Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.12.2016, Az. VI ZB 1/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:131216BVIZB1.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VI ZB
1/16

vom

13. Dezember 2016

in dem selbständigen Beweisverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
ZPO § 406 Abs. 1, § 41 Nr. 8
Ein Sachverständiger kann nach § 406 Abs. 1 Satz 1, § 41 Nr. 8 ZPO abgelehnt werden, wenn er in derselben Sache in einem Verfahren der außergerichtlichen Kon-fliktbeilegung, wozu auch ein Verfahren vor der Gutachter-
und Schlichtungsstelle einer [X.] zählt, als Sachverständiger mitgewirkt hat.
[X.], Beschluss vom 13. Dezember
2016 -
VI ZB 1/16 -
OLG [X.]

LG [X.]

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Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat am
13.
Dezember
2016 durch den Vorsitzenden [X.], den [X.] Offenloch
und
die [X.]innen Dr.
Oehler, [X.] und Müller
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des 8. Zivilsenats des [X.] vom 10. Dezember 2015 aufgehoben.
Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Be-schluss der 4. Zivilkammer des [X.] vom 16. Oktober 2015 aufgehoben.
Die Ablehnung des Sachverständigen Prof. Dr. R.

durch den Antragsteller ist begründet.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren beträgt 3.333,33

.

Gründe:
I.
Der Antragsteller wurde Ende des Jahres
2011 wegen eines [X.] des Colon ascedens im von der Antragsgegnerin betriebenen Kranken-haus stationär und anschließend ambulant behandelt. Nach der Behandlung 1
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wandte er sich an die Gutachter-
und Schlichtungsstelle für ärztliche [X.]en bei der [X.] mit der Behauptung, die [X.] sei fehlerhaft gewesen. Das daraufhin von Prof. Dr. R. im Jahr 2013 erstat-tete fachinternistische, gastroenterologische und onkologische Gutachten ver-neinte das Vorliegen von Behandlungsfehlern. Das Gutachten wurde von der Gutachterkommission bestätigt.
Ende des Jahres 2014 beantragte
der Antragsteller die Durchführung ei-nes selbständigen Beweisverfahrens gemäß § 485 ZPO durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens zu verschiedenen medizinischen Be-hauptungen, unter anderem zur Frage nach dem Vorliegen von Behandlungs-fehlern.
Das [X.], das den Antrag zunächst zurückgewiesen hatte, gab ihm
nach Aufhebung des Zurückweisungsbeschlusses im Beschwerdeverfah-ren, entsprechend der vom Beschwerdegericht getroffenen Anordnung, statt und bestimmte Prof. Dr. R., der bereits das Gutachten für die Gutachter-
und Schlichtungsstelle erstellt hatte, zum Sachverständigen. Der Antragsteller hat den Sachverständigen im Hinblick auf dessen Tätigkeit im Verfahren vor der Gutachter-
und Schlichtungsstelle wegen Besorgnis der Befangenheit abge-lehnt. Das Gesuch hatte vor dem [X.] keinen Erfolg. Das [X.] hat die vom Antragsteller dagegen geführte sofortige Beschwerde zu-rückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit seiner vom Be-schwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.
Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statt-haft und auch im Übrigen zulässig.
Sie hat in der Sache Erfolg.
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1.
Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Die Bestellung von Prof. Dr. R. zum Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren sei nicht gemäß § 406 Abs. 1 Satz 1, § 41 Nr. 8 ZPO ausge-schlossen. Die Regelung des § 41 Nr. 8 ZPO stelle sicher, dass ein [X.], der mit den Parteien ein Mediationsverfahren oder anderes Verfahren der außerge-richtlichen Konfliktbeilegung durchgeführt habe, bei einem Scheitern der [X.] in einem späteren Verfahrensstadium nicht zugleich für eine streitige Entscheidung der Sache zuständig sein könne. Damit werde ei-nem Grundmerkmal der Mediation Rechnung getragen und den Parteien die Befürchtung genommen, dass im Rahmen des Mediationsverfahrens offenbarte Umstände bei einer streitigen Entscheidung gegen sie verwendet werden könn-ten. Die Gefahr der Gefährdung der Vertraulichkeit eines Mediationsverfahrens oder anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung sei hingegen bei
einem an einem solchen Verfahren mitwirkenden Sachverständigen nicht gegeben. Denn der Sachverständige werde nur als "Gehilfe"
des Gerichts tätig.
Auch eine Ablehnung des Prof. Dr. R.
wegen Besorgnis der Befangen-heit nach § 406 Abs. 1 Satz 1, § 42 ZPO habe keinen Erfolg. Die Vorbefassung eines Sachverständigen im Gutachter-
und Schlichtungsverfahren stelle für sich gesehen keinen Ablehnungsgrund dar. Die Besorgnis, der Gutachter werde von seinen bisherigen Feststellungen nicht mehr abweichen, lasse sich nicht objek-tivieren, weil der Sachverhalt
im Rechtsstreit aufgeklärt werden könne und weil es dem Antragsteller unbenommen bleibe, etwaige Einwendungen gegen die Vollständigkeit und Richtigkeit der gutachterlichen Feststellungen vorzubringen.

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2.
Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die Ablehnung des Sachverständigen Prof. Dr. R. durch den Antragsteller ist gemäß § 406 Abs. 1 Satz 1, § 41 Nr. 8 ZPO begründet.
a)
Nach § 406 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann ein Sachverständiger aus den-selben Gründen, die zur Ablehnung eines [X.]s berechtigen, abgelehnt wer-den. Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass die Ablehnung eines Sachver-ständigen danach grundsätzlich auch dann möglich ist, wenn die Vorausset-zungen erfüllt sind, unter denen ein [X.] von der Ausübung des [X.]am-tes nach § 41 ZPO ausgeschlossen wäre (vgl. nur [X.]/[X.], ZPO, 31. Aufl., §
406 Rn. 7). Eine Ausnahme für den Fall des § 41 Nr. 8 ZPO
sieht -
anders als bezüglich
§ 41 Nr. 5 ZPO -
auch § 406 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht vor. Nach
§
41 Nr. 8 ZPO ist ein [X.] in Sachen, in denen er an einem Mediationsverfahren oder einem anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung mitge-wirkt hat, von der Ausübung des [X.]amts ausgeschlossen. Da Prof. Dr. R.
im Rahmen des vor der Gutachter-
und Schlichtungsstelle für ärztliche [X.]en bei der [X.]
stattgehabten Verfahrens
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ein an-deres Verfahren zur außergerichtlichen Konfliktbeilegung
im Sinne des § 41 Nr.
8 ZPO
-
ein Gutachten erstattet
hat, kann
er danach nach dem klaren Wort-sinn der genannten Vorschriften (vgl. [X.], NJW 2011, 836 Rn. 53)
als Sachverständiger im vorliegenden selbständigen Beweisverfahren abgelehnt werden.
b)
Für eine teleologische Reduktion der genannten Vorschriften [X.], dass sich die Ablehnungsmöglichkeit nicht auf Sachverständige erstreckt, die im Verfahren vor der Gutachter-
und Schlichtungsstelle einer Landesärzte-kammer hinzugezogen
wurden, sieht der erkennende Senat keine hinreichen-den Gründe.
Eine teleologische Reduktion setzt eine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus ([X.], Ur-7
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teile vom 26. November 2008 -
VIII ZR 200/05, [X.]Z 179, 27 Rn.
22). Eine solche kann hier nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden. [X.] liegt hier kein Sachverhalt vor, der vom Normzweck der genannten Vorschriften nicht erfasst wird.
aa)
Fraglich ist allerdings, ob sich der historische Gesetzgeber den sich aus § 41 Nr. 8 ZPO über § 406 Abs. 1 Satz 1 ZPO für Sachverständige erge-benden Konsequenzen bewusst war. § 41 Nr. 8 ZPO wurde -
noch als § 41 Nr.
7 ZPO -
durch das Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfah-ren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vom 21. Juli 2012 ([X.] I, 1577) geschaffen
und ist damit jünger als die Vorschrift des § 406 Abs. 1 ZPO. Den Gesetzesmaterialien lässt sich -
soweit ersichtlich -
nicht entnehmen, dass die Auswirkungen der Neuregelung auf im
außergerichtlichen Streitschlichtungsver-fahren tätig
gewesene Sachverständige
Gegenstand der Erörterungen im [X.] gewesen wären.
Es kann aber umgekehrt auch nicht festgestellt werden, dass der Gesetzgeber den Anwendungsbereich der Neure-gelung auf mitwirkende [X.] hätte beschränken wollen.
bb)
Letztlich kann dies aber offen bleiben. Denn Sinn und Zweck des
§
41 Nr. 8 ZPO

Ausweislich der § 41 Nr. 8 ZPO zugrundeliegenden Entwurfsbegründung (BT-Drucks. 17/5335, [X.]) dient die Vorschrift der Gewährleistung einer offe-nen und vertrauensvollen Atmosphäre im Mediations-
bzw. sonstigen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, die als gefährdet angesehen wird, müssten die Parteien befürchten, dass [X.]innen und [X.] die ihnen in diesem Verfahren bekannt gewordenen Tatsachen später ihrer (streitigen) Ent-scheidung zugrunde legen.
Eine jedenfalls ähnliche Gefahr besteht, müssten die am außergerichtlichen Konfliktbeilegungsverfahren Beteiligten befürchten, 10
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"ihrem"
Sachverständigen in einem späteren gerichtlichen Verfahren erneut zu begegnen. Denn auch gerichtlich bestellte Sachverständige haben über ihre Gutachten auf den Ausgang eines gerichtlichen Verfahrens regelmäßig erhebli-chen Einfluss. Müssen Beteiligte eines außergerichtlichen Konfliktbeilegungs-verfahrens nunmehr damit rechnen, dass der Sachverständige seine in diesem Verfahren gewonnenen Eindrücke und Erkenntnisse ins spätere gerichtliche Verfahren transportiert, können
sie
sich veranlasst sehen,
sich bereits im [X.] in
einer Weise zu verhalten, von der sie sich im Hinblick auf den Sachverständigen Vorteile für
ein
möglicher-weise nachfolgendes
gerichtliches
Verfahren versprechen. Ein solches Taktie-ren will § 41 Nr. 8 ZPO zum Schutz einer offenen und vertrauensvollen Atmo-sphäre im außergerichtlichen Konfliktbeilegungsverfahren
aber gerade
verhin-dern.

Dem steht nicht entgegen, dass in einem außergerichtlichen Konfliktbei-legungsverfahren erstattete Sachverständigengutachten in einem nachfolgen-den Gerichtsverfahren im Wege des [X.] gewürdigt werden [X.] (vgl. Senatsurteile vom 6. Mai 2008 -
VI [X.], [X.], 1216
Rn.
6; vom 2. März 1993 -
VI [X.], [X.], 749, 750). Denn schon das Wissen der Beteiligten darum, dass der Sachverhalt in einem späteren Ge-richtsverfahren einem anderen Sachverständigen unterbreitet wird und damit von vornherein eine Überprüfung der im außergerichtlichen Konfliktbeilegungs-verfahren gewonnenen Erkenntnisse gewährleistet ist, kann zu einer offenen und vertrauensvollen Atmosphäre im Schlichtungsverfahren beitragen.
Ob die dargelegte Gefahr für eine offene und vertrauensvolle Atmosphä-re des [X.] bei zu befürchtender Bestellung desselben Sachverständigen im nachfolgenden Gerichtsverfahren im konkreten Einzelfall tatsächlich besteht, ist unerheblich. Anders als § 42 ZPO schließt § 41 ZPO 13
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8
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betroffene [X.] in den dort genannten Fällen von der Ausübung des [X.]-amtes unabhängig von den konkreten Umständen des Einzelfalles aus; über §
406 Abs. 1 Satz 1 ZPO gilt dasselbe für Sachverständige. [X.] ist schließlich auch die Entscheidung des Gesetzgebers, dass von § 41 Nr. 8 ZPO nicht nur Mediationsverfahren, sondern sämtliche Verfahren der außergerichtli-chen Konfliktbeilegung
und damit auch Verfahren vor den Gutachter-
und Schlichtungsstellen der [X.]n erfasst werden.

III.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst
(vgl. [X.]/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 46 Rn. 20
mwN).
Galke
Offenloch
Oehler

Roloff
Müller
Vorinstanzen:
LG
[X.], Entscheidung vom 16.10.2015 -
2-04 OH 1/15 -

OLG [X.], Entscheidung vom 10.12.2015 -
8 W 66/15 -

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