Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.12.2015, Az. 2 StR 177/15

[X.]:[X.]:[X.]:2015:031215B2STR177.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 [X.]/15
vom
3. Dezember 2015
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen
zu 1.: Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln

in nicht geringer Menge u.a.

zu 2.: unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge u.a.

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Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des Generalbun-desanwalts
und
der
Beschwerdeführer
am 3. Dezember 2015
gemäß §
349 Abs.
2 und 4
StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten K.

wird das Urteil des [X.] vom 13.
November 2014, soweit es ihn betrifft, hinsichtlich der Einzelstrafe bezüglich der Fälle [X.]/10 der Urteilsgründe sowie im [X.] mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Auf die Revision des Angeklagten [X.]

wird das vorbezeich-nete Urteil, soweit es ihn betrifft, hinsichtlich der Einzelstrafe im Fall II.8 der Urteilsgründe sowie im [X.] mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere [X.] des [X.].
4. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Gründe:
Das [X.] hatte mit Urteil vom 30.
Oktober 2012 den Angeklagten K.

wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit 1
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Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von drei Jahren, den Angeklagten [X.]

wegen unerlaubten [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge so-wie wegen unerlaubter Einfuhr eines Grundstoffs, der zur Herstellung von [X.] bestimmt ist, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Mit Beschluss vom 26.
März 2014 hatte der [X.] auf die Revision des Angeklagten K.

das Urteil, soweit es ihn betrifft, hinsichtlich der [X.] in den Fällen II.1 und [X.]/10 der Urteilsgründe sowie im [X.] mit den zugehörigen Feststellungen und auf die Revision des Angeklagten [X.]

, soweit es ihn betrifft, hinsichtlich der Einzel-strafaussprüche in den Fällen II.4 und II.8 der Urteilsgründe sowie im Gesamt-strafenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben und die [X.] verworfen. Nunmehr hat das [X.] den Ange-klagten K.

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten und den Angeklagten [X.]

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und eine Anordnung über den Verfall von [X.] getroffen. Die auf die
Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten K.

führt zur Aufhebung einer Einzelstrafe sowie des [X.]. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten [X.]

hat mit einer Verfahrensrüge eben-falls hinsichtlich einer Einzelstrafe und der Gesamtfreiheitsstrafe Erfolg; im Üb-rigen sind die Rechtsmittel offensichtlich unbegründet.
1. [X.] im Fall [X.]/10 der Urteilsgründe hinsichtlich des Angeklagten K.

hat keinen Bestand. Das [X.] hat -
anders als beim Angeklagten A.

(UA S.
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im Rahmen der Strafzumessung nicht berücksichtigt, dass die Taten [X.] und [X.] der Urteilsgründe, zu denen der Angeklagte K.

Beihilfe geleistet hat, durch Polizeikräfte überwacht war (vgl. 2
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[X.] NStZ 2013, 662; [X.], Beschluss vom 26.
März 2014 -
2 [X.]). Dieser Rechtsfehler führt zur Aufhebung der Einzelstrafe; damit wird dem [X.] die Grundlage entzogen.
2. Die Revision des Angeklagten [X.]

hat hinsichtlich des Straf-ausspruchs im Fall II.8 der Urteilsgründe mit der Rüge der Verletzung von [X.]. Dem liegt folgendes Prozessgeschehen zugrunde:
In der Hauptverhandlung beantragte der Angeklagte, den Zeugen U.

zum Beweis der Tatsache zu vernehmen, dass er sich auf den Fall II.8 der Urteilsgründe mit der Motivation eingelassen habe, hierüber das bereits zu diesem Zeitpunkt beschädigte Vertrauen eines Mitangeklagten zurück zu [X.], um einen von ihm in der Folgezeit erwarteten [X.] der Gruppierung durch seine Mithilfe vereiteln und den Container ausliefern zu [X.]. Zur Begründung führte er weiter aus, er habe sich bereits im [X.] 2009 an den Zeugen, einen ehemaligen Polizeibeamten, mit der Bitte gewandt, die-ser möge einen Kontakt zum Zollfahndungsamt herstellen. Hintergrund sei die Anfrage gewesen, ob er sich an der logistischen Abwicklung eines zu schmug-gelnden Seecontainers mit Zigaretten beteiligen wolle. Er habe sich vorgenom-men, mit dem Mitangeklagten zu brechen, ihn und weitere Beteiligte auszulie-fern und das Geschäft zu verhindern. Der Zeuge habe in der Folge den Kontakt zu einem für die Fa. P.

tätigen Mittelsmann, dem Zeugen [X.]

, vermittelt, um von dort aus für die beabsichtigte Vereitelung eine [X.] zu erhalten. Nach der ersten Kontaktaufnahme Ende 2009 habe der Zeuge von ihm (bereits im Jahre 2010) erfahren, dass er um Hilfe betreffend der Einfuhr eines Seecontainers aus [X.] (= Fall II.8
der Urteilsgründe) gebe-ten worden sei und dass er sich darauf einlassen wolle, um das durch die Zu-rückweisung einer vorangegangenen Bitte verloren gegangene [X.] zu gewinnen und sich als Ansprechpartner zum Schein wieder ins Ge-3
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spräch zu bringen. Der Angeklagte war dabei der Ansicht, diese Motivation sei bei der Bemessung der Einzelstrafe erheblich strafmildernd zu berücksichtigen.
Das [X.] hat den Beweisantrag mit der Begründung zurückge-wiesen, das bezeichnete Beweismittel sei völlig ungeeignet. Der Zeuge solle zu einer inneren Motivationslage des Angeklagten Stellung nehmen, was jedoch nicht Gegenstand seiner eigenen Wahrnehmung gewesen sein könne. [X.] erhob der Angeklagte eine Gegenvorstellung, in der er darauf hinwies, dass er
dem Zeugen von seiner Absicht (an der Beteiligung des Geschäfts im Fall II.8 der Urteilsgründe) unter dem Aspekt der Vertrauensbildung als Basis für einen späteren [X.] berichtet habe. Das [X.] hat auch die Gegenvorstellung zurückgewiesen, weil auch für den Fall, dass der Zeuge die in der Antragsbegründung erwähnten
Gespräche bestätigen würde, dies keinen zwingenden Rückschluss auf das tatsächliche Vorliegen einer inneren Motivati-onslage des Angeklagten zulasse, den die Kammer so auch nicht ziehen möch-te. Insoweit sei die unter Beweis gestellte Behauptung ohne tatsächliche Be-deutung.
Dies hält revisionsgerichtlicher Nachprüfung nicht stand. Das [X.] durfte den Antrag des Angeklagten nicht in der geschilderten Weise ablehnen. Entgegen der Ansicht des [X.] in seiner Antragsschrift han-delte es sich vorliegend um einen gemäß § 244 Abs.
3 Satz
2 StPO zu behan-delnden Beweisantrag. Der Angeklagte stellte nicht lediglich die Wertung des benannten Zeugen im Hinblick auf seine innere Motivation bei der Ausführung der Tat II.8 der Urteilsgründe und damit ein Beweisziel unter Beweis, sondern dem Zeugenbeweis zugängliche Tatsachen, nämlich Gespräche, bei denen nach dem Vorbringen in der Gegenvorstellung auch über diese Motivation ge-sprochen worden sein sollte. Diesen so verstandenen Beweisantrag konnte die [X.] nicht unter Hinweis auf die Ungeeignetheit des Beweismittels zu-5
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rückweisen; denn der benannte
Zeuge wäre ersichtlich in der Lage gewesen, über die zwischen ihm und
dem Angeklagten geführten Gespräche und deren Inhalt zu berichten.
Soweit sich die Kammer im Übrigen bei ihrer Zurückweisung des [X.] auf die tatsächliche Bedeutungslosigkeit der unter Beweis gestell-ten Tatsache gestützt hat, geht auch dies fehl. Aus tatsächlichen Gründen be-deutungslos sind Tatsachen, wenn der Nachweis ihres Vorliegens im Ergebnis nichts erbringen kann, weil er die Beweiswürdigung nicht zu beeinflussen [X.]. Zur Prüfung der Erheblichkeit ist die unter Beweis gestellte Tatsache
wie eine erwiesene Tatsache in das bisherige Beweisergebnis einzufügen; es ist zu fragen, ob hierdurch die Beweislage in einer für den Urteilsspruch relevanten Weise beeinflusst würde. Dabei ist die [X.] als Teil des Gesamter-gebnisses in ihrer indiziellen Bedeutung zu würdigen (vgl. zuletzt [X.], [X.] NStZ 2015, 599 f.; st. Rspr.). Diesen Anforderungen wird die landgerichtliche Ablehnungsbegründung nicht gerecht. Die [X.] hat schon nicht -
wie es notwendig gewesen wäre
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die unter Beweis gestellte Tatsache, dass die [X.] wie behauptet stattgefunden hätten, als erwiesenen Teil des [X.] gewürdigt. Sie hat sich im Ergebnis vielmehr darauf beschränkt, als erwiesen anzusehen, dass der Zeuge dies aussagen werde, und damit -
da sie die Ablehnung darauf gestützt hat, seinen möglichen Angaben nicht folgen zu wollen
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wesentliche Abstriche an der Beweisbehauptung vorgenommen.
Soweit das [X.] im Übrigen darauf hingewiesen hat, die Bekun-dung des Zeugen erlaube keinen zwingenden Schluss und den nur möglichen Schluss wolle es nicht ziehen, erweist sich auch dies als rechtsfehlerhaft. Der bloße Hinweis der [X.], den möglichen Schluss nicht ziehen zu wollen, genügt den insoweit erforderlichen Begründungsanforderungen nicht,
da es an einer substantiierten Begründung fehlt ([X.],
a.a.[X.]).
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Auf der fehlerhaften Zurückweisung dieses Beweisantrags beruht der Strafausspruch im Fall II.8 der Urteilsgründe. Der [X.] kann nicht ausschlie-ßen, dass sich die [X.] nach Anhörung des Zeugen U.

(und auch des Zeugen [X.]

, der zum gleichen Beweisthema benannt worden war) die Überzeugung von der unter Beweis gestellten Motivation bei der Begehung der Straftat im Fall II.8 der Urteilsgründe verschafft und den Angeklagten inso-weit zu einer milderen Freiheitsstrafe verurteilt hätte.
Fischer Krehl
Ri[X.] Dr. Eschelbach

ist wegen Urlaubs an der

Unterschriftsleistung gehindert.

Fischer

Ott Zeng

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