Funktionen zu rechnen war. Zwar setzt eine Gefährdung der gesundheitlichen Entwicklung iS des § 23 Abs 1 [X.] [X.] nicht unbedingt eine zu erwartende Funktionseinbuße voraus; vielmehr können danach auch anderweitige Beeinträchtigungen, wie etwa Wachstumsschwächen oder vergleichbare Entwicklungsverzögerungen von rechtlich relevantem Ausmaß schon Leistungsansprüche auslösen. Individuelle Unterschiede, die sich im Leitbild des Zustandes eines gesunden Menschen halten, sind für das Leistungsrecht der [X.] jedoch grundsätzlich unbeachtlich. [X.] relevant können Beeinträchtigungen daher auch in Bezug auf die gesundheitliche Entwicklung von [X.]indern nur dann sein, wenn sie über die Bandbreite individueller Verschiedenheiten hinaus als wesentliche Störung der normalen kindlichen Entwicklung erscheinen. Ist eine Funktionsbeeinträchtigung dagegen nicht zu erwarten, muss die drohende Beeinträchtigung für das betroffene [X.]ind das erträgliche Maß überschreiten, und es müssen zweckmäßige und wirtschaftliche Reaktionsmöglichkeiten bestehen.

Die Leistungsvoraussetzungen nach § 23 [X.] sind bei einer [X.], die - wie bei dem [X.]läger - nahe beim Normbereich liegt, jedenfalls für eine Versorgung mit einer [X.] nicht erfüllt, da eine solch geringfügige Normabweichung wirtschaftlicher mit einer [X.] und ggf Physiotherapie behandelt werden kann und selbst unbehandelt mit einem Rückgang der Asymmetrie im Laufe der Entwicklung zu rechnen ist (so Stellungnahme der gemeinsamen [X.] der [X.] und der [X.], aaO, [X.], 9). Zudem leben sowohl zahlreiche [X.]inder und vor allem Säuglinge als auch viele Menschen im erwachsenen Alter mit [X.]n in diesem Ausmaß ohne Einschränkungen (vgl [X.] [X.] in [X.] 2010, 437, 440 f, abrufbar unter: www.kinder-undjugendarzt.de sowie [X.], [X.], 2010, 723, abrufbar unter: www.kinder-undjugendarzt.de , recherchiert im April/Mai 2017 ).

2. Zu den Voraussetzungen eines auf § 13 Abs 3a [X.] gestützten [X.] fehlt es an notwendigen Feststellungen des Berufungsgerichts, weshalb die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückverwiesen werden muss (§ 170 Abs 2 [X.]G).

a) Abs 3a des § 13 [X.] war in Bezug auf den am 30.4.2013 bei der Beklagten eingegangenen Antrag des [X.] auf Versorgung mit einer [X.] bereits anwendbar. Die Regelung wurde nämlich mit dem Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten (Art 2 [X.] Patientenrechtegesetz vom [X.], [X.] 277) mit Wirkung zum 26.2.2013 geschaffen.

b) Nach § 13 Abs 3a [X.] [X.] hat die [X.]rankenkasse über einen Antrag auf Leistungen zügig, spätestens bis zum Ablauf von drei Wochen nach Antragseingang oder in Fällen, in denen eine gutachtliche Stellungnahme, insbesondere des [X.], eingeholt wird, innerhalb von fünf Wochen nach Antragseingang zu entscheiden. [X.]ann die [X.]rankenkasse die Fristen nach [X.] nicht einhalten, teilt sie dies den Leistungsberechtigten unter Darlegung der Gründe rechtzeitig schriftlich mit (§ 13 Abs 3a S 5 [X.]). Erfolgt keine Mitteilung eines hinreichenden Grundes, gilt die Leistung nach Ablauf der Frist als genehmigt (§ 13 Abs 3a [X.] [X.]). Beschaffen sich Leistungsberechtigte nach Ablauf der Frist eine erforderliche Leistung selbst, ist die [X.]rankenkasse zur Erstattung der hierdurch entstandenen [X.]osten verpflichtet (§ 13 Abs 3a S 7 [X.]). Für Leistungen zur medizinischen Rehabilitation gelten die §§ 14, 15 des [X.] zur Zuständigkeitsklärung und Erstattung selbst beschaffter Leistungen (§ 13 Abs 3a [X.] [X.]).

c) Der Anwendung von § 13 Abs 3a [X.] im Falle des [X.] steht [X.] dieser Vorschrift nicht entgegen, denn die Versorgung eines Säuglings mit einer [X.] zur Behandlung einer [X.] gehört nicht zu den Leistungen der medizinischen Rehabilitation.

Die Leistungen der Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen nach dem [X.] dienen nach ihrer im Gesetz angelegten Zielrichtung primär der Förderung der Selbstbestimmung und gleichberechtigten Teilhabe am Leben in der Gesellschaft sowie der Vermeidung und dem Entgegenwirken von Benachteiligungen (§ 1 [X.] [X.]).Eine trennscharfe Abgrenzung zu sonstigen Leistungen der [X.] ist allerdings mangels hinreichend konkreter normativer Vorgaben und Überschneidungen der Ziele (vgl § 11 [X.] sowie § 4 Abs 1 [X.], § 26 Abs 1 [X.] [X.]) schwierig. Die Abgrenzung zwischen stationärer Rehabilitation und [X.]rankenhausbehandlung hat die Rechtsprechung bisher im Wesentlichen nach der Art der Einrichtung, den Behandlungsmethoden, der Intensität der ärztlichen Tätigkeit und dem Hauptziel der Behandlung getroffen (vgl zB [X.]-2500 § 39 [X.]4 Leitsatz und Rd[X.]3 ff unter Fortführung von [X.], 139 = [X.]-2500 § 112 [X.]). Die sog "erweiterte ambulante Physiotherapie" - eine medizinische Trainingstherapie unter [X.]ombination von Leistungen, die der "Funktionswiederherstellung oder Funktionsverbesserung nach Unfallverletzungen mit Störungen ganzer Funktionsketten oder nach Berufskrankheiten" dient und nur in speziellen Rehabilitations-Zentren mit entsprechender personeller, apparativer und räumlicher Ausstattung erbracht werden kann - wird der ambulanten Rehabilitation zugeordnet ([X.] 105, 271 = [X.]-2500 § 40 [X.] 5 Leitsatz 3 und Rd[X.]4 ff), weil es sich um eine nachakute, intensivierte Therapieform mit auf die Rehabilitation bezogener Zielrichtung handelt. Bei der Versorgung mit Hilfsmitteln ist insoweit insbesondere die gesetzlich unterschiedlich definierte Zweckdienlichkeit nach § 33 Abs 1 [X.] Var 1 [X.] (= "um den Erfolg der [X.]rankenbehandlung zu sichern") und nach § 31 Abs 1 [X.] [X.] (= "um den Erfolg einer Heilbehandlung zu sichern") zu berücksichtigen.

Danach handelt es sich bei einem Hilfsmittel, das - wie hier die [X.] - nicht im Rahmen einer stationären oder ambulanten Rehabilitationsmaßnahme eingesetzt wird, jedenfalls dann nicht um eine Leistung der medizinischen Rehabilitation, wenn es nach der Zielrichtung seines Einsatzes primär einer (akuten) [X.]rankenbehandlung dienen soll. Soweit der [X.] [X.]rankheitswert zukommt, zielt der Einsatz einer [X.] hauptsächlich auf die Heilung der [X.]rankheit (vgl § 27 Abs 1 [X.] [X.]) und nicht darauf, eine Behinderung oder deren Folgen günstig zu beeinflussen oder abzuwenden (vgl § 11 [X.]; § 4 Abs 1 [X.], § 26 [X.]). Die [X.] soll nämlich mittels der [X.] als technisches Hilfsmittel und zwar in Form einer - wie dargestellt - eng zeitgebundenen Akutbehandlung therapiert werden; demgegenüber liegt eine Behinderung weder bereits vor noch ist mit ihrem Eintritt typischerweise unmittelbar zu rechnen.

d) Einem mithin grundsätzlich in Betracht kommenden Anspruch des [X.] auf Erstattung der für die [X.]nversorgung aufgewandten [X.]osten aus § 13 Abs 3a S 7 [X.] steht - anders als einem Anspruch auf [X.]ostenerstattung nach § 13 Abs 3 [X.] - auch nicht entgegen, dass eine Sachleistung betroffen ist, die allgemein nicht zum Leistungskatalog der [X.] gehört.

Weder der Eintritt der Genehmigungsfiktion nach § 13 Abs 3a [X.] [X.] noch der Erstattungsanspruch nach § 13 Abs 3a S 7 [X.] setzen voraus, dass die Leistung objektiv medizinisch notwendig und vom Leistungsumfang der [X.] umfasst ist. Voraussetzung dafür ist vielmehr lediglich, dass der Versicherte subjektiv von der Erforderlichkeit der Leistung ausgehen durfte ([X.] 8.3.2016 - B 1 [X.]R 25/15 R - [X.] 121, 40 = [X.]-2500 § 13 [X.] 33, Rd[X.]5). Auch insoweit folgt der 3. [X.] der Auffassung des 1. [X.]s uneingeschränkt.

Obwohl die [X.] beim [X.]läger von ihrem Ausmaß her weder eine [X.]rankheit im Rechtssinne darstellte noch eine rechtlich relevante Gefährdung seiner gesundheitlichen Entwicklung befürchten ließ, durfte der [X.]läger jedenfalls die beantragte [X.]ntherapie für eine medizinisch erforderliche Leistung halten, die nicht "offensichtlich" außerhalb des Leistungskatalogs der [X.] lag. Denn der behandelnde Arzt brachte spätestens mit der Verordnung der [X.] dem [X.]läger gegenüber zum Ausdruck, dass er der konkret vorliegenden körperlichen Unregelmäßigkeit [X.]rankheitswert beimaß und dass er annahm, die [X.]ntherapie stelle insoweit eine geeignete und erforderliche Behandlung im System der [X.] dar. Der [X.]läger war nicht gehalten, diesen medizinischen Standpunkt des behandelnden Arztes anzuzweifeln, ihn näher zu überprüfen oder von [X.] (im Sinne der Einholung einer Zweitmeinung) bestätigen zu lassen. Hinzu kommt, dass es aus fachmedizinischer Einschätzung heraus für den [X.]rankheitswert von [X.]n keine klar definierten Grenz- oder wenigstens Orientierungswerte gab, dass eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung dazu fehlte und dass einige [X.]rankenkassen die [X.]ntherapie in Einzelfällen durchaus bewilligten.

e) Der [X.] kann allerdings auf der Basis der Feststellungen des [X.], an die er gebunden ist (§ 163 [X.]G), nicht beurteilen, ob der [X.]läger den Ablauf der Frist abwartete, bevor er sich die [X.] selbst beschaffte.

aa) Ein [X.]ostenerstattungsanspruch nach § 13 Abs 3a S 7 [X.] setzt nämlich auch voraus, dass die Frist, innerhalb derer die [X.]rankenkasse über den Leistungsantrag zu entscheiden hat, abgelaufen ist, bevor sich der Leistungsberechtigte die Leistung selbst beschafft. Ein solcher Erstattungsanspruch kommt danach nur in Betracht, wenn die Leistung "nach Ablauf der Frist" beschafft wurde. Neben dem Wortlaut spricht für das Erfordernis des Fristablaufs auch die Gesetzesbegründung, nach der die Vorschrift der Beschleunigung des [X.] dient (vgl Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten, BT-Drucks 17/10488, [X.] zu Art 2 zu [X.]) und dass die Selbstbeschaffung (nur) für den Fall einer nicht rechtzeitigen Leistungserbringung durch die [X.]rankenkasse vorgesehen ist (vgl Begründung, ebenda, BT-Drucks 17/10488, [X.] zu Art 2 zu [X.]; Beschlussempfehlung und Bericht des [X.] zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung - Drucksache 17/10488 - Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten, BT-Drucks 17/11710, [X.] f zu Art 2 zu [X.]). Denn die [X.]rankenkasse muss wegen der mit der Selbstbeschaffung von Leistungen verbundenen Gesundheitsgefahren und wirtschaftlichen Risiken weiterhin die rein faktische Möglichkeit haben, sich mit dem Leistungsbegehren in der ihr zustehenden [X.] zu befassen, es zu prüfen und ggf Behandlungsalternativen aufzuzeigen (vgl bereits [X.] [X.], 26 = [X.]-2500 § 13 [X.]2, Rd[X.]2 § 13 Abs 3 [X.]>).

bb) Zum [X.]punkt der Selbstbeschaffung der [X.] durch die Eltern des [X.] fehlen jedoch hinreichende Feststellungen des [X.].

Da seitens der beklagten [X.]rankenkasse ein [X.]-Gutachten erst im Widerspruchsverfahren eingeholt wurde, hatte sie gemäß § 13 Abs 3a [X.] [X.] grundsätzlich innerhalb von drei Wochen nach Antragseingang zu entscheiden. Diese [X.] endete nach § 26 Abs 1 [X.]B X iVm § 187 Abs 1, 2, § 188 Abs 2 BGB mit Ablauf des [X.], da der Antrag in Form des [X.]ostenvoranschlags am 30.4.2013 bei der Beklagten eingegangen war. Bis zum Ablauf der Frist am [X.] erging indessen weder ein Bescheid der Beklagten noch eine Mitteilung an den [X.]läger über einen Grund für die Nichteinhaltung der Frist.

Es ist aber nicht auszuschließen, dass sich der [X.]läger die [X.] bereits vor Ablauf des [X.] selbst beschaffte. Denn auffällig ist, dass die ersten Messungen für die Anfertigung der [X.] schon am [X.] erfolgten. Der [X.]läger selbst hat dieses Datum im [X.]lageverfahren als Therapiebeginn bezeichnet (Schreiben an das [X.] vom [X.]). Das Berufungsgericht hat die Feststellung, ob sich der [X.]läger an diesem Tag die Leistung bereits selbst beschaffte, ausdrücklich offengelassen; aus seiner Sicht war dies konsequent, da es im Rahmen eines Anspruchs nach § 13 Abs 3 [X.] darauf nicht ankam. Ermittlungen hierzu müssen aber im zurückverwiesenen Verfahren nachgeholt werden.

Eine Leistung ist nach der Rechtsprechung des [X.]s selbst beschafft, wenn im Verhältnis zwischen Versichertem und Leistungserbringer bezogen auf die Leistung ein unbedingtes Verpflichtungsgeschäft zustande gekommen ist und sich der Versicherte damit einer endgültigen rechtlichen Zahlungsverpflichtung ausgesetzt hat (vgl zu [X.]: [X.] 105, 170 = [X.]-2500 § 36 [X.], Rd[X.]2; vgl auch [X.]-2500 § 13 [X.]0 Rd[X.]0 ff). Zwar werden [X.] regelmäßig verbindlich abgeschlossen, bevor der Leistungserbringer mit den ersten Ausführungshandlungen beginnt; das ist aber rechtlich nicht zwingend, und die Vereinbarung eines Vorbehalts zur verpflichtenden Abnahme der [X.] - beispielsweise in Abhängigkeit vom Messergebnis - ist zumindest nicht ausgeschlossen. Das [X.] wird deshalb zu ermitteln haben, ob die Eltern des [X.] eine verbindliche Vereinbarung mit entsprechender Zahlungsverpflichtung bezüglich der [X.] erst nach Ablauf des [X.] eingegangen waren. Hatten sie sich bereits am [X.] oder früher gegenüber dem Leistungserbringer verbindlich verpflichtet, die [X.] abzunehmen und entsprechende Zahlung zu leisten, scheidet ein [X.]ostenerstattungsanspruch auch nach § 13 Abs 3a S 7 [X.] aus.

f) Sollte das [X.] aufgrund der von ihm nachzuholenden Feststellungen zu dem Ergebnis gelangen, dass eine verbindliche Verpflichtung des [X.] zur Zahlung der [X.]osten für die [X.] erst nach Ablauf des [X.] erfolgte, wäre die gesetzliche Genehmigungsfiktion für die [X.]ntherapie nach § 13 Abs 3a [X.] [X.] eingetreten.

Gleichwohl steht auch in diesem Fall noch nicht abschließend fest, ob der geltend gemachte [X.]ostenerstattungsanspruch dann gegeben wäre. Denn es fehlen Feststellungen des [X.] dazu, ob die Beklagte die in diesem Fall kraft Gesetzes fiktiv eingetretene Genehmigung möglicherweise wirksam zurückgenommen hat. Diese Feststellungen sind im Falle des Eintritts der gesetzlichen Genehmigungsfiktion ebenfalls vom [X.] nachzuholen.

Zwar liegt in der einfachen Leistungsablehnung - wie vorliegend in dem Bescheid der Beklagten vom 28.5.2013 - weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Rücknahme der fingierten Genehmigung (allgemein ebenso 1. [X.] [X.] 121, 40 = [X.]-2500 § 13 [X.] 33, Rd[X.]), sodass es nicht darauf ankommt, ob sich der [X.]läger die [X.] vor oder nach dem Erlass dieses Bescheides beschaffte.

Allerdings neigt der erkennende 3. [X.] - im Unterschied zum Urteil des 1. [X.]s des B[X.] vom 8.3.2016 (vgl [X.] 121, 40 = [X.]-2500 § 13 [X.] 33, Leitsatz 4 und Rd[X.]) - zu der Auffassung, dass die durch § 13 Abs 3a S 7 [X.] gesetzlich fingierte Genehmigung grundsätzlich nach Maßgabe der allgemeinen Vorschriften der §§ 44 ff [X.]B X aufgehoben werden kann, wobei deren Voraussetzungen an dem materiell-rechtlich genehmigten Leistungsanspruch zu bemessen sind. Der Auffassung des 1. [X.]s, eine [X.]rankenkasse könne eine fingierte Leistungsgenehmigung nur zurücknehmen, widerrufen oder aufheben, wenn die Voraussetzungen der Genehmigungsfiktion von Anfang an nicht vorlagen oder später entfallen sind ([X.] 121, 40 = [X.]-2500 § 13 [X.] 33, Leitsatz 4), steht das Verständnis des erkennenden [X.]s gegenüber, dass die allgemeinen Regelungen zur Bestandskraft von Verwaltungsakten und deren Modifikation (§§ 39 ff, 44 ff [X.]B X) auch auf die fingierte Genehmigung (entsprechende) Anwendung finden; denn einer (nur) fingierten Genehmigung kann keine stärkere Bestandskraft zukommen, als einer ausdrücklich mittels eines formellen Verwaltungsakts erteilten Genehmigung (für die grundsätzliche Anwendbarkeit der §§ 44 ff [X.]B X insoweit auch [X.] in [X.]/[X.], [X.], [X.] § 13 Rd[X.] 58l, Bearbeitungsstand November 2016; [X.] in [X.]asseler [X.]omm, § 13 [X.] Rd[X.]40 ff, Stand Einzelkommentierung Mai 2017; [X.], jurisPR-SozR [X.]3/2016 [X.] 1; [X.], NZS 2015, 294, 297; [X.], [X.], 521, 522, der - bedenkenswert - § 42a VwVfG als Generalnorm bzw lex generalis für Fiktionsregelungen ansieht und [X.] anregt; [X.], [X.]b 2016, 596, 597; [X.] in Festschrift für [X.]ohte, 2016, [X.]17, 622 ff). "[X.]" wird nach § 13 Abs 3a [X.] [X.] nur der Erlass der Genehmigung selbst, nicht aber deren Rechtmäßigkeit. Die Verwaltung müsste daher die Möglichkeit haben, eine der objektiven Rechtslage widersprechende, lediglich aufgrund der gesetzlichen Fiktion eingetretene Genehmigung ebenso aufzuheben, als wäre sie im Wege eines formellen begünstigenden Verwaltungsakts erlassen worden, nämlich grundsätzlich unter Abwägung mit Gesichtspunkten des Vertrauensschutzes des Betroffenen entsprechend den Regelungen der §§ 44 ff [X.]B X. Für diese Sichtweise spricht - unbeschadet weiterer mit zu erwägender Gesichtspunkte - auch, dass die Genehmigungsfiktion des § 13 Abs 3a [X.] [X.] gar nicht erst eintreten würde, wenn ihre Voraussetzungen von Anfang an nicht vorlagen oder später entfallen sind, dh wenn insbesondere der Fristablauf noch nicht eingetreten war.

Ist die - abhängig von den Feststellungen des [X.] vorliegend möglicherweise eingreifende - fingierte Genehmigung auf eine Leistung gerichtet, auf die der Versicherte keinen Sachleistungsanspruch nach dem Recht der [X.] hat, könnte sie daher nach dem Verständnis des [X.]s unter den Voraussetzungen des § 45 [X.]B X jedenfalls zurückgenommen werden, solange der Versicherte noch keinen Gebrauch von ihr gemacht, dh solange er sich die Leistung noch nicht selbst beschafft und noch keine [X.]osten veranlasst hat.

Es erscheint dem 3. [X.] indessen untunlich, dass er sich insoweit bereits im jetzigen Verfahrensstadium eine abschließende Überzeugung bildet und ein Anfrage- und Vorlageverfahren nach § 41 Abs 3 [X.]G einleitet; ohne entsprechende Feststellungen des [X.] kann von der Entscheidungserheblichkeit der im Raum stehenden Rechtsfrage für den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits nicht ohne Weiteres ausgegangen werden.

3. In seiner abschließenden Entscheidung muss das [X.] auch über die [X.]osten des Revisionsverfahrens befinden.