Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.02.2004, Az. XI ZR 140/03

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/03Verkündet am:17. Februar 2004Herrwerth,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z: ja_____________________[X.] § 308 Nr. 4Bei langfristig angelegten Sparverträgen ist eine formularmäßige Zinsänderungs-klausel, die dem Kreditinstitut eine inhaltlich unbegrenzte Zinsänderungsbefugniseinräumt, unwirksam.[X.], Urteil vom 17. Februar 2004 - [X.]/03 - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 17. Februar 2004 durch [X.] [X.] Bungeroth, [X.], [X.] und Dr. Applfür Recht erkannt:Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des31. Zivilsenats des [X.] aufgehoben und das Urteil der8. Zivilkammer des [X.] vom [X.] abgeändert.Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines fürjeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzuset-zenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Ordnungshaft gegen eines der Vorstandsmitglieder [X.] sechs Monaten, zu unterlassen, folgende oder einedieser inhaltsgleiche [X.] in bezug auf Combispar-Verträge zu verwenden, sofern der Vertrag nicht mit [X.] abgeschlossen wird, die in Ausübung ihrergewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeithandelt (Unternehmer):"Die Sparkasse zahlt am Ende eines [X.] im Jahresverlauf durch Aushang bekanntgegebe-nen Zins für das [X.] 3 -Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tra-gen.Von Rechts [X.]:Der klagende Verein, in dem die [X.]sich zusammengeschlossen haben, ist eine qualifizierte Ein-richtung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 1 [X.] (jetzt § 3 Abs. 1 Satz 1Nr. 1 [X.]). Er begehrt von der beklagten Sparkasse die Unterlassungder Verwendung folgender [X.] in [X.] mit [X.] zahlt am Ende eines Kalenderjahres den im [X.] durch Aushang bekanntgegebenen Zins für das [X.] Beklagte verwendet diese [X.] in einer [X.] zum Kontoeröffnungsantrag, den ihre Kunden [X.] sogenannter Combispar-Verträge zu unterzeichnen haben.Diese Verträge sehen die gleichbleibende monatliche Einzahlung einesbei Vertragsschluß vereinbarten Sparbeitrags vor. In ihnen verspricht [X.] über die Zinszahlung hinaus für die Zeit nach dem [X.] Dreifachen der Jahressparleistung jährliche Prämien, die zunächst5% der Jahressparleistung betragen und bis zum Erreichen des [X.] -chen der Jahressparleistung stufenweise auf 20% einer Jahressparlei-stung ansteigen. Die unbefristeten Verträge sehen eine Kündigungsfristvon drei Monaten und die Verfügung über höchstens 3.000 DM monatlichohne Berechnung von Vorschußzinsen, jedoch unter Anpassung desPrämiensatzes, vor.Der Kläger sieht die angegriffene [X.] als unwirksam nach§§ 307, 308 Nr. 4 und Nr. 6 [X.] an.Das [X.] hat die Klage abgewiesen (veröffentlicht [X.] 2002, 599). Das [X.] hat die Berufung des Klägerszurückgewiesen (veröffentlicht in [X.], 1169 und [X.], 300).Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantragweiter.Entscheidungsgründe:Die Revision ist begründet und führt zur antragsgemäßen Verur-teilung der Beklagten.[X.] Berufungsgericht hat im wesentlichen [X.] -Der Kläger habe keinen Anspruch auf Unterlassung der Verwen-dung der angegriffenen [X.], weil diese mit den Vorschriften des[X.] bzw. der §§ 305 ff. [X.] im Einklang stehe.1. [X.] enthalte die Regelung, daß der von der [X.] die Einlage des Kunden zu entrichtende Zins variabel sei. Dabei [X.] es sich um eine freie Vereinbarung, die der Kontrolle nach dem[X.] entzogen sei.2. Der Sparkasse werde durch die angegriffene [X.] die Fest-setzung des zu entrichtenden Zinssatzes und damit ein Leistungsbe-stimmungsrecht übertragen. Diese Regelung unterliege der Kontrollenach § 9 [X.] bzw. § 307 Abs. 1 und 2 [X.], die jedoch zugunsten [X.] ausfalle. Die Abwägung der Interessen des [X.] Kunden führe zu dem Ergebnis, daß für die von der Beklagten statu-ierte Zinsanpassungsklausel im Passivgeschäft eine Intransparenz [X.] von § 9 [X.] - nunmehr ausdrücklich geregelt in § 307 Abs. 1Satz 2 [X.] - nicht angenommen werden könne. In praktischer Hinsichtscheitere die vom Kläger geforderte Transparenz für Zinsanpassungs-klauseln im Passivgeschäft an der Schwierigkeit - wenn nicht gar Un-möglichkeit - ihrer finanzmathematischen Darstellung. Ein [X.] zu Lasten des Sparkassenkunden lasse sich nicht ausmachen. Die-ser werde nämlich im Rahmen der Zinsvergütung so gestellt, als ob [X.] Tage der Zinsänderung eine neue Spareinlage tätige. Die Anbindungder variablen Zinsen für [X.] an das Neugeschäft [X.] faktisch eine Gleitzinsregelung. Der Sparer sei auch nicht wie [X.] schutzbedürftig, weil er unter Beachtung der dreimonatigenKündigungsfrist jederzeit zu einem anderen Kreditinstitut wechseln und- 6 -außerdem jeweils 3.000 DM innerhalb eines Kalendermonats vorschuß-zinsfrei abheben könne. Überdies stelle die [X.] für sehrviele Sparer noch keine definitive Anlageentscheidung dar. [X.] auf diesen Sparkonten häufig Gelder lediglich zwischengeparkt,die für den Zahlungsverkehr momentan nicht benötigt würden. Die [X.] verstoße auch unter Berücksichtigung des [X.]anhangs zur [X.]/13/[X.] vom 5. April 1993 nicht gegen § 10 Nr. 4 [X.]- nunmehr § 308 Nr. 4 [X.] -, weil die Zinsanpassung für die Sparanle-ger zumutbar sei.3. Die in der angegriffenen [X.] enthaltene Regelung, daß [X.] geltende Zinssatz für das [X.] dem [X.] in den Geschäftsräumen der Sparkasse bekannt gegebenwerde, stehe ebenfalls mit § 9 [X.] bzw. § 307 Abs. 1 und 2 [X.] imEinklang. Dieser [X.] entspreche dem früheren gesetzli-chen Leitbild, welches als gewohnheitsrechtlich fortbestehend anzuse-hen sei. Er sei in § 3 Abs. 1 Satz 1 PAngV sowie in § 2 Abs. 1 Nr. 1[X.] bzw. § 305 Abs. 2 Nr. 1 [X.] vorgesehen und entspreche der [X.] gesetzlichen Regelung des § 22 Abs. 4 KWG sowie [X.] Geschäftsbedingungen der Banken und Sparkassen.[X.] Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung, der die [X.] der letzten mündlichen Verhandlung des [X.] geltenden §§ 305 ff. [X.] in der Fassung des [X.] vom 26. November 2001 ([X.]l. I, 3138;- 7 -vgl. Art. 9 Abs. 1 Satz 3 des Gesetzes) zugrunde zu legen sind (vgl. [X.] vom 28. Januar 2003 - [X.], [X.], 673, 674; zumAbdruck in [X.]Z 153, 344 vorgesehen), im entscheidenden Punkt nichtstand.1. Mit Recht hat das Berufungsgericht allerdings die in der ange-griffenen [X.] enthaltene Vereinbarung eines variablen statt einesfesten Zinssatzes nicht beanstandet. Bei Spareinlagen der [X.] wie bei Darlehen der Kreditinstitute stellt die Wahl zwischen [X.] gleichbleibenden und einer variablen Verzinsung eine freie, durchgesetzliche Vorschriften nicht vorgegebene Entscheidung der [X.] dar und unterliegt keiner [X.] Inhaltskontrolle([X.], 1169, 1175).2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die angegriffene [X.] auch insoweit gebilligt, als sie ein uneingeschränktes Leistungs-bestimmungsrecht der Beklagten enthält.a) Die gesetzliche Regelung einseitiger Leistungsbestimmungs-rechte in den §§ 315 ff. [X.] entzieht die formularmäßige Einräumungsolcher Rechte, wovon auch das Berufungsgericht mit Recht ausgeht,nicht der [X.] Kontrolle. Diese Vorschriften ändern [X.], daß die Vertragsparteien sich im vom Gesetz vorausgesetztenRegelfall über Art und Umfang der Leistung sowie einer Gegenleistungeinigen und dies im Vertrag festlegen. Ein einseitiges Leistungsbestim-mungsrecht nach § 315 [X.] besteht daher nur, wenn es vertraglich ver-einbart wurde ([X.]Z 90, 69, 72). Die formularmäßige Vereinbarung ei-nes solchen Leistungsbestimmungsrechts unterliegt deshalb der [X.] 8 -kontrolle (vgl. [X.]Z 82, 21, 23; 94, 335, 337 f.; 97, 212, 215; 118, 126,130 f.; [X.], Urteil vom 19. November 2002 - [X.], [X.], 508). Das gilt für die angegriffene [X.] auch deshalb, weil sie [X.] von der gesetzlichen Regel des § 316 [X.] der Beklagtendas Recht zur Bestimmung der von ihr zu erbringenden [X.]) Der danach gebotenen Inhaltskontrolle hält das einseitige Zins-satzbestimmungsrecht der Beklagten entgegen der Ansicht des [X.] nicht stand. Es verstößt gegen § 308 Nr. 4 [X.]. [X.] eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene [X.] Rechts des Verwen[X.], die versprochene Leistung zu ändernoder von ihr abzuweichen, unwirksam, wenn diese Vereinbarung nichtunter Berücksichtigung der Interessen des Verwen[X.] für den anderenVertragsteil zumutbar ist.aa) Die angegriffene [X.] ist darauf gerichtet, ein Recht der [X.] zur Änderung der versprochenen Leistung im Sinne der [X.] zu begründen. Einseitige Leistungsbestimmungsrechte [X.] der §§ 315 ff. [X.] fallen zwar nicht in den Anwendungsbereichdes § 308 Nr. 4 [X.], wenn sie darauf beschränkt sind, dem Verwenderdie erstmalige Festlegung seiner Leistung zu ermöglichen (vgl. für dengleichlautenden früheren § 10 Nr. 4 [X.] Wolf in Wolf/[X.][X.],[X.] 4. Auf. § 10 Nr. 4 [X.] 7; [X.]/Coester-Waltjen, [X.]13. Bearb. [X.] § 10 Nr. 4 [X.] 5). Darum geht es hier jedoch nicht.Da in die von der Beklagten für ihre Combispar-Verträge verwendetenFormulare jeweils der bei Vertragsbeginn geltende Zinssatz eingetragenwird, liegt die praktische Bedeutung der angegriffenen [X.] allein- 9 -darin, der Beklagten spätere Änderungen der in den einzelnen [X.] jeweils festgelegten Anfangszinssätze zu ermöglichen.Auf solche Folgeänderungen ist § 308 Nr. 4 [X.] anwendbar (vgl. WolfaaO).bb) Aus der Fassung des § 308 Nr. 4 [X.] sowie aus dem [X.] beherrschenden Rechtsgrundsatz der Bindung beider [X.] an eine von ihnen getroffene Vereinbarung (vgl. [X.]Z 89,206, 211) ergibt sich, daß gegen [X.]n in [X.], die zugunsten des Verwen[X.] ein Recht zur Änderung s[X.] Leistung vorsehen, die Vermutung der Unwirksamkeit spricht. Es istdaher Sache des Verwen[X.], diese Vermutung durch die Darlegung undgegebenenfalls den Nachweis der Voraussetzungen der Zumutbarkeitdes Änderungsvorbehalts für den anderen Vertragsteil zu entkräften([X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.] 9. Aufl. § 10 Nr. 4 [X.] 9;Soergel/[X.], [X.] 12. Aufl. [X.] § 10 [X.] 45; [X.]/[X.][X.], [X.] 4. Aufl. § 10 Nr. 4 [X.] 19; Münch-Komm[X.]/[X.], 4. Aufl. [X.] § 10 Nr. 4 [X.] 11). Der [X.] dies nicht gelungen.(1) § 308 Nr. 4 [X.] stellt für die mögliche Rechtfertigung [X.] darauf ab, ob sie unter Berücksichtigung [X.] des Verwen[X.] für den anderen Vertragsteil zumutbar ist.Damit wird eine Abwägung zwischen den Interessen des [X.]verwen-[X.] an der Möglichkeit einer Änderung seiner Leistung und denen desanderen Vertragsteils an der Unveränderlichkeit der vereinbarten Lei-stung des Verwen[X.] verlangt. Die Zumutbarkeit einer [X.] ist dann zu bejahen, wenn die Interessen des Verwen[X.]- 10 -die für das jeweilige Geschäft typischen Interessen des anderen [X.] überwiegen oder ihnen zumindest gleichwertig sind ([X.]/[X.][X.] aaO [X.] 14). Das setzt eine Fassung der [X.]voraus, die nicht zur Rechtfertigung unzumutbarer Änderungen dienenkann, und erfordert im allgemeinen auch, daß für den anderen [X.] zumindest ein gewisses Maß an Kalkulierbarkeit der möglichenLeistungsänderungen besteht ([X.]/Coester-Waltjen aaO [X.] 6).(2) Diesen Anforderungen wird die angegriffene [X.] nicht ge-recht.(a) [X.] enthält keine ausdrückliche Begrenzung der vonder Beklagten in Anspruch genommenen Befugnis, den Zinssatz für[X.] zu ändern. Ihr läßt sich jedenfalls unter [X.] (§ 305 c Abs. 2 [X.], [X.] § 5 [X.]) entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht einmaleine Bindung des Zinssatzes für bestehende [X.] anden für neu abzuschließende Sparverträge geltenden Zinssatz entneh-men, weil die Verweisung auf den "durch Aushang [X.]" der Beklagten die Möglichkeit offenläßt, unterschiedliche Zinssätzefür Alt- und Neuverträge festzusetzen und durch Aushang bekanntzuge-ben.(b) Eine einschränkende Auslegung der angegriffenen [X.] [X.] einer Bindung der Zinsänderungsbefugnis der Beklagten an [X.] Parameter des Kapitalmarktes kommt nicht in Betracht. Ihr [X.] bereits die genannte Unklarheitenregel entgegen, die sich [X.] dahin auswirkt, daß bei der Prüfung der [X.] -einer [X.] die kundenfeindlichste Auslegung zugrunde zu legen ist(vgl. [X.]Z 139, 190, 199; Senatsurteil [X.]Z 150, 269, 275; [X.], [X.] 19. November 2002 - [X.], [X.], 507, 509 f.).Der [X.] hat allerdings bei Bankdarlehen inhaltlichunbeschränkte [X.] bisher einschränkend dahin [X.], daß sie den darlehensgebenden Kreditinstituten Änderungen [X.] nur nach Maßgabe der kapitalmarktbedingten Veränderungenihrer [X.] gestatten ([X.]Z 97, 212, 217; Senats-urteile [X.]Z 118, 126, 130 f. und vom 4. Dezember 1990 - [X.], [X.], 179, 181 sowie vom 12. Oktober 1993 - [X.], 2003, 2005; [X.], Urteil vom 6. April 2000 - [X.]/98,[X.], 1141, 1142 f.). Ob an dieser Rechtsprechung, die vor allem inden letzten Jahren zunehmend erhebliche Kritik erfahren hat (vgl. [X.]/[X.], [X.] 12. Aufl. [X.] § 9 [X.] 68; [X.] in [X.]/[X.], [X.], [X.] 305 ff.; [X.]. [X.], 21, 22 ff.; [X.] 2001, 753, 755 ff.; [X.], 1169, 1172; [X.].[X.], 1449, 1450; [X.], 2029, 2031) und die von [X.] des [X.]s zu Preis- oder Tarifänderungs-klauseln (vgl. [X.]Z 82, 21, 25; 90, 69, 72 f.; 94, 335, 339 f.; 136, 394,401 f.) abweicht, für Kreditverträge festgehalten werden kann, brauchthier nicht entschieden zu werden. Eine spiegelbildliche Übertragung die-ser Auslegung auf die Verzinsung von Kundeneinlagen (sogenanntePassivseite) scheidet jedenfalls schon deshalb aus, weil die Vielfalt [X.] für die einem Kreditinstitut zur [X.] Gelder eine für Außenstehende klar auf der Hand liegendeZuordnung zu bestimmten Aktivgeschäften und deren Verzinsung [X.]. Eine solche Übertragung kommt hier auch deshalb nicht in [X.] 12 -tracht, weil die Beklagte selbst, wie sie in ihrer Klageerwiderung zumAusdruck gebracht hat, in der beanstandeten [X.] ein Mittel sieht,Guthabenzinsen durchzusetzen, die sie gegebenenfalls - ohne Bindungan irgendwelche Parameter des Kapitalmarkts - nur zu dem Zweck be-son[X.] niedrig festsetzt, um damit einer schwachen Nachfrage in ihremAktivgeschäft Rechnung zu tragen und auf der Passivseite "[X.] abzuwehren oder über die Kondition auszusteuern".(c) Eine so weitgehende Befugnis der Beklagten zur [X.] ist für deren [X.] auch unter Berücksichtigung [X.] der Beklagten nicht zumutbar.Ein berechtigtes Interesse der Kreditinstitute, ihre Zinssätze denveränderlichen Gegebenheiten des Kapitalmarktes nicht nur bei [X.], sondern auch bei bestehenden Verträgen anzupassen, istvom [X.] für das Aktivgeschäft mehrfach anerkannt [X.] ([X.]Z 97, 212, 216; Senatsurteil [X.]Z 118, 126, 131; [X.], [X.] 6. April 2000 - [X.]/98, [X.], 1141, 1142). Ein solches In-teresse ist auch für das Passivgeschäft grundsätzlich anzuerkennen.Daraus folgt jedoch nicht die Zumutbarkeit jeder Zinsänderungsklauselfür die Gegenseite. Die Frage, welches Ausmaß ein [X.] haben darf, ist vielmehr unter [X.] der typischen Interessen der Gegenseite zu ermitteln. Dabei kommtes entscheidend auf die Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen an, fürdie ein Zinsänderungsvorbehalt gelten soll.Bei den [X.], für die die angegriffene [X.] [X.] gelten soll, handelt es sich um langfristig angelegte [X.] 13 -verhältnisse. Das ergibt sich nicht nur aus der Festlegung einer [X.] monatlichen Sparrate, sondern insbesondere auch daraus,daß der Ertrag der Spartätigkeit neben der laufenden Verzinsung auchvon den zusätzlichen [X.] abhängt, die erst nach einer dreijähri-gen Spartätigkeit gezahlt werden und danach jährlich bis auf 20% [X.] ansteigen. Die Möglichkeit der Vertragskündigung miteiner Frist von drei Monaten sowie von [X.] bis zu 3.000 DMmonatlich ändert daran, an[X.] als bei gewöhnlichen Sparverträgen mitdreimonatiger Kündigungsfrist und unbeschränkter Einzahlungsmöglich-keit bei gleicher Verzinsung von bestehenden und neu eingezahltenSpareinlagen, nichts, weil beides mit erheblichen Nachteilen hinsichtlichder [X.] verbunden ist. Entgegen der Ansicht des Berufungsge-richts kann daher nicht davon ausgegangen werden, bei den [X.] handele es sich für sehr viele Anleger um keine definitive Anla-ge-Entscheidung, sondern lediglich um die Möglichkeit, für den [X.] vorübergehend nicht benötigte Mittel zwischenzuparken.Angesichts des Langfrist-Charakters der Combispar-Verträge isteine völlig unbegrenzte Zinsänderungsbefugnis der Beklagten für diebetroffenen Sparer nicht zumutbar. Die Gegenleistung der Beklagten fürdie Spareinlagen der Kunden besteht zwar nicht nur in der laufendenVerzinsung, sondern auch in den zusätzlichen, keiner [X.] der Beklagten unterworfenen [X.]. Der laufenden [X.] jedoch trotz der für die [X.] festgelegten [X.] keine untergeordnete Bedeutung zu, weil [X.] inden ersten drei Jahren der Vertragslaufzeit überhaupt nicht gezahlt [X.] jeweils nur auf der Grundlage einer Jahressparleistung, nicht da-gegen des gesamten [X.], berechnet werden. Die Beklagte- 14 -darf daher den in der laufenden Verzinsung liegenden Teil ihrer Gegen-leistung für die Spareinlagen der [X.] nicht ohne Rücksicht aufdas bei Vertragsbeginn bestehende Äquivalenzverhältnis von [X.] Gegenleistung ändern und die Sparer damit einem unkalkulierbarenZinsänderungsrisiko aussetzen. Der Gesichtspunkt, daß Sparern an[X.]als manchen Kreditnehmern durch Zinssatzänderungen in aller Regelkeine existentielle Notlage droht, rechtfertigt entgegen der Ansicht [X.] keine andere Beurteilung. Das für formularmäßigeLeistungsänderungsvorbehalte insbesondere bei langfristigen Vertrags-verhältnissen wesentliche Erfordernis der Wahrung des vertraglichenÄquivalenzverhältnisses (vgl. [X.]Z 82, 21, 25; 94, 335, 339) beschränktsich nicht auf Fälle einer existentiellen Notlage des von der [X.].Der Umstand, daß es schwierig oder vielleicht unmöglich ist, fürdie Anpassung von Sparzinsen an die sich ändernden [X.] Kapitalmarkts eine für alle Kreditinstitute generell richtige, für sämtli-che denkbaren Fallgestaltungen angemessene Bezugsgröße zu finden(vgl. dazu [X.] in Bankrechtstag 2001, [X.], 140; [X.] 2002, 564, 568 f.), ändert an dieser Beurteilung nichts. Es ist [X.] bei langfristig angelegten Son[X.]parformen wie dem streit-gegenständlichen Bereich des [X.] zuzumuten, unter [X.] des Kapitalmarkts diejenigen oder eine Kombination der-jenigen auszuwählen, die den Gegebenheiten ihres Geschäfts mit den[X.] möglichst nahe kommen, und sie zum Maßstab fürkünftige Zinsänderungen zu machen. So könnte sie beispielsweise [X.] Grundlage der von ihr beabsichtigten Verwendung des Mittelauf-kommens aus [X.] die für den danach in Betracht kom-- 15 -menden Teil ihres Aktivgeschäfts maßgeblichen Parameter des Kapital-markts einer Umschreibung der Voraussetzungen, Richtlinien und [X.] für künftige Zinsänderungen zugrunde legen. Ein seinem Inhalt nachvöllig unbestimmter formularmäßiger Zinsänderungsvorbehalt, wie [X.] angegriffene [X.] enthält, liefert die [X.] beliebigen Ent-scheidungen der Beklagten aus. Dies läßt sich durch das grundsätzlichschutzwürdige Interesse der Beklagten an einer Anpassung ihrer [X.] an wechselnde Gegebenheiten des Kapitalmarktes nicht [X.] Die angegriffene [X.] ist aus den genannten Gründen insge-samt unwirksam. Auf die Frage, ob die in ihr enthaltene Regelung überdie Bekanntgabe der Zinssätze durch Aushang mit § 307 [X.] vereinbarist, kommt es deshalb nicht an.- 16 -II[X.] angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senatin der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und der Klage statt-geben.[X.]Müller [X.]