Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.03.2013, Az. 3 StR 7/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 7/13
vom
19. März
2013
in der Strafsache
gegen

1.

2.
3.

wegen
Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
u.a.
hier:
Revision des Angeklagten Z.

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2
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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 1. b) und 2. auf dessen Antrag -
am 19.
März 2013 gemäß § 349 Abs.
2 und 4, §
354 Abs.
1, §
357 StPO ein-stimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten Z.

wird das Urteil des [X.] vom 27.
Juli 2012
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte Z.

wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt wird;
b) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
aa) soweit es die Angeklagten Z.

und C.

be-trifft, hinsichtlich der [X.] im Fall [X.] 5. der Urteils-gründe sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe,
bb) soweit es den Angeklagten [X.]

betrifft, im Ausspruch über die Jugendstrafe.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels des Angeklagten Z.

, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten Z.

wegen Betrugs und wegen "unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Men-ge" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt. Gegen den Mitangeklagten C.

hat es wegen einer Serie von Betäu-bungsmitteltaten auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs [X.] erkannt und gegen den Mitangeklagten [X.]

aus gleichem Grund unter Einbeziehung von vier Verurteilungen eine Einheitsjugendstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verhängt. Die auf eine Verfahrensrüge sowie auf sachlich-rechtliche Beanstandungen gestützte Revision des Angeklagten Z.

hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.
1. Soweit sich die Revision gegen die Feststellung wendet, Gegenstand der Einfuhr und des Handeltreibens sei eine nicht geringe Menge von Betäu-bungsmitteln gewesen, bleibt sie ohne Erfolg. Zwar hat das [X.] rechts-fehlerhaft (vgl. [X.], Beschluss vom 14.
Juni 1996 -
3 [X.], [X.], 498, 499; Beschluss vom 7.
Dezember 2011 -
4 [X.], [X.], 339) keine Feststellungen zum Wirkstoffgehalt des in den [X.] erworbenen Marihuanas getroffen. Dies gefährdet den Schuldspruch hier indes nicht, da es wegen der Gesamtmenge von eineinhalb Kilogramm und dem gezahlten Kilo-überschritten worden ist.
2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen (in Tateinheit zur Einfuhr stehenden) mittäterschaftlich begangenen Handeltreibens mit Betäubungsmit-teln im Fall
[X.] 5. der Urteilsgründe hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
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Nach den Feststellungen verabredeten der Angeklagte und die beiden Mitangeklagten den Kauf von Marihuana in den [X.] und das gemein-same Verbringen des Rauschgifts in die [X.], um es hier gewinn-bringend weiterzuverkaufen. Der Angeklagte war weder an der Entscheidung hinsichtlich der zu erwerbenden Menge, noch an der Finanzierung des Betäu-bungsmittels beteiligt, noch sollte er davon einen Anteil oder eine finanzielle Entlohnung oder eine Beteiligung am erwarteten Verkaufserlös erhalten. Er [X.] die Mitangeklagten nach [X.] lediglich zu dem Zweck, den [X.] mit dem nur ihm bekannten Lieferanten herzustellen. Sein Motiv bestand allein darin, dem Mitangeklagten [X.]

, den er -
von diesem unerkannt -
bei zu geben, durch den Weiterverkauf des Rauschgifts diesen Verlust wieder [X.]. Nachdem der Lieferant erschienen war, übernahm absprachege-mäß der Mitangeklagte C.

die Abwicklung des Kaufs. Danach fuhren alle drei Angeklagten nach [X.]. Von dort aus transportierte der Mitangeklagte [X.]

das Rauschgift in einem Taxi nach [X.], während die beiden an-deren im Auto vorausfuhren, um die Betäubungsmittel sicher
ohne Kontrolle über die Grenze bringen zu können.
Täter oder Mittäter des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln kann nur sein, wer selbst eigennützig handelt. Die bloße Förderung fremden Eigennutzes genügt nicht (Weber, BtMG, 3.
Aufl.,
§ 29 Rn.
579 mwN). [X.] des Angeklagten ist nicht festgestellt. Damit ist lediglich belegt, dass der Ange-klagte zum Handelsgeschäft der beiden Nichtrevidenten Beihilfe geleistet hat. Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Verhandlung Feststellungen zu einem eigennützigen Handeln des Angeklagten getroffen werden können. Er hat deshalb den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der geständige Angeklagte gegen den Tatvorwurf in seiner 4
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abweichenden rechtlichen Bewertung nicht anders als geschehen hätte [X.] können.
Die Verurteilung wegen mittäterschaftlicher Einfuhr der Betäubungsmittel weist dagegen keinen Rechtsfehler auf. Die Einfuhr lag im Interesse des Ange-klagten. Mit der Absicherung des Transports aus dem vorausfahrenden Begleit-fahrzeug hat er einen sich in die Tatbeiträge der Mittäter einfügenden Tatbei-trag geleistet.
3. Die für die Tat zu [X.] 5. der Urteilsgründe verhängte [X.] kann, unabhängig davon, ob der Senat das Beruhen des Strafausspruchs auf der rechtsfehlerhaften Einordnung als in Tateinheit zur Einfuhr stehendem täter-schaftlichen Handeltreiben ausschließen könnte, nicht bestehen bleiben. Das [X.] hat den Wirkstoffgehalt des Rauschgifts nicht festgestellt. Hierauf kann aber wegen der Bedeutung der Wirkstoffmenge für eine sachgerechte, schuldangemessene Festsetzung der Strafe im Betäubungsmittelstrafrecht nicht verzichtet werden ([X.], Beschluss vom 14. Juni 1996 -
3 [X.], [X.], 498, 499). Die Aufhebung der [X.] entzieht der [X.] die Grundlage.
Die für den Betrug verhängte dreimonatige Einzelfreiheitsstrafe bleibt von dem Fehler unberührt. Zwar hat das [X.] die Voraussetzungen von §
47 Abs.
1 StGB nicht erörtert; angesichts der einschlägigen Vorstrafen ist das [X.] indes erkennbar davon ausgegangen, die Verhängung einer kur-zen Freiheitsstrafe sei zur Einwirkung auf den Angeklagten unerlässlich.
4. [X.] veranlasste Aufhebung der [X.] im Fall [X.] 5. der Urteilsgründe sowie der Gesamtstrafe erstreckt sich auch auf die ent-sprechende [X.] und die Gesamtstrafe des Mitangeklagten C.

sowie auf den Ausspruch über die einheitliche Jugendstrafe des Mitangeklag-6
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ten [X.]

(§ 357 StPO), denn die fehlende Grundlage für die Zumessung der [X.] betrifft alle Angeklagten in gleicher Weise.
Präs[X.] Prof. Dr. Tolksdorf Pfister Schäfer
ist wegen Urlaubs gehindert,
seine Unterschrift beizufügen.

Pfister

Mayer Gericke