Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.06.2002, Az. XII ZR 173/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:19. Juni 2002Küpferle,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: jaBGB § 1684 Abs. 1, 2 (= § 1634 Abs. 1 a.[X.] umgangs[X.]echtigte Elternteil kann vom anderen Elternteil Schadensersatz ver-langen, wenn ihm der andere Elternteil den Umgang nicht in der vom [X.]vorgesehenen Art und Weise gewährt und ihm daraus Mehraufwendungen entste-hen.[X.], Urteil vom 19. Juni 2002 - [X.]/00 - [X.] am [X.]/[X.] 2 -Der XII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] 19. Juni 2002 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und die RichterWe[X.]-Monecke, Prof. Dr. [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des Klgers wird das Urteil des [X.] des O[X.]landesgerichts [X.]ankfurt am Main mit [X.] vom 4. Mai 2000 aufgehoben.Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung- aucer die Kosten des Revisionsverfahrens - an das O[X.]-landesgericht zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Parteien sind die Eltern des am 12. Septem[X.] 1990 geborenen [X.] [X.]. Der Klger verlangt von der Beklagten den Ersatz von [X.], die ihm nach seiner Behauptung aufgrund des Verhaltens der Beklagtenim Zusammenhang mit der Wahrnehmung seines Rechts zum Umgang mit [X.] entstanden sind.Das [X.] hat durch Verbundurteil vom 2. Februar 1996 dieEhe der Parteien geschieden, die elterliche Sorge [X.] [X.] der Beklagtrtra-gen und den Umgang des [X.] bis zu deren Einschulunggeregelt. Nach dieser Regelung sollte der Kler sein Umgangsrecht an genau- 3 -bestimmten Wochenenden am Wohnsitz von Mutter und Kind in M. ([X.]) und Umgebung aus. An ebenfalls genau bestimmten [X.] und zu bestimmten Ferienzeiten sollte das Kind den Kler andessen Wohnsitz in [X.]besuchen. Zu diesem Zweck sollte die Mutter [X.] zum [X.]bringen. [X.] sollte dann - mit einem Begleitserviceder Fluglinie - nach [X.]fliegen und am Flughafen [X.]von dem [X.] genommen werden. [X.] die [X.] sollte umgekehrt verfahrenwerden.In einem isolierten Umgangsverfahren hat das [X.] durch [X.] vom 21. Februar 1996 den Umgang erneut und in gleicher Weise gere-gelt, weil die vorangehende Regelung im Verbundurteil nicht vor [X.] wirksam [X.].Gegen beide Entscheidungen haben die Beklagte und das [X.] eingelegt. Auf diese Beschwerden hat das O[X.]landesgericht [X.] April 1996 eine erzende gutachterliche Stellungnahme einer [X.]eits vom[X.] befaßten [X.] eingeholt; mit Beschluß vom26. August 1996 hat es unter [X.] der Beschwerden im rigen [X.] des Klgers mit dem Kind [X.] die Zukunft neu geregelt: Der [X.] wurde auf Besuche des [X.] in [X.]und Umgebung be-grenzt; Flugreisen des Kindes nach [X.]wurden auf Ferienbesuche beim [X.].In der [X.] zwischen der Entscheidung des [X.]s (vom21. Februar 1996) und dem rnden Beschluß des O[X.]landesgerichts(vom 26. August 1996) lehnte die Beklagte es an insgesamt sechs der vomAmtsgericht [X.] einen Besuch des Kindes in [X.]festgelegten Termine ab, [X.] zum [X.]zu bringen. Der Klger holte daraufhin das Kindjeweils mit seinem Kraftfahrzeug in M. ab und fuhr mit ihm nach [X.];- 4 -von dort schic[X.] er das Kind unter Inanspruchnahme des Begleitservice mitdem Flugzeug nach [X.], wo [X.] von der Beklagten abgeholt wurde.Mit der Klage fordert der Kler Ersatz von Aufwendungen, die ihm nach seinerBehauptung [X.] seine Autofahrten und die [X.] und diejenigen Kosteersteigen, die ihm bei Einhaltung der vom [X.] getroffenen (Hin- und Rckflug-) Regelung entstanden wren.Das Amtsgericht - [X.] - hat der Klage teilweise entsprochen.Das O[X.]landesgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewie-sen und die Berufung des [X.] zurckgewiesen. Mit der zugelassenen Revi-sion verfolgt der Klger sein erstinstanzliches Anliegen weiter.[X.]:[X.] Rechtsmittel ist statthaft. Da das Berufungsgericht die Sache [X.] - nicht als Familiensache - angesehen hat und diese (im rigenzutreffende, § 23 b GVG) Beurteilung das Revisionsgericht bindet (§ 549 Abs. [X.], vgl. etwa [X.] vom 2. Novem[X.] 1988 - [X.] - [X.]RZPO § 549 Abs. 2 (n.F.) Familiensache 2), konnte das O[X.]landesgericht [X.] der Revision zwar nicht auf den von ihm ange[X.]ten § 621 e Abs. 1Satz 2 ZPO sttzen. Der Ausspruch [X.] die Zulassung der Revision rechtfer-tigt sich a[X.] aus § 546 Abs. 1 Satz 1 i.V. mit § 545 ZPO. Der Umstand, [X.] erstinstanzliche Gericht die Sache als Familiensache behandelt und damitden Rechtszug zum O[X.]landesgericht eröffnet hat, obwohl bei richtiger [X.] -rensweise der zivilgerichtliche Rechtsweg vom Amtsgericht als [X.] als Berufungsgericht ge[X.]t htte, steht der [X.] nicht entgegen.I[X.] Rechtmittel hat auch in der Sache Erfolg. Es [X.]t zur [X.] Berufungsurteils und zur Zurckverweisung der Sache an das [X.] Nach Auffassung des O[X.]landesgerichts lût sich zwar das elterlicheSorgerecht als ein "sonstiges Recht", dessen Verletzung Schadensersatz-pflichten aus § 823 Abs. 1 BGB begrnden kann, verstehen. Dies folge aus [X.] des Sorgerechts als eines absoluten Abwehrrechts: Es stehe demSorgerechtsinha[X.] geger allen Dritten (einschlieûlich des anderen [X.]) zu, umfasse insbesondere das Recht, die Herausgabe des Kindes vonjedem zu verlangen, der es widerrechtlich vorenthalte, und schlieûe auûerdemdie Befugnis ein, den Umgang des Kindes mit Wirkung [X.] und gegen Dritte zubestimmen. [X.] sei die Umgangsbefugnis des nicht sorge[X.]ech-tigten Elternteils eine relative Rechtsposition, die nur im Verltnis Umgangsbe-rechtiger - Sorgerechtsinha[X.] Rechte und Pflichten entfalte und jedenfalls inder Regel von einem Dritten nicht gestört werden könne.Es ist zweifelhaft, ob diese Sicht richtig ist (anders etwa [X.],Urteil vom 21. Dezem[X.] 2001 - 5 UF 78/01 - FamRZ 2002 zur [X.] in Heft 15; Soergel/ [X.]. § 1634 Rdn. 5; [X.]/[X.] BGB 10. Aufl. § 1684 Rdn. 5; [X.]/[X.] BGB- 6 -13. [X.]., § 1684 Rdn. 25; [X.], 319, 320 auf der Grundlage der Annah-me, das Umgangsrecht sei ein dem Berechtigten verbliebener Teil der elterli-chen Gewalt; vgl. auch [X.], Urteil vom 11. Februar 1999 - 4 StR 594/98 -FamRZ 1999, 651, 652: "absolutes ... Recht"). Zum einen besteht das [X.] nicht nur gegen[X.] dem Sorge[X.]echtigten, sondern gegen[X.]jedem, in dessen Obhut sich das Kind befindet. Das Umgangsrecht stellt sichdeshalb auch nicht als ein Gegenrecht zur elterlichen Sorge dar, sondern kannvielmehr auch dem Sorgerechtsinha[X.] selbst zustehen [X.] so etwa gegenreinem Dritten, bei dem das Kind sich [X.]echtigterweise auch gegen den [X.] Sorge[X.]echtigten aufhlt (vgl. etwa § 1632 Abs. 4, § 1682 BGB). Zum [X.] sind ohne weiteres Situationen vorstellbar, in denen Bezugspersonen [X.] oder [X.] des sorge[X.]echtigten Elternteils versuchen, den Um-gang des anderen Elternteils mit dem Kind zu verhindern oder zu beeintrchti-gen; in solchen Fllen wird sich ein Brfnis, solchen Beeintrchtigungen- aucer den von der Wohlverhaltenspflicht des § 1684 Abs. 2 Satz 1 [X.] Rahmen hinaus - nach [X.] des § 1004 Abs. 1 i.V. mit § 823Abs. 1 BGB zu begegnen (Soergel/[X.] aaO; [X.]/[X.] aaO),nicht ohne weiteres von der Hand weisen lassen.Die [X.]age kann hier a[X.] dahinstehen. Das jedem Elternteil von § 1634Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. = § 1684 Abs. 1 BGB erffnete Recht zum Umgang mitdem Kind begrdet mlich - worauf auch das O[X.]landesgericht zu [X.] - zwischen dem Umgangs[X.]echtigten und dem zur Gewrung [X.] Verpflichteten ein gesetzliches Rechtsverhltnis familienrechtlicherArt, das durch § 1634 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. = § 1684 Abs. 2 Satz 1 BGB n-her ausgestaltet wird und an dem das Kind als [X.] teilhat. Da die mitder Ausng des Umgangsrechts verbundenen Kosten grundstzlich vomUmgangs[X.]echtigten zu tragen sind ([X.]surteil vom 9. Novem[X.] 1994- [X.]/93 - FamRZ 1995, 215), umfaût dieses gesetzliche [X.] -nis die - auch im wohlverstandenen Interesse des Kindes liegende - Pflicht, beider Gewrung des Umgangs auf die Vermsbelange des Umgangsbe-rechtigten Bedacht zu nehmen und diesem die Wahrnehmung seines [X.]s mit dem Kind nicht durch die Auferlegung unntiger Vermn-sopfer zu erschweren oder gar - dem Kindeswohl und [X.] zuwider - [X.]die Zukunft zu verleiden. Eine Verletzung dieser Verpflichtung kann - unter [X.] der zur positiven Forderungsverletzung entwickelten [X.] des Verletzers ge[X.] dem umgangs[X.]echtigtenElternteil auslsen.2. Das O[X.]landesgericht geht allerdings davon aus, [X.] nicht jeder[X.] gegen die Vermsinteressen des umgangs[X.]echtigten [X.] Schadensersatzpflicht [X.]. Diese Einschrnkung ergebe sich be-reits aus dem Umstand, [X.] der Wahrnehmung auch eines gerichtlich ange-ordneten Umgangsrechts eine Vielzahl von Umsttgegenstehen kne,welche - je nach ihrem Gewicht - die Verweigerung eines konkreten [X.] unter dem Aspekt des Kindeswohls als geboten, gerechtfertigtoder jedenfalls in einem milderen Licht erscheinen lassen knnten. Das [X.] dienotwendige Abgrenzung maûgebende Kriterium erblickt das O[X.]landesgerichtdabei im [X.]. Zwar rfe der Sorgerechtsinha[X.] das Umgangs-recht des anderen Elternteils nicht nach Lust und Laune verweigern. Der not-wendige Schutz der Vermsinteressen des anderen Elternteils sei [X.], wenn ein Schadenseratzanspruch nicht bei [X.], sondern nur bei einem miûbrchlichen Verhalten desSorgerechtsinha[X.]s in Betracht gezogen werde. Dies entspreche auch [X.] des [X.], die einen Schadensersatzanspruchunter Ehegatten wegen verweigerter steuerlicher Zusammenveranlagung aus-drcklich davon abhgig gemacht habe, [X.] diese ohne sachlichen Grund,also miûbrchlich, verweigert worden sei.- 8 -Diese Ausfhrungen halten einer rechtlichen Nachprfung nicht unein-geschrkt stand.Ein [X.], auf den das O[X.]landesgericht maûgebend ab-stellt, liegt vor, wenn der Inha[X.] einer formalen Rechtsposition von dieser in zumiûbilligender Weise Gebrauch macht. Um einen solchen [X.]geht es in den Fllen einer rechtswidrigen Beeintrchtigung des [X.] indes nicht, jedenfalls nicht notwendigerweise. Derjenige, in dessen Ob-hut sich das Kind [X.]echtigterweise befindet und der dem Elternteil deshalb [X.] zu [X.] hat, nimmt, wenn er dessen Umgang mit dem Kind aus-[X.] oder einschrkt, mlich nicht ein eigenes Recht wahr, dessen Ge-brauch anhand des Miûbrauchskriteriums rprft werden [X.]. Er verhin-dert vielmehr - im Gegenteil - die Durchsetzung eines Rechts und die Erfllungeiner Pflicht (siehe § 1684 Abs. 1 Halbs. 2 BGB n.F.) des anderen Elternteils.Soweit das O[X.]landesgericht als Beleg [X.] seine Auffassung das [X.] vom 13. Okto[X.] 1976 ([X.]/74 - FamRZ 1977, 38, 40 f.) heran-ziehen will, geht es von einem unzutreffenden Verstndnis dieser [X.]. Der [X.] hat dort die Verpflichtung eines Ehegatten, einer gemeinsamenEinkommensteuerveranlagung mit dem anderen Ehegatten zuzustimmen, nicht- wie das O[X.]landesgericht meint - an das Vorliegen eines [X.]sgekft; er hat sie vielmehr davon abgig gemacht, [X.] die Zusammenver-anlagung dem anderen Ehegatten steuerliche Vorteile bringt, ohne den um Zu-stimmung ersuchten Ehegatten steuerlich zustzlich zu belasten.Auch das Fehlen eines sachlichen Grundes [X.] die Umgangsverweige-rung, auf welches das O[X.]landesgericht abstellt, bietet [X.] sich [X.] geeignetes Kriterium, um nicht schadensersatzpflichtige Verhaltensweisenvon schadensersatzbegrden Verhaltensweisen im Zusammenhang miteiner Untersagung oder Beschneidung des Umgangsrechts [X.] 9 -Bei Ankfung allein an dieses Merkmal wrmlich in Fllen der vorlie-genden Art rsehen, [X.] das Recht und die Pflicht (vgl. § 1684 Abs. 1Halbs. 2 BGB n.F.) des Elternteils zum Umgang mit seinem Kind durch einefamiliengerichtliche Entscheidung konkretisiert worden ist. Mit dem [X.] der familiengerichtlichen Entscheidung sind alle Beteiligten an dieseKonkretisierung des [X.] gebunden. Das [X.] grundstzlich [X.] des zur Gewrung des Umgangs verpflichteten Elternteils aus, sichder Wahrnehmung des so konkretisierten [X.] durch den anderen El-ternteil zu verweigern, ms seiner Sicht auch beachtliche Grnde [X.]wohls gegen die familiengerichtliche Regelung sprechen; denn die ord-nende Wirkung dieser Regelung wre obsolet, [X.] jeder Elternteil seine ei-gene Bewertung des Kindswohls an die Stelle der gerichtlichen Wrdigung [X.].Soweit ein Elternteil die gerichtliche Einsctzung der Belange des [X.]wohls durch das [X.] nicht teilt, hat er die Mglichkeit, seinerabweichenden Beurteilung im Wege der Beschwerde Geltung zu verschaffen.Die von ihm eingelegte Beschwerde hindert die fortgeltende Verbindlichkeit derfamiliengerichtlichen Entscheidung allerdings nicht; sie erlaubt [X.], der familiengerichtlichen Regelung in der Hoffnung auf eine der Be-schwerde stattgebende Entscheidung des O[X.]landesgerichts bis auf weiteresdie Gefolgschaft zu versagen. Das gilt auch dann, wenn - wie im vorliegendenFall - das Beschwerdegericht vor einer [X.] die Beschwerdeweitere Ermittlungen [X.] notwendig erachtet und die Beteiligten hiervon [X.] setzt. Das Beschwerdegericht hat in solchen Fllen die Mglichkeit,durch einstweilige Anordnung die Vollziehung der familiengerichtlichen Ent-scheidung auszusetzen oder diese durch eine eigene vorlfige Regelung zumodifizieren (§ 24 Abs. 3 [X.]). Macht das Beschwerdegericht von dieser Mg-- 10 -lichkeit keinen Gebrauch, hat es - bis zur [X.] die Beschwerde -bei der familiengerichtlichen Regelung sein Bewenden.Unbeschadet bleibt auch die Mglichkeit des zur Gewrung des [X.] verpflichteten Elternteils, bei dem [X.] selbst auf eine Ände-rung der Umgangsregelung - in dringlichen Fllen im Wege der einstweiligenoder vorlfigen Anordnung - anzutragen. Das wird sich dann empfehlen, wennneue, vom [X.] nicht [X.]cksichtigte Entwicklungen die stri[X.] Ein-haltung der [X.]eits getroffenen Regelung erschweren oder aus dem Gesichts-punkt des Kindeswohls als untunlich erscheinen lassen. Die dem [X.] erffnete Mglichkeit, auf Dauer angelegte Regelungen jederzeit zu n-dern, ermlicht es den Beteiligten nicht nur, auf neue Entwicklungen durchentsprechende Anregungen flexibel zu reagieren. Diese Mglichkeit begrndetvielmehr - gleichsam als Kehrseite - auch das Verbot, eine vom [X.]getroffene Regelung bei einem wirklichen oder vermeintlichen Änderungsbedarfeinseitig und ohne erneute Befassung des Gerichts zu unterlaufen. Die grund-stzliche Bindung der Beteiligten an die familiengerichtliche Entscheidung[X.] zwar nicht generell die Befugnis aus, zwingenden Belangen des [X.]wohls auch ohne vorherige familiengerichtliche Gestattung durch einseitigeMaûnahmen Rechnung zu tragen. [X.] eine solche Befugnis ist jedoch [X.] nur insoweit Raum, als eine rechtzeitige erneute Befassung des Famili-engerichts - auch im Wege eines Eilverfahrens - nicht mlich ist und die [X.]eine Abweichung von der familiengerichtlichen Regelung geltend gemachtenBelange erst nach dieser Regelung aufgetreten oder erkennbar geworden, [X.] a[X.] vom [X.] bei seiner Wrdigung des Kindeswohls er-sichtlich nicht bedacht worden sind. Eine von der Auffassung des [X.]s abweichende Beurteilung des Kindeswohls durch einen Beteiligten [X.] dagegen auch in [X.] eine einseitige Abkehr von der familiengerichtli-chen Regelung nicht zu [X.] 11 -Angesichts dieser [X.] des zur Gewrung des Umgangs [X.] erscheint die Be[X.]chtung des O[X.]landesgerichts unbegrdet, einer den von ihm gezogenen Rahmen hinausgehende Schadensersatzpflichtkzu einer Aushhlung des § 33 [X.] oder zu einer Umgehung der elterli-chen Pflicht, auch die Belange des Kindes zu wahren, fhren. Auch aus [X.] des umgangs[X.]echtigten und [X.]verpflichteten Elternteils lût dessenMlichkeit, den Umgang mit dem Kind - bei [X.] des anderen [X.] eine bindende familiengerichtliche Regelung - auf dem Wege des § 33[X.] zu erzwingen, eine Schadensersatzpflicht nicht verzichtbar erscheinen.Das folgt nicht erst aus praktischen Schwierigkeiten, wegen des [X.] zu vollstrecken, zumal § 33 Abs. 2 Satz 2 [X.] n.F. eine gewaltsameKindesherausgabe ohnehin verbietet; es ergibt sich [X.]eits aus dem ganz un-terschiedlichen Zweck dieser beiden rechtlichen [X.]: Die Zwangs-mittel des § 33 [X.] wollen die Wahrnehmung des Umgangsrechts ermli-chen; die Schadensersatzpflicht kompensiert die finanziellen Nachteile, die sichergeben ken, wenn der Umgang in der vorgesehenen Art und Weise nichtermlicht wird.3. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Bei [X.] der dargestellten Maûste hat die Beklagte mit ihrer Weigerung, dievom [X.] festgelegte Umgangsregelung einzuhalten, gegenrdem [X.] eine Pflichtverletzung begangen. Die - in den Gren der [X.] Entscheidung ange[X.]te - Ü[X.]zeugung der Beklagten, die in derfamiliengerichtlichen Umgangsregelung vorgesehen Flugreisen des Kindes vonund nach [X.] seien dem Kindeswohl abtrglich, vermdiese [X.] weder zu rechtfertigen noch zu entschuldigen. Die sptere, den Be-sorgnissen der Mutter teilweise Rechnung tragende Entscheidung des O[X.]-landesgerichts dert an der - nicht nur, wie das O[X.]landesgericht meint, "[X.]" - Verbindlichkeit der familiengerichtlichen Entscheidung ebenso wenig- 12 -wie an dem Gebot, eine vorlfige nderung dieser Regelung nicht eigenmch-tig, sondern nur mit den da[X.] vorgesehenen Mitteln einstweiligen oder vorlfi-gen Rechtsschutzes zu erwirken. Auch ein etwaiger Irrtum der Beklagtrdiese Rechtslage hindert - weil vermeidlich (vgl. etwa [X.]Z 118, 201, 208) -die Annahme einer schuldhaften Pflichtverletzung [X.] Der [X.] vermag allerdings in der Sache nicht abschieûend zu [X.]. Das O[X.]landesgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig -zur [X.] vom [X.] geltend gemachten Schadens und zur [X.]age einesetwaigen Mitverschuldens des Klgers bei der Schadensentstehung [X.] getroffen. Die Sache war daher an das O[X.]landsgericht zu-rckzuverweisen, damit es die erforderlichen Feststellungen nachholt.HahneWe[X.]-Monecke [X.][X.]Vézina