Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.05.2014, Az. 2 StR 506/13

BUNDESGERIC[X.]TS[X.]OF

BESC[X.]LUSS
2 StR 506/13
vom
7. Mai 2014
in der Strafsache
gegen

wegen
unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
-
2
-
Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 7. Mai 2014 gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:
1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 17.
Juli 2013 im Fall [X.], im [X.] sowie hinsichtlich der Einziehungsan-ordnung der bei dem Zeugen W.

sichergestellten Betäu-bungsmitteln mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.].
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten [X.]andeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaub-ter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall I[X.]1 der Urteils-gründe) in Tatmehrheit mit unerlaubtem [X.]andeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei weiteren Fällen (Fall I[X.]2 und 3 der Urteilsgründe) und unerlaubten gewerbsmäßigen [X.]andeltreibens mit Betäubungsmitteln (Fall I[X.]4 der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Zugleich hat es verschiedene Betäubungsmittel eingezogen. 1
-
3
-
Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge den aus dem Tenor ersichtlichen [X.]; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet (§
349 Abs.
2 StPO).
[X.] Der Schuldspruch in den Fällen I[X.]
1-2 und I[X.]
4 der Urteilsgründe hält rechtlicher Nachprüfung stand. Dagegen unterliegt die Verurteilung im Fall [X.] der Aufhebung, weil das [X.] einen auf diesen Fall bezogenen Beweisantrag des Angeklagten mit nicht tragfähiger Begründung abgelehnt hat.
I[X.] Der von dem Angeklagten insoweit erhobenen Verfahrensrüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:
1. Am 17.
Juli 2013 beantragte der Verteidiger des Angeklagten, die Zeugin

[X.].

zum Beweis der Tatsache zu vernehmen, der Zeuge

W.

sei mindestens vor und während des hier anklagegegen-ständlichen [X.]raums Verkäufer von Betäubungsmitteln, insbesondere [X.], gewesen. Zur Begründung führte er aus, der Zeuge K.

habe in seiner [X.] angegeben, seines Wissens nach sei der Zeuge W.

ein Verkäu-fer von [X.], dies habe er gehört, auch von der Zeugin [X.].

. Der Zeuge W.

h habe sich in seiner Vernehmung dagegen lediglich als Konsument von [X.] dargestellt. Die Beweisaufnahme werde ergeben, dass er als Verkäufer von [X.] aufgetreten sei, darum ergebe sich ein "veritables Eigeninteresse" des Zeugen an der streitgegenständlichen Fahrt gemäß Ziffer
3 der [X.], die dieser nach den landgerichtlichen Feststellungen für den
Angeklag-ten durchgeführt habe.
2. Das [X.] wies den Beweisantrag mit Beschluss vom gleichen Tag wegen Unerreichbarkeit der Zeugin zurück. Diese könne auf unabsehbare [X.] nicht vor Gericht vernommen werden. Dies ergebe sich aus einem Attest 2
3
4
5
-
4
-
vom 25.
Juni 2013. Anhaltspunkte dafür, dass sich der Gesundheitszustand der Zeugin zwischenzeitlich gebessert habe, hätten sich nicht ergeben.
Der Bescheinigung vom 25.
Juni 2013 war ein amtsärztliches Attest vom 18.
Juni 2013 vorangegangen. Darin wird eine einlaufende psychische Erkran-kung der Zeugin festgehalten, die auf ihre Konzentrations-
und Kommunikati-onsfähigkeit erhebliche Auswirkungen habe. Unter Würdigung auch der fremd-anamnestisch erhobenen Angaben vom behandelnden Psychiater mit [X.]inweis auf die Gefahr der akuten Exazerbation einer schweren psychischen Erkran-kung, der bestehenden eingeschränkten psychischen Belastbarkeit und der eingeschränkten Konzen-trationsfähigkeit sei aktuell eine Verhandlungsfähigkeit nicht gegeben, da die Betroffene dem Verhandlungsverlauf infolge dieser [X.] nicht folgen könne. [X.] wäre insofern zu be-jahen, als dass eine Vernehmung im häuslichen Umfeld, d.h. im geschützten Rahmen, oder auf der Polizeistation (A.

) aus ärztlicher/nervenärztlicher Sicht zu verantworten wäre.
3. Das [X.], das die Zeugin [X.].

zunächst von Amts wegen hatte vernehmen wollen, darauf aber nach Eingang der ärztlichen Bescheini-gungen verzichtet hatte, durfte den Beweisantrag nicht mit der mitgeteilten [X.] zurückweisen. Es hätte sich im Rahmen der Amtsaufklärungspflicht mit der Frage auseinander setzen müssen, ob nicht zumindest eine kommissa-rische Vernehmung der Zeugin für eine Sachaufklärung geboten gewesen wä-re.
a) Es liegt ein Beweisantrag vor. Entgegen der Ansicht des [X.] handelte es sich bei den unter Beweis gestellten Umständen (noch) um hinreichend bestimmte [X.], nicht lediglich um ein Beweisziel. Dass der Zeuge W.

zum [X.]punkt der Tat (I[X.]
3
der Urteilsgründe) als 6
7
-
5
-
Verkäufer von [X.] aufgetreten ist, ist ein der Wahrnehmung der Zeugin [X.].

zugänglicher Umstand, über den sie als damalige Lebensgefährtin des Zeugen Angaben machen kann. Dies gilt ohne Weiteres auch, soweit der
An-trag -
wie sich im Wege der Auslegung entnehmen lässt
-
weiter unter Beweis stellt, die Zeugin habe gegenüber dem Zeugen K.

angegeben, W.

habe Betäubungsmittel verkauft.
b) Die Ablehnung des [X.] wegen Unerreichbarkeit der Zeugin hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zwar durfte die [X.] aufgrund der vorliegenden ärztlichen Bescheinigungen davon ausgehen, dass sie für ei-ne zeugenschaftliche Vernehmung in der [X.]auptverhandlung auf absehbare [X.] nicht zur Verfügung stehen würde. Mit dieser Feststellung durfte sie sich [X.] mit Blick auf den ergänzenden ärztlichen [X.]inweis, eine Vernehmung der Zeugin könne im privaten Umfeld oder auf der Polizeistation A.

ärztlicher-seits verantwortet werden, nicht begnügen. Das [X.] hätte sich nach Maßgabe der Amtsaufklärungspflicht mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob eine danach grundsätzlich mögliche kommissarische Vernehmung der Zeu-gin zur Sachaufklärung geeignet und geboten erscheint (vgl. [X.]/[X.], StPO 57.
Aufl., 2014, §
244, Rn.
65 mwN zur Rspr.). Es hätte eine umfassende Abwägung vornehmen müssen, bei der neben dem Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme und dem zeitlichen und organisatorischen Aufwand einer solchen Vernehmung insbesondere die Qualität des angebote-nen
Beweismittels, die Bedeutung des [X.] für das Verfahren sowie die Frage zu berücksichtigen gewesen wäre, ob es erforderlich ist, zu Beurtei-lung der Glaubwürdigkeit der Zeugin einen persönlichen Eindruck von ihr zu erhalten (vgl. BG[X.] NJW 2010, 2365, 2368; NStZ 2011, 422). Die [X.] war sich der Notwendigkeit dieser Überlegungen ersichtlich nicht bewusst und hat deshalb den Beweisantrag rechtsfehlerhaft abgelehnt.
8
-
6
-

4. Auf dieser nicht ordnungsgemäßen Zurückweisung des Beweisbegeh-rens beruht das Urteil im Schuldspruch zu Fall I[X.]
3 der Urteilsgründe auch. Das [X.] hat sich eingehend mit der Frage auseinander gesetzt, ob es (glaubhafte) Anhaltspunkte dafür geben könnte, dass der Zeuge W.

selbst mit Drogen gehandelt habe und mit Blick darauf Alleintäter der Tat I[X.]
3 der Ur-teilsgründe sein könnte. Es hat dies verneint und ist dabei unter anderem davon ausgegangen, dass die (unter Beweis gestellte) Tatsache, die Zeugin [X.].

habe dem Zeugen K.

gesagt, der Zeuge W.

habe Drogen verkauft, unzutreffend sei (UA S.
28). Vor dem [X.]intergrund, dass W.

der
[X.]auptbe-lastungszeuge
war und der Angeklagte die Tat bestritten hat, kann der [X.] nicht ausschließen, dass die Einschätzung der [X.] anders ausgefallen wäre, wäre die Zeugin [X.].

vernommen worden und hätte die unter Beweis gestellten Umstände
bestätigt.
II[X.] Dies führt zur Aufhebung
des Schuldspruchs im Fall I[X.]
3 der Urteils-gründe und entzieht der dazugehörigen Einzelstrafe sowie dem Gesamtstrafen-ausspruch die Grundlage.
9
10
-
7
-
Ebenso muss die Einziehungsanordnung bezüglich der bei dem Zeugen W.

sichergestellten Betäubungsmittel aufgehoben werden. Der neue Tatrichter wird auf der Grundlage des neu festzustellenden Sachverhalts zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen einer Einziehung gemäß §
33 Abs.
2 BtMG i.V.m. §§
74, 74a Nr.
1 StGB im Verfahren gegen den Angeklagten gege-ben sind oder ob eine solche gegebenenfalls im Verfahren nach §
76a StGB zu erfolgen hat.
Fischer

Appl Krehl

Ott Zeng

11