Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 14.03.2019, Az. 6 VR 1/19

Die Antragstellerin ist eine bundesweit tätige Mobilfunknetzbetreiberin. Sie verfügt über einen Teil der mit unterschiedlichen Befristungen zugeteilten Frequenzen im 2-GHz-Bereich und im 3,6-GHz-Spektrum.

Mit Beschluss vom 14. Mai 2018 ordnete die Präsidentenkammer der [X.] für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen ([X.]) unter Berufung auf § 55 Abs. 10 Satz 1 [X.] an, dass der weiteren Zuteilung der technisch insbesondere für die neue 5G-Mobilfunktechnologie nutzbaren Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang in den Bereichen von 1 920 MHz bis 1 980 MHz (Unterband) und von 2 110 MHz bis 2 170 MHz ([X.]) sowie von 3 400 MHz bis 3 700 MHz ein Vergabeverfahren voranzugehen habe, und traf darüber hinaus nach § 61 Abs. 1 [X.] die Bestimmung, dass das Vergabeverfahren als [X.] nach § 61 Abs. 2 [X.] durchgeführt werde.

Die Antragstellerin hat gegen diesen Beschluss am 13. Juni 2018 Klage erhoben und am 30. Juli 2018 um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO in Gestalt der Anordnung der nach § 137 Abs. 1 [X.] ausgeschlossenen aufschiebenden Wirkung der Klage nachgesucht. Das Verwaltungsgericht hat den Eilantrag mit Beschluss vom 21. Dezember 2018 abgelehnt und die Klage mit Urteil vom 18. Februar 2019 - mit dem Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung - abgewiesen. Die Antragstellerin hat gegen das Urteil des [X.] am 22. Februar 2019 die darin zugelassene Revision eingelegt. Am 5. März 2019 hat sie sinngemäß beantragt, gemäß § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO unter Abänderung des Beschlusses des [X.] vom 21. Dezember 2018 die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Beschluss der Präsidentenkammer der [X.] vom 14. Mai 2018 anzuordnen, und hilfsweise angeregt, den Beschluss des [X.] nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO von Amts wegen entsprechend zu ändern. Die Antragstellerin hat darüber hinaus darauf angetragen, der Antragsgegnerin im Wege einer Zwischenverfügung aufzugeben, das Frequenzvergabeverfahren, das nach einer Pressemitteilung der [X.] vom 25. Februar 2019 in Gestalt der angeordneten Versteigerung am 19. März 2019 beginnen soll, bis zur Entscheidung über den Abänderungsantrag vorläufig auszusetzen.

1. Der Antrag, den auf der Grundlage des § 80 Abs. 5 VwGO ergangenen Beschluss des [X.] vom 21. Dezember 2018 nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO zu ändern, hat keinen Erfolg. Es besteht auch kein Anlass, der Anregung der Antragstellerin zu folgen und den verwaltungsgerichtlichen Beschluss nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO von Amts wegen zu ändern.

a. Gemäß § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache - hier mit Rücksicht auf das bei ihm anhängige Revisionsverfahren der Senat - Beschlüsse über Anträge nach § 80 Abs. 5 VwGO jederzeit ändern oder aufheben. Nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO kann jeder Beteiligte die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen. Das Änderungsverfahren des § 80 Abs. 7 VwGO ist nach beiden Sätzen der Vorschrift kein Rechtsmittelverfahren zur Kontrolle der formellen und materiellen Richtigkeit der vorangegangenen Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO, sondern ein eigenständiges Verfahren, in dem geprüft wird, ob nach der jetzigen Sach- und Rechtslage die gerichtliche Entscheidung aufrecht erhalten werden kann oder die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage geboten ist (vgl. [X.], Beschlüsse vom 10. März 2011 - 8 VR 2.11 - juris Rn. 8 und vom 26. Juli 2017 - 1 VR 6. 17 [[X.]:[X.]:[X.]] - juris Rn. 3; Külpmann, in: [X.]/[X.]/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 1170). Hiernach hat es bei der Entscheidung des [X.] vom 21. Dezember 2018 zu verbleiben.

b. Der von der Antragstellerin gestellte Änderungsantrag nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO ist unzulässig. Mit dem Vortrag, mit dem die Antragstellerin diesen Antrag im Sinne von § 80 Abs. 7 Satz 2 Alt. 1 VwGO zu begründen sucht, macht sie nicht, wie es nach dieser Alternative der Vorschrift Voraussetzung für die Zulässigkeit des Antrags wäre, eine nach der Entscheidung im Aussetzungsverfahren eingetretene Veränderung von Umständen, die für diese Entscheidung erheblich waren, geltend (dazu allgemein: Külpmann, in: [X.]/[X.]/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 1181; [X.], in: [X.]/[X.], VwGO, 24. Aufl. 2018, § 80 Rn. 197 m.w.N.).

Die Antragstellerin trägt vor, die [X.] habe zunächst entsprechend dem in dem Beschluss der Präsidentenkammer der [X.] vom 14. Mai 2018 erwähnten Eckpunkt 7 der unter dem 27. Juni 2017 veröffentlichten "Eckpunkte für den Ausbau digitaler Infrastrukturen und Bedarfsermittlung für bundesweite Zuteilungen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz" in Bezug auf einerseits das für bundesweite Zuteilungen bereitgestellte Spektrum von 3 400 MHz bis 3 700 MHz und andererseits das für regionale bzw. lokale Zuteilungen vorgesehene Spektrum von 3 700 MHz bis 3 800 MHz das Konzept einer wechselseitigen Mitbenutzung verfolgt. Der Aspekt der Überlassung von Kapazität aus dem Bereich von 3 400 MHz bis 3 700 MHz für regionale bzw. lokale Nutzungen habe in dem auf den Beschluss vom 14. Mai 2018 folgenden Beschluss der Präsidentenkammer der [X.] vom 26. November 2018 über die [X.] und [X.] zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz seinen Niederschlag gefunden. Demgegenüber habe die [X.] im Januar 2019 - also nach der Entscheidung des [X.] im Eilverfahren - einen Entwurf der Bedingungen für die Vergabe der Frequenzen im Spektrum von 3 700 MHz bis 3 800 MHz veröffentlicht, der die Möglichkeit einer Mitbenutzung für Inhaber bundesweiter Zuteilungen nicht mehr vorsehe.

Dieser von der Antragstellerin umschriebene Umstand ist für die im Eilverfahren ergangene Entscheidung des [X.] vom 21. Dezember 2018 nicht erheblich gewesen. Zum einen hat das Verwaltungsgericht, soweit es sich für seine Abwägung zwischen dem Interesse an einer Aussetzung und demjenigen an einem sofortigen Vollzug des angefochtenen Beschlusses der Präsidentenkammer der [X.] vom 14. Mai 2018 auf dessen Rechtmäßigkeit bezogen hat ([X.] ff.), auf den von der Antragstellerin bezeichneten Umstand nicht abgestellt. Darauf, ob es dies - wie die Antragstellerin meint - hätte tun müssen, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Zum anderen hat sich das Verwaltungsgericht selbständig tragend auf eine von der Rechtmäßigkeit des Beschlusses vom 14. Mai 2018 losgelöste Interessenabwägung gestützt ([X.]0 ff.). Für diese konnte der besagte Umstand schon vom Ansatz her nicht von Belang sein.

c. Der Senat sieht sich nicht veranlasst, von seiner nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO bestehenden Befugnis Gebrauch zu machen, den im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO ergangenen Beschluss des [X.] von Amts wegen zu ändern. Die Interessenabwägung, die der Senat insoweit vorzunehmen hat, rechtfertigt ein solches Vorgehen nicht.

Die Interessenabwägung wird im vorliegenden Fall nicht durch die Erfolgsaussichten des Verfahrens in der Hauptsache bestimmt. Denn nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand lässt sich nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit voraussagen, dass das Urteil des [X.] vom 18. Februar 2019 Bestand haben wird. Ebenso wenig ist andererseits evident, dass der gegen dieses Urteil eingelegten Revision der Antragstellerin, die diese im Wesentlichen auf die Einwände einer unzulässigen Einbeziehung auch der noch bis Ende 2025 zugeteilten Frequenzen im 2-GHz-Bereich in das Vergabeverfahren, einer nicht statthaften Ausklammerung der Frequenzen zwischen 3 700 MHz und 3 800 MHz aus dem Kreis der verfügbaren Frequenzen sowie einer nicht vertretbaren Anerkennung eines Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Verfahrenseinbeziehung von verfügbaren Frequenzen stützt, Erfolg beschieden sein wird.

Die unter diesen Umständen unabhängig von dem prognostizierten Ausgang des Hauptsacheverfahrens vorzunehmende Interessenabwägung geht zum Nachteil der Antragstellerin aus. Denn die negativen Folgen, die diese bei einer für sie ungünstigen Entscheidung des Eilverfahrens und einem späteren Obsiegen im Verfahren der Hauptsache zu gewärtigen hat, wiegen weniger schwer als die nachteiligen Folgen, die voraussichtlich eintreten werden, wenn der Antragstellerin - abweichend von der Entscheidung des [X.] - vorläufiger Rechtsschutz gewährt, ihre Klage gegen den Beschluss der Präsidentenkammer der [X.] vom 14. Mai 2018 aber endgültig abgewiesen wird.

Verbleibt es bei der Ablehnung vorläufigen Rechtsschutzes und hat die Klage später Erfolg, müssen nicht nur die angegriffenen Entscheidungen rückgängig gemacht, sondern gegebenenfalls entsprechende Verfügungen erneut getroffen werden. Die Antragstellerin hat nachvollziehbar dargelegt, dass im Fall eines erneuten [X.]s die Unternehmen, die bereits an der ersten Versteigerung teilgenommen haben, im Besitz von Kenntnissen über den tatsächlichen Frequenzbedarf, das Bietverhalten, die Bietstrategie, die verfügbaren Finanzmittel und eine etwaige sog. essentielle Mindestausstattung ihrer gleichfalls schon in der ersten Versteigerung tätig gewordenen Konkurrenten sein können. Etwa neu hinzutretende Bieter hätten zwar diese Kenntnisse nicht, hätten aber andererseits auch keine sie betreffenden Informationen freigegeben, was zu einer asymmetrischen Informationslage führen kann. Diese Abläufe können sich in einer neuerlichen Versteigerung für die Antragstellerin als belastend erweisen.

Das Gewicht dieser Nachteile ist indes von vornherein gemindert. Dies rührt vor allem daher, dass die Vergabe knapper Frequenzen gesetzlich nach dem Modell des gestuften Verfahrens geregelt ist (vgl. dazu grundlegend: [X.], Urteil vom 1. September 2009 - 6 C 4.09 - [X.]E 134, 368 Rn. 20 ff.). Nach diesem [X.] ist jede Verfahrensstufe - hier diejenige der Anordnung eines Vergabeverfahrens und der Bestimmung des [X.]s als Verfahrensart - selbständig anfechtbar und damit eben auch einer selbständigen Rückabwicklung zugänglich. Dass eine solche Rückabwicklung bei einer sofortigen Vollziehung des jeweiligen [X.] für die Beteiligten mit Nachteilen verbunden sein kann, hat der Gesetzgeber in Kauf genommen, indem er in § 137 Abs. 1 [X.] die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs ausgeschlossen hat. Hinzu kommt, dass diese Nachteile regelmäßig nicht nur einzelne Wettbewerber, sondern eine Vielzahl von ihnen treffen. Ferner weist die Antragsgegnerin für den vorliegenden Fall zu Recht darauf hin, dass ein Erfolg der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren die Ausgangsbedingungen für ein erneutes Vergabe- und [X.] erheblich verändern würde, wodurch die zuvor beschriebene Problematik der aus dem ersten Verfahren stammenden Kenntnisse von Konkurrenten jedenfalls stark relativiert würde.

Wird die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen den Beschluss der Präsidentenkammer der [X.] vom 14. Mai 2018 angeordnet, ihre Klage aber letztlich rechtskräftig abgewiesen, sind die eintretenden negativen Folgen von weit größerem Gewicht als in der zuvor erörterten Alternative. Insbesondere würde das den Beschluss der Präsidentenkammer der [X.] vom 14. Mai 2018 tragende Anliegen, durch eine einheitliche Vergabe der für die 5G-Mobilfunktechnologie technisch nutzbaren Frequenzen frühzeitig eine möglichst belastbare Grundlage für die Planungen und Investitionen zu schaffen, die für eine zeitnahe, flexible und bedarfsgerechte Einführung dieser volkswirtschaftlich sehr bedeutsamen Technologie erforderlich sind, durch eine Suspendierungsentscheidung empfindlich getroffen. Dies hätte handgreiflich negative Auswirkungen auf die in § 2 Abs. 2 Nr. 1, 2, 5 und 7 [X.] umschriebenen [X.] der Wahrung der Nutzer- und Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation, der Sicherstellung eines chancengleichen [X.] und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation, der Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsdiensten der nächsten Generation sowie der Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung.

2. Kommt nach alledem die von der Antragstellerin begehrte Entscheidung in dem Verfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO nicht in Betracht, erübrigt sich eine Entscheidung über den Antrag, in diesem Verfahren eine Zwischenverfügung zu erlassen.

3. [X.] folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG und entspricht der von den Beteiligten nicht in Frage gestellten Streitwertfestsetzung in dem vorangegangenen Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO.