Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 19.12.2017, Az. 1 ABR 32/16

A. Die Beteiligten streiten über ein Mitbestimmungsrecht beim Abgleich der Namen von Arbeitnehmern mit denjenigen Personen, die in den sog. [X.] der [X.] aufgeführt sind.

Die Arbeitgeberin ist ein abhängiges Konzernunternehmen. [X.]ie unterhält in [X.] und in [X.] je einen Betrieb. Die dort bestehenden Betriebsräte - die Beteiligten zu 2. und zu 5. - haben den zu 1. beteiligten Gesamtbetriebsrat gebildet. Bei der Konzernobergesellschaft, der [X.] AG, besteht ein Konzernbetriebsrat.

[X.]eit 2012 führt die Arbeitgeberin ein „automatisiertes [X.]creeningverfahren“ durch. Anlässlich der monatlichen [X.] wird durch den Einsatz einer [X.]oftware automatisiert abgeglichen, ob die Vor- und Nachnamen der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer mit denjenigen vollständig oder teilweise übereinstimmen, die auf Listen entsprechend Anhang [X.] der Verordnung ([X.]) Nr. 881/2002 des Rates (vom 27. Mai 2002, [X.]. [X.] L 139 vom 29. Mai 2002 [X.]. 9, nachfolgend [X.] 881/2002) sowie Art. 2 Abs. 3 der Verordnung ([X.]) Nr. 2580/2001 des Rates (vom 27. Dezember 2001, [X.]. [X.] L 344 vom 28. Dezember 2001 [X.]. 70, nachfolgend [X.] 2580/2001) aufgeführt sind und fortlaufend aktualisiert werden. Während die Namensliste nach der [X.] 881/2002 die vom [X.]anktionsausschuss des [X.]icherheitsrats der Vereinten Nationen benannten Personen enthält, erfolgt die Benennung von Personen der [X.] 2580/2001 durch einstimmige Beschlüsse des Rates der [X.]. [X.]n dieser sind nach Art. 2 Abs. 3 Buchst. i [X.] 2580/2001 natürliche Personen aufgeführt, bei denen aufgrund von Erkenntnissen davon ausgegangen wird, dass sie „terroristische Handlung begehen oder zu begehen versuchen oder sich an deren Begehung beteiligen oder diese erleichtern“. Den gelisteten Personen dürfen „weder direkt noch indirekt wirtschaftliche Ressourcen zur Verfügung gestellt werden oder zugute kommen“ (Art. 2 Abs. 3 [X.] 881/2002 und Art. 2 Abs. 1 Buchst. a [X.] 2580/2001) - sog. Bereitstellungsverbot.

[X.]ollte die Arbeitgeberin bei dem Datenabgleich eine vollständige oder teilweise Übereinstimmung feststellen, erfolgt eine [X.]nformation der zuständigen Personalleitung. Diese führt, abhängig vom Grad der Übereinstimmung, einen weitergehenden manuellen Abgleich durch, um bei einer vollständigen Übereinstimmung von Vor- und Nachnamen die Entgeltzahlung einzustellen sowie die zuständigen Behörden zu informieren.

[X.]n dem von dem zu 2. beteiligten Betriebsrat eingeleiteten Beschlussverfahren haben dieser und der Gesamtbetriebsrat erstinstanzlich geltend gemacht, die Durchführung des automatisierten [X.] sei nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 [X.] mitbestimmungspflichtig. Bereits der Abgleich von [X.]tatusdaten (Name und Vorname) treffe eine Aussage über ein Verhalten eines Arbeitnehmers. Auch soweit ein Listeneintrag auf außerbetriebliches Verhalten zurückgehe, könne sich diese Kenntnis nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken.

Der Gesamtbetriebsrat und der zu 2. beteiligte Betriebsrat haben mit ihren Beschwerden jeweils ihren erstinstanzlich abgewiesenen Antrag,

Die Arbeitgeberin hat beantragt, den Antrag abzuweisen.

Das [X.] hat die „Beschwerden des [X.] und des zu 2. beteiligten Betriebsrates“ zurückgewiesen. Mit seiner Rechtsbeschwerde verfolgt der Gesamtbetriebsrat sein Begehren weiter. Der [X.]enat hat im Rechtsbeschwerdeverfahren den - nunmehr - zu 5. beteiligten Betriebsrat des Betriebs [X.] angehört.

B. Die ausschließlich für den Gesamtbetriebsrat eingelegte Rechtsbeschwerde - an deren Zulassung durch das [X.] der [X.]enat nach § 92 Abs. 1 [X.]atz 2 iVm. § 72 Abs. 3 ArbGG gebunden ist, obwohl diese auf den bereits zum 31. Dezember 2004 außer [X.] getretenen Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung einer „Rechtssache“ gestützt wurde (vgl. [X.] 7. Juni 2017 - 1 [X.] - Rn. 8) - ist unbegründet.

[X.]. Der Konzernbetriebsrat ist nicht und der zu 2. beteiligte Betriebsrat ist nicht mehr nach § 83 Abs. 3 ArbGG zu beteiligen. Demgegenüber war der Betriebsrat des Betriebs [X.] anzuhören.

1. Entgegen der Auffassung des [X.]s war der Konzernbetriebsrat nicht nach § 83 Abs. 3 ArbGG zu beteiligen. Zwar haben nach dieser Vorschrift in einem Beschlussverfahren neben dem Antragsteller diejenigen [X.]tellen ein Recht auf Anhörung, die durch die begehrte Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen [X.]tellung unmittelbar betroffen sind. Voraussetzung für ein Betroffensein i[X.]v. § 83 Abs. 3 ArbGG ist aber, dass eine betriebsverfassungsrechtliche Rechtsposition des jeweils anderen Gremiums als [X.]nhaber des vom Antragsteller geltend gemachten Anspruchs oder Rechts materiell-rechtlich ernsthaft infrage kommt ([X.] 28. März 2006 - 1 [X.] - Rn. 10 ff., [X.]E 117, 337). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Für eine Maßnahme, die nicht die Konzernobergesellschaft unternehmensübergreifend durchführt, kann keine Zuständigkeit des [X.] nach § 58 Abs. 1 [X.] gegeben sein.

2. Der zu 2. beteiligte Betriebsrat war im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht mehr nach § 83 Abs. 3 ArbGG anzuhören. Aufgrund der Entscheidung des Arbeitsgerichts steht rechtskräftig fest (§ 84 ArbGG), dass ihm ein Mitbestimmungsrecht an der streitbefangenen Maßnahme der Arbeitgeberin nicht zusteht. Zwar hat der Betriebsrat gegen die abweisende Entscheidung Beschwerde beim [X.] mit der Maßgabe eingelegt, nach „den [X.]chlussanträgen erster [X.]nstanz zu entscheiden“. Der [X.] hat allerdings im Termin zur mündlichen Anhörung seinen angekündigten Antrag nur noch „in erster Linie für den Gesamtbetriebsrat und in zweiter Linie für den Konzernbetriebsrat gestellt“. [X.]n dieser Antragsänderung liegt zugleich die Rücknahme des Antrags des Betriebsrats, auf die sich die Arbeitgeberin [X.] eingelassen hat. Damit wurde die abweisende Entscheidung gegenüber dem Betriebsrat rechtskräftig. Demzufolge wird durch eine Entscheidung des [X.]enats dessen betriebsverfassungsrechtliche Rechtsstellung nicht mehr betroffen.

3. Die Vorinstanzen haben es rechtsfehlerhaft unterlassen, den im Betrieb der Arbeitgeberin in [X.] bestehenden Betriebsrat - Beteiligter zu 5. - anzuhören. Die vom Gesamtbetriebsrat begehrte Feststellung betrifft dessen betriebsverfassungsrechtliche [X.]tellung. Durch eine Entscheidung stünde ihm gegenüber fest, ob ein Mitbestimmungsrecht besteht und wem es gegebenenfalls zusteht.

[X.][X.]. Der Feststellungsantrag des Gesamtbetriebsrats ist unbegründet. Die Voraussetzungen eines Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 [X.] liegen nicht vor.

1. Nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 [X.] hat der Betriebsrat ua. mitzubestimmen bei der Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen. Das Mitbestimmungsrecht ist darauf gerichtet, Arbeitnehmer vor Beeinträchtigungen ihres Persönlichkeitsrechts durch den Einsatz technischer Überwachungseinrichtungen zu bewahren, die nicht durch schutzwerte Belange des Arbeitgebers gerechtfertigt und unverhältnismäßig sind. Die auf technischem Wege erfolgende Ermittlung und Aufzeichnung von [X.]nformationen über Arbeitnehmer bei der Erbringung ihrer Arbeitsleistung oder der Durchführung des [X.] die Gefahr in sich, dass sie zum Objekt einer Überwachungstechnik gemacht werden, die anonym personen- oder leistungsbezogene [X.]nformationen erhebt, speichert, verknüpft und sichtbar macht. Den davon ausgehenden Gefährdungen des Persönlichkeitsrechts von Arbeitnehmern soll das Mitbestimmungsrecht entgegenwirken. „Überwachung“ im [X.]inne des Mitbestimmungsrechts ist ein Vorgang, durch den [X.]nformationen über das Verhalten oder die Leistung von Arbeitnehmern erhoben und - jedenfalls in der Regel - aufgezeichnet werden, um sie auch späterer Wahrnehmung zugänglich zu machen. Die [X.]nformationen müssen auf technische Weise ermittelt und dokumentiert werden, so dass sie zumindest für eine gewisse Dauer verfügbar bleiben und vom Arbeitgeber herangezogen werden können ([X.] 13. Dezember 2016 - 1 [X.] - Rn. 21 f. mwN, [X.]E 157, 220).

2. Danach handelt es sich bei dem von der Arbeitgeberin vorgenommenen Datenabgleich nicht um eine technische Einrichtung i[X.]d. § 87 Abs. 1 Nr. 6 [X.]. [X.]ie ist nicht dazu bestimmt, das Verhalten oder die Leistung von Arbeitnehmern zu überwachen.

a) Die Arbeitgeberin nutzt nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten auf den bei ihr vorhandenen EDV-Einrichtungen eine [X.]oftware zum „automatisierten“ Datenabgleich. Dieses mittels einer technischen Einrichtung durchgeführte „[X.]creening“ erzeugt eigenständig eine neue [X.]nformation über einen Arbeitnehmer, nämlich die teilweise, gänzliche oder fehlende Übereinstimmung seines Vor- und Zunamens mit denjenigen [X.]tatusdaten, die auf den nach den beiden Verordnungen erstellten Listen aufgeführt sind. Es handelt sich bei dem softwarebasierten ausschließlich namensbezogenen Datenabgleich nicht nur um ein Hilfsmittel für eine lediglich durch menschliches Handeln durchgeführte Überprüfung (so in [X.] 10. Dezember 2013 - 1 [X.] - Rn. 24 f.).

b) Der automatisierte bloße Namensabgleich ist nach Art und [X.]nhalt nicht dazu bestimmt, i[X.]v. § 87 Abs. 1 Nr. 6 [X.] Leistung oder Verhalten eines Arbeitnehmers zu überwachen.

aa) Der Begriff des Verhaltens i[X.]d. § 87 Abs. 1 Nr. 6 [X.] erfasst ein vom Willen des Arbeitnehmers getragenes oder gesteuertes Tun oder Unterlassen. Es handelt sich um einen Oberbegriff, der letztlich auch denjenigen der Leistung mitumfasst (allg. Auff.; sh. nur [X.] 11. März 1986 - 1 [X.] - zu B [X.][X.] 3 b der Gründe, [X.]E 51, 217).

bb) Die aufgrund des [X.] generierten Ergebnisse bilden weder ein konkretes Verhalten oder eine konkrete Leistung eines Arbeitnehmers ab noch lassen sie auf solche schließen. Eine [X.]dentität dieser [X.]tatusdaten eines Arbeitnehmers und der auf einer „Terrorliste“ geführten Person gibt Auskunft darüber, dass sich gegen diese eine Verbotsmaßnahme i[X.]d. [X.] richtet. Eine Aussage über ein tatsächliches betriebliches oder außerbetriebliches Verhalten des Arbeitnehmers, das einen Bezug zum Arbeitsverhältnis hat, ist damit nicht verbunden.

cc) Anderes folgt nicht daraus, dass eine angezeigte (Teil-)Übereinstimmung für die weitere Durchführung des Arbeitsverhältnisses relevant werden könnte, weil [X.] eingestellt werden, das Ergebnis weiterer Ermittlungen Rückschlüsse auf ein Verhalten des betreffenden Arbeitnehmers erlaubt oder sonstige Folgen für das Arbeitsverhältnis hat (so etwa [X.] Auswirkungen von [X.]anktionslisten auf das Arbeitsverhältnis 2010 [X.]. 200 f. mwN; [X.] Rn. 314 mwN; anders [X.] 28. Aufl. § 87 Rn. 223 mwN; Wiese/Gutzeit GK-[X.] 10. Aufl. § 87 Rn. 541 mwN; [X.], 1046, 1049). Allein dadurch, dass mithilfe von zusätzlichen [X.]nformationen, die automatisiert mit dem „[X.]creening“ verknüpft werden, erstmals ein Bezug zu einem möglichen Verhalten eines Arbeitnehmers hergestellt wird, macht das durch den vorliegenden Datenabgleich generierte Datum nicht zu einem solchen i[X.]d. § 87 Abs. 1 Nr. 6 [X.].