Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.07.2006, Az. V ZB 87/05

[X.]BESCHLUSS [X.]/05 vom 13. Juli 2006 in der [X.] Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 146 Abs. 1 u. 2, § 147 Abs. 2 a) Die Gebühren für den Vollzug von Grundbuchgeschäften sind in § 146 Abs. 1 und 2 [X.] grundsätzlich abschließend geregelt. b) Hat der Notar die Bestellung einer Grundschuld beurkundet, dient die Einholung einer für die rangrichtige Eintragung der Grundschuld notwendigen Rangrücktritt-serkärung dem Vollzug des Urkundsgeschäfts und löst daher keine Gebühr nach § 147 Abs. 2 [X.] aus. [X.], [X.]. v. 13. Juli 2006 - [X.]/05 - [X.] LG Münster
- 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 13. Juli 2006 durch die Rich-ter Dr. [X.], [X.], die Richterin [X.] und die Rich-ter Dr. [X.] und [X.] beschlossen: Die weitere Beschwerde gegen den [X.]uss der 5. Zivilkammer des [X.] vom 24. November 2004 wird [X.]. Der Geschäftswert für das Verfahren der weiteren Beschwerde wird auf 53 • festgesetzt. Gründe: [X.] Die Kostengläubigerin beurkundete die Bestellung einer Buchgrund-schuld durch die Kostenschuldner zugunsten einer Sparkasse. Die Grundschuld sollte Vorrang vor einer im Grundbuch für die Stadt A. eingetragene Rück-auflassungsvormerkung haben. Daher bat die Kostengläubigerin die Stadt schriftlich um Übersendung einer Rangrücktrittserklärung. Die Stadt entsprach dieser Bitte. 1 In ihrer Kostenberechnung forderte die Kostengläubigerin für die [X.] unter Hinweis auf § 147 Abs. 2 [X.] eine 5/10-Gebühr aus einem Wert von 27.800 • (20 % des vollen Geschäftswerts) in Höhe von 45 • nebst Mehrwertsteuer. Der Präsident des [X.] wies die Kostengläubigerin an, die Berechtigung dieses Kostenansatzes gerichtlich überprüfen zu lassen. 2 - 3 - Das [X.] hat die Kostenberechnung um die für die Einholung der Rangrücktrittserklärung angesetzte Gebühr gekürzt. Dagegen richtet sich die weitere Beschwerde der Kostengläubigerin, die das [X.] zurück-weisen möchte. Es sieht sich hieran durch den [X.]uss des [X.] vom 4. März 1998 ([X.] 1998, 115) gehindert und hat die Sache deshalb dem [X.] vorgelegt. 3 I[X.] Die Vorlage ist statthaft (§ 156 Abs. 4 Satz 4 [X.] i.V.m. § 28 Abs. 2 [X.]). 4 1. Das vorlegende Gericht ist der Ansicht, bei der Einholung einer Rang-rücktrittserklärung handele es sich um ein Nebengeschäft gemäß § 147 Abs. 3, § 35 [X.], welches durch die Gebühr für die Beurkundung der [X.] abgegolten sei und daher keine Betreuungsgebühr nach § 147 Abs. 2 [X.] auslösen könne. Demgegenüber vertritt das [X.] Frankfurt in der Vergleichsentscheidung die Auffassung, die Einholung einer Rangrücktrittserklärung sei kein gebührenfreies Nebengeschäft der beurkunde-ten Grundschuldbestellung, sondern nach § 147 Abs. 2 [X.] zu vergüten. Das vorlegende Gericht und das [X.] Frankfurt sind somit unter-schiedlicher Auffassung darüber, ob die Einholung einer Rangrücktrittserklärung durch einen Notar nach vorausgegangener Beurkundung einer Grundpfand-rechtsbestellung eine Betreuungsgebühr nach § 147 Abs. 2 [X.] entstehen lässt. Das rechtfertigt die Vorlage. 5 2. Ihrer Statthaftigkeit steht auch nicht entgegen, dass das Vorlagever-fahren bei der Notarkostenbeschwerde erst durch Art. 33 Nr. 3 des [X.] - 4 - reformgesetzes vom 27. Juli 2001 ([X.], S. 1887) und somit nach der Ver-gleichsentscheidung des [X.]s Frankfurt eingeführt wurde (Senat, [X.]. v. 21. November 2002, [X.], NJW-RR 2003, 1149, insoweit in [X.] 153, 22 nicht abgedruckt; [X.]. v. 12. Mai 2005, [X.], NJW 2005, 3218, insoweit in [X.] 163, 77 nicht abgedruckt). II[X.] Die weitere Beschwerde ist zulässig (§ 156 Abs. 2 Sätze 1 u. 2, Abs. 4 [X.]), bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg, da die Entscheidung des Land-gerichts nicht auf einer Verletzung des Rechts beruht (§ 156 Abs. 2 Satz 3 [X.]). Für die Einholung der Rangrücktrittserklärung durch die Kostengläubi-gerin ist eine Gebühr nach § 147 Abs. 2 [X.] nicht entstanden. 7 1. Bei dem Gebührentatbestand des § 147 Abs. 2 [X.] handelt es sich um eine Auffangregelung, deren Anwendung voraussetzt, dass die Kostenord-nung für die betreffende Notariatstätigkeit keine Gebühr bestimmt und auch keine Regelung enthält, aus der sich ergibt, dass dem Notar für diese Tätigkeit keine gesonderte Gebühr erwachsen soll (vgl. [X.], 226; [X.], [X.], 54, 59; [X.], [X.], 138, 139 sowie [X.] [X.] 2005, 86; [X.] OLGR 2002, 146, 147; [X.] 1994, 704, 705; [X.] [X.] 2002, 45; [X.], Kostengesetze, 36. Aufl., § 147 [X.] Rdn. 16). 8 Derartige, die Anwendung von § 147 Abs. 2 [X.] ausschließende Ge-bührenregelungen sind für [X.] zu Urkundsgeschäften, für die der Notar eine Entwurfs- oder Beurkundungsgebühr bekommt, in § 146 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] enthalten. Wie sich aus der Begründung zu der Neufassung 9 - 5 - der Vorschrift durch das Gesetz zur Änderung von Kostengesetzten vom 9. Dezember 1986 ([X.], [X.], 2330 f.) ergibt, sind die Gebühren für den Vollzug von Grundbuchgeschäften in § 146 Abs. 1 und 2 [X.] insoweit ab-schließend geregelt worden ([X.]/Drucks. 10/5113 S. 33 i.V.m [X.]/Drucks. 10/6400 S. 13; im Grundsatz ebenso: [X.]/[X.] in [X.]/ [X.]/[X.]/[X.], [X.], 16. Aufl., § 146 Rdn. 1, 4 u. 4g, § 147 Rdn. 1; [X.], [X.] 2005, 478, 480). Damit kommt ein gesonderter Gebührenansatz für Tätigkeiten des Notars zum Vollzug von Erklärungen, die nicht in den Kreis der in § 146 Abs. 1 und 2 [X.] genannten Geschäfte fallen, grundsätzlich nicht in Betracht (so auch [X.] in [X.]/Wedewer, [X.], 3. Aufl., § 146 Rdn. 4; [X.]/[X.], [X.] 2004, 258, 278; [X.], [X.], 54, 58 f.; [X.], [X.], 138, 139; Bund, [X.] 2003, 458, 460; a.A.: [X.], [X.] 2004, 563; ders., [X.], 97, 99). Die Sperrwirkung des § 146 [X.], die sie zur Spezialnorm gegenüber der in § 35 [X.] enthaltenen allgemeinen Gebührenregelung für Nebenge-schäfte macht (so auch [X.]/[X.], aaO, § 146 Rdn. 1; [X.]/ [X.], [X.], 15. Aufl., "[X.]" S. 1043; [X.], Kostengesetze, 36. Aufl., § 146 Rdn. 1; [X.], Streifzug durch die Kostenord-nung, 6. Aufl., Rdn. 1780), wird durch die Überlegungen bestätigt, die für die Einführung einer [X.] im Jahr 1957 maßgeblich waren. Tätigkeiten, die der Notar erbrachte, um das von ihm beurkundete Geschäft zum Vollzug zu bringen, wurden zu diesem Zeitpunkt grundsätzlich als gebührenfreie Nebenge-schäfte im Sinne des § 27 [X.] a.F. (§ 35 [X.] n.F.) angesehen; nur wenn es erforderlich war, einen Antrag oder eine Beschwerde näher zu begründen, konnte eine besondere Gebühr erhoben werden. Diese Regelung wollte der Gesetzgeber zwar grundsätzlich beibehalten, jedoch eine Ausnahme für den Vollzug von Grundstückskaufverträgen schaffen, weil es als nicht gerechtfertigt angesehen wurde, diese zeitraubende und verantwortungsvolle Tätigkeit [X.] - 6 - terhin als gebührenfreies Nebengeschäft des Notars zu behandeln (so die [X.] vom 26. Juli 1957, [X.]-Drucks. 2/2545 S. 193 zu Nr. 78 Ziffer 1.; vgl. auch [X.] 1979, 249, 250; Mümmler, [X.] 1982, 837). Der Gesetzgeber ging also nicht davon aus, dass [X.] grundsätzlich gebührenpflichtig waren oder wer-den sollten (unzutreffend daher [X.], [X.] 2004, 563, 564), sondern davon, dass es sich bei ihnen, soweit § 146 [X.] nichts anderes bestimmt, um [X.] handelt. Ob und inwieweit Ausnahmen von diesem Grundsatz insbesondere bei Grundbuchgeschäften erforderlich sind, die von § 146 [X.] zwar nicht erfasst werden, der Sache nach aber nicht anders behandelt werden können als die dort geregelten Fälle - denkbar etwa bei [X.] des Notars nach der Beglaubigung von Unterschriften unter Anträge auf Eintragung oder Lö-schung von Vorkaufsrechten, Dienstbarkeiten oder Nießbrauchsrechten (vgl. [X.] in [X.]/Wedewer, [X.], 3. Aufl., § 146 Rdn. 42) -, bedarf hier keiner Entscheidung. 11 Nicht zweifelhaft ist nämlich, dass die Vergütung von [X.] zu einer Grundschuldbestellung, also zu dem hier zu beurteilenden Urkundsge-schäft, durch § 146 Abs. 2 [X.] abschließend geregelt ist. Die Vorschrift sieht für den Vollzug eines Antrags auf Eintragung eines Grundpfandrechts nur dann eine gesonderte Gebühr vor, wenn der Notar zuvor lediglich die Unterschrift beglaubigt hat. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass die Gebühr für die [X.] einer Unterschrift die Tätigkeit des Notars zum Vollzug des Ge-schäfts nicht umfasst (vgl. die Begründung zum Kostenrechtsänderungsgesetz vom 25. Juli 1957, [X.]-Drucks. 2/2545 S. 193 zu Nr. 78 Ziff. 3). § 146 Abs. 2 [X.] bringt mithin zum Ausdruck, dass eine Vollzugstätigkeit nach vorange-gangener Unterschriftsbeglaubigung kein gebührenfreies Nebengeschäft im 12 - 7 - Sinne des § 35 [X.] ist. Im Umkehrschluss folgt hieraus, dass die Vollzugstä-tigkeit des Notars, dessen Beteiligung an der Bestellung des Grundpfandrechts qualitativ über eine bloße Unterschriftsbeglaubigung hinausgeht, durch die [X.] entstehende Beurkundungs- oder Entwurfsgebühr abgegolten ist (so zutref-fend [X.], [X.], 138, 139; [X.], [X.], 54, 60; vgl. auch [X.], aaO, § 146 Rdn. 4). Das gilt namentlich dann, wenn der Notar - wie hier - die nach § 873 BGB erforderliche Einigung der Beteiligten über die Einräumung einer Grundschuld beurkundet hat. 2. Bei Einholung der [X.]handelt es sich um eine Vollzugstätigkeit zu der von der Kostengläubigerin beurkundeten Grundschuldbestellung. 13 a) Der in § 146 [X.] verwendete Begriff "Vollzug" wird allerdings unter-schiedlich verstanden. 14 Nach einer vor allem im Schrifttum vertretenen Auffassung bezieht sich der Begriff auf die Durchführung des dinglichen [X.] und erfasst deshalb nur die auf die Eintragung in das Grundbuch gerichteten Tätigkeiten des Notars. Hiervon abgegrenzt werden insbesondere Handlungen, die der [X.] der schuldrechtlichen Verpflichtungen der Beteiligten dienen (so [X.], [X.] 2005, 86; [X.]/[X.], aaO., § 146 Rdn. 4b ff. und 27; [X.], [X.] 1988, 197 ff.; [X.], MittRhNotK 1984, 113, 114; vgl. auch [X.] [X.] 1994, 706); teilweise werden auch Tätigkeiten ausgeklammert, die zur Herbeiführung der Wirksamkeit des Geschäfts erforderlich sind (so [X.], [X.] 1990, 326, 327). 15 Nach einer anderen Auffassung ist der in § 146 [X.] verwendete [X.] nicht auf die dingliche Erfüllung des beurkundeten [X.] beschränkt, sondern kostenrechtlich zu verstehen. Dem [X.] - 8 - zug dienen hiernach alle Tätigkeiten, die zu den beurkundeten - schuldrechtlichen oder dinglichen - Vereinbarungen der Beteiligten notwendi-gerweise hinzukommen müssen, um deren Wirksamkeit herbeizuführen und ihre Ausführung zu ermöglichen (so [X.] OLGR 2002, 146, 147; [X.] [X.] 2002, 45, 46 u. [X.] 1994, 497; [X.] [X.] 1997, 658; [X.] 1993, 233; OLG Frankfurt [X.] 1990, 321; [X.] [X.] 1987, 1393; [X.], aaO, § 146 Rdn. 4 und 27; [X.]/[X.], [X.], 15. Aufl., "[X.]" Ziff. 1.6.5; Mümmler, [X.] 1994, 498; vgl. auch [X.], Kostengesetze, 36. Aufl., § 146 [X.] Rdn. 19 "[X.]"). Zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen die genannten Auffassungen insbesondere in der Frage, ob bei einem Grundstückskaufvertrag die - zur Durchführung einer von dem Verkäufer geschuldeten lastenfreien Eigentums-übertragung notwendige - Einholung von [X.] der [X.] zum Zwecke des Vollzugs im Sinne des § 146 Abs. 1 [X.] erfolgt (Nachweise zum [X.], [X.] 2005, 455, 456 [X.]. 5). 17 b) Die Vorlage zwingt entgegen einer im Schrifttum vertretenen [X.] (vgl. [X.], [X.] 2005, 478, 480; ders. [X.], 54, 59) indessen nicht zu einer näheren Definition des Vollzugsbegriffs, da es sich bei der hier zu beurteilenden Einholung einer Rangrücktrittserklärung nach beiden Auffassun-gen um eine Vollzugstätigkeit zu der Bestellung einer erstrangigen Grundschuld handelt. Die Rücktrittsanfrage bei einem vorrangigen Gläubiger dient aus-schließlich der Herbeiführung einer rangrichtigen Eintragung des Rechts ent-sprechend der vorausgegangenen dinglichen Einigung und stellt sich deshalb auch bei Zugrundelegung eines engen Vollzugsbegriffs als Vollzugstätigkeit zu 18 - 9 - einer zuvor beurkundeten Grundschuldbestellung dar (ebenso [X.] in [X.]/Wedewer, [X.], 3. Aufl., § 146 Rdn. 42 und § 147 Rdn. 26a; Mümmler, [X.] 1994, 651, 652; im Ergebnis auch [X.], [X.] 2003, 323 und Mümmler, [X.] 1975, 735, 742, die ein gebührenfreies Nebengeschäft gemäß § 147 Abs. 3, § 35 [X.] annehmen; a.A. [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 16. Aufl., § 147 Rdn. 79, vgl. aber auch § 146 Rdn. 47). Zwar führt die Eintragung eines Grundpfandrechts abweichend von der in der dinglichen Einigung getroffenen Rangbestimmung nicht notwen-digerweise dazu, dass die Grundschuld nicht entstanden ist. Vielmehr ermög-licht die entsprechende Anwendung des § 139 BGB in einem solchen Fall die Entstehung der Grundschuld mit dem eingetragenen Rang (vgl. Senat, Urt. v. 29. September 1989, [X.], NJW-RR 1990, 206). Die vollständige Um-setzung der dinglichen Einigung gelingt jedoch nur, wenn diese auch im [X.] auf den Rang mit der Eintragung in das Grundbuch übereinstimmt. Zu die-sem Zweck bedarf es notwendigerweise der Einholung einer Rangrücktrittser-klärung von den Inhabern vorrangiger Rechte. c) Eine andere Beurteilung folgt nicht daraus, dass der Rangrücktritt das Rechtsverhältnis zwischen dem Besteller des neu einzutragenden und dem In-haber des zurücktretenden Rechts berührt. Dieser - von dem [X.] Frankfurt in der Vergleichsentscheidung ([X.] 1998, 115) als maßgeblich angesehene - Gesichtspunkt kann der Annahme einer Vollzugstätigkeit zwar dann entgegenstehen, wenn der Notar mit den Beteiligten über den [X.] zunächst verhandeln muss (vgl. [X.] Rpfleger 1960, 191; [X.], aaO, § 147 Rdn. 26a; [X.]/[X.], [X.], 15. Aufl., "Rangänderung" Ziff. 3). In diesem Fall dient die Tätigkeit des Notars nämlich auch der Regelung des Rechtsverhältnisses zwischen dem Grundstückseigentümer und dem an dem Urkundsgeschäft nicht beteiligten Inhaber des vorrangigen Rechts. [X.] sich der Notar jedoch - wie hier - auf die Anforderung der Rangrück-19 - 10 - trittserklärung, finden also Verhandlungen mit den Beteiligten - etwa weil der Rangrücktritt bereits vereinbart ist - nicht statt, zielt seine Tätigkeit allein auf die urkundlich vorgesehene rangrichtige Eintragung und damit auf den Vollzug des Urkundsgeschäfts ab. 20 3. Die Sperrwirkung des § 146 Abs. 2 [X.] entfällt auch nicht deshalb, weil der Notar eine Rangrücktrittserklärung nicht von Amts wegen, sondern nur aufgrund eines entsprechenden Ansuchens der Beteiligten einholen muss (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl, § 24 Rdn. 7 u. 39 ff.). Die Auffassung, wonach alle Abwicklungstätigkeiten, die einen Antrag an den Notar voraussetzen, gebührenpflichtig sind (so [X.], [X.], 98), [X.] in der Kostenordnung keine Stütze. Aus § 147 Abs. 2 und 3 [X.] ergibt sich im Gegenteil, dass eine im Auftrag eines Beteiligten ausgeübte Betreu-ungstätigkeit nicht stets, sondern nur dann eine Gebühr auslöst, wenn diese nicht schon als Nebengeschäft (§ 35 [X.]) durch eine dem Notar zustehende Gebühr abgegolten wird. Nicht das Ansuchen an den Notar, sondern der [X.] Zusammenhang mit dem Hauptgeschäft entscheidet mithin darüber, ob Nebentätigkeiten gebührenpflichtig sind (vgl. OLG Frankfurt [X.] 1976, 953, 956; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 16. Aufl., § 35 Rdn. 8; [X.], aaO, § 147 Rdn. 26). Nichts anderes gilt für die Beurteilung, ob eine Tätigkeit dem Vollzug des Urkundsgeschäfts dient. [X.] Einer Entscheidung über die gerichtlichen Kosten der weiteren Be-schwerde (§ 156 Abs. 5 Satz 2, § 131 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) bedarf es nicht. Eine Entscheidung über die Erstattung der außergerichtlichen Kosten gemäß § 156 Abs. 4 Satz 4 [X.], § 13a Abs. 1 Satz 2 [X.] ist nicht veranlasst, da sich die 21 - 11 - Kostenschuldner am Verfahren der weiteren Beschwerde nicht beteiligt haben. Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 [X.]. [X.] Schmidt-Räntsch [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 24.11.2004 - 5 [X.]/04 - [X.], Entscheidung vom 26.04.2005 - 15 W 487/04 -