Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.10.2008, Az. II ZR 26/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 26/08 Verkündet am: 13. Oktober 2008 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Oktober 2008 durch [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 51 des [X.] vom 6. Dezember 2007 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte war mit 15 Geschäftsanteilen zu je 205,00 • Mitglied der klagenden Baugenossenschaft. Zum 31. Dezember 2004 schied er aufgrund eigener Kündigung aus. 1 In dem Inhaltsverzeichnis der Satzung der Klägerin heißt es unter der Überschrift 2 "V. Geschäftsanteil, Geschäftsguthaben und [X.]" – "§ 19 Ausschluss der Nachschusspflicht". - 3 - § 19 der Satzung lautet: "[X.] (1) Die Mitglieder haften der Genossenschaft mit den über-nommenen Geschäftsanteilen. Sie haben beschränkt auf die [X.] [X.] zur Konkursmasse zu leisten. Die [X.] beträgt 205 [X.] für den Geschäftsanteil. Bei Übernahme weiterer Anteile erhöht sich die [X.] auf den Gesamtbetrag der übernommenen Geschäftsantei-le. (2) –". Der - entsprechend den Bewertungsvorschriften des Handels- und Steu-errechts aufgestellte und durch die Generalversammlung am 30. Juni 2005 ge-nehmigte - Jahresabschluss der Klägerin zum 31. Dezember 2004 weist einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von mehr als 18 Millionen • aus. Eine - insolvenzrechtlich erhebliche - Überschuldung lag nach einem zum 31. Dezember 2004 erstellten [X.], in dem das - im Wesentlichen aus Immobilien bestehende - Vermögen der Klägerin mit dem Verkehrswert angesetzt wurde, zu diesem Zeitpunkt nicht vor. 3 Die Klägerin nimmt - gestützt auf § 73 Abs. 2 Satz 3 [X.] in der bis zum 17. August 2006 geltenden Fassung [X.]. § 19 Abs. 1 ihrer Satzung - den [X.] in Höhe der [X.] von 205,00 • je Geschäftsanteil (3.075,00 •), abzüglich einer dem Beklagten zustehenden Wohnungsbauprämie in Höhe von 94,59 •, auf anteiligen Ausgleich des bilanziellen [X.] in Anspruch. 4 - 4 - Das Amtsgericht hat der Klage (2.980,41 •) stattgegeben. Die Berufung des Beklagten blieb erfolglos. Hiergegen richtet sich die von dem Berufungsge-richt zugelassene Revision des Beklagten. 5 Entscheidungsgründe: 6 Die Revision hat keinen Erfolg. [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt: 7 Der Beklagte sei nach seinem Ausscheiden verpflichtet, auf den zum 31. Dezember 2004 in der Bilanz ausgewiesenen Fehlbetrag 205,00 • je Ge-schäftsanteil zu zahlen. Grundlage der Auseinandersetzung mit dem ausge-schiedenen Mitglied sei die zum Ende des Geschäftsjahres aufzustellende Handelsbilanz. Der Begriff der Rücklagen i.S. von § 73 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.] a.F. umfasse ebenso wenig wie der Begriff des Vermögens die stillen Reserven. Eine Überschuldung der Genossenschaft im insolvenzrechtlichen Sinn sei nicht Voraussetzung einer Nachschusspflicht des ausgeschiedenen Genossen. Die Nachschusspflicht der Mitglieder in der Insolvenz sei durch die Satzung der Klägerin nicht ausgeschlossen. Die Inanspruchnahme des [X.] auf Zahlung eines Nachschusses verstoße weder gegen die [X.] Treuepflicht noch gegen den genossenschaftlichen Gleichbehand-lungsgrundsatz. 8 I[X.] Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. 9 - 5 - Der Beklagte ist der Klägerin in der geforderten Höhe zum Ausgleich des [X.] in der Bilanz verpflichtet. Die Pflicht des ausgeschiedenen [X.] zum anteiligen Verlustausgleich gemäß § 73 Abs. 2 Satz 3 [X.] a.F. setzt - ebenso wie nach § 73 Abs. 2 Satz 4 [X.] n.F. - eine Überschuldung der Genossenschaft im insolvenzrechtlichen Sinn nicht voraus; die stillen Reserven bleiben bei dem gemäß § 73 Abs. 2 Satz 3 [X.] a.F. (bzw. § 73 Abs. 2 Satz 4 [X.] n.F.) vorzunehmenden Vergleich des Vermögens mit den vorhandenen Schulden außer Betracht. 10 1. Das hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen. Entgegen der Auffassung der Revision umfassen die in § 73 Abs. 2 Satz 3 [X.] a.F. - bzw. § 73 Abs. 2 Satz 4 [X.] n.F. - verwendeten Begriffe des Vermögens und der Rücklagen nur die bilanzrechtlich auszuweisenden Werte, nicht jedoch auch die - in der Handelsbilanz nicht aktivierten - stillen Reserven. 11 a) Wortlaut, Regelungsgegenstand und Systematik des § 73 Abs. 2 Satz 3 [X.] a.F. lassen keinen Zweifel daran zu, dass die in Satz 3 ebenso wie in Satz 2 dieser Vorschrift verwendeten Begriffe "Vermögen" und "[X.]" im bilanzrechtlichen Sinn zu verstehen sind (vgl. § 272 HGB). § 73 Abs. 2 Satz 3 [X.] a.F. regelt die Pflicht des Mitglieds zum anteiligen Ausgleich eines in der Bilanz verbleibenden [X.] im Zuge der Beendigung der Mitglied-schaft. Die in diesem Fall nach § 73 [X.] a.F. durchzuführende Auseinander-setzung der Genossenschaft mit dem ausgeschiedenen Mitglied findet nach § 73 Abs. 2 Satz 1 [X.] a.F. auf der Grundlage der (Handels-) Bilanz statt ([X.]Urt. v. 26. Mai 2003 - [X.], [X.], 1498, 1499 f.). Die [X.] ist nach der Systematik des § 73 [X.] a.F. und dem bestehenden Zu-sammenhang zwischen § 73 Abs. 2 Satz 1 und Satz 3 [X.] a.F. ebenso für die Feststellung und Berechnung einer etwaigen Nachschusspflicht des Ausge-12 - 6 - schiedenen nach § 73 Abs. 2 Satz 3 [X.] a.F. maßgeblich (vgl. [X.]Urt. v. 26. Mai 2003 aaO S. 1498; [X.], [X.] 14. Aufl. § 73 Rdn. 8; [X.], [X.] 2. Aufl. § 73 Rdn. 33; [X.] in [X.]/[X.], [X.] Kommentar zum [X.] 1. Aufl. § 73 Rdn. 13; [X.] in [X.]/[X.], [X.] 35. Aufl. § 73 Rdn. 12; [X.], Genossenschaftshandbuch § 73 [X.] Rdn. 20). Danach ist kein Raum für die Annahme der Revision, ein ehemaliges Mitglied könne nur dann zur Zahlung eines Nachschusses nach dieser Vorschrift verpflichtet sein, wenn das mit den tatsächlichen Werten erfasste Vermögen der Genossenschaft unter Einschluss sämtlicher, also auch der "stillen" Rücklagen zur Deckung der Schulden der Genossenschaft nicht ausreiche. Die Handelsbilanz erfasst die stillen Reserven gerade nicht. [X.] auch stille Reserven im Rahmen der Auseinandersetzung zu [X.], würde dies außerdem dazu führen, dass neben der Jahresbilanz für die Auseinandersetzung zusätzlich eine besondere Auseinandersetzungsbi-lanz (wie bei § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB) aufgestellt werden müsste. Dies wider-spricht der gesetzlichen Regelung des § 73 Abs. 2 Satz 1 [X.], nach der die Auseinandersetzung mit dem ausgeschiedenen Mitglied (nur) auf Grund der Handelsbilanz stattfindet. 13 Wollte man der von der Revision vertretenen Auslegung folgen, wäre zu-dem die Nennung des Begriffs "sonstiges Vermögen" neben dem Begriff "Rück-lagen" in § 73 Abs. 2 Satz 2 [X.] a.F. unverständlich. Wäre mit dem "Vermö-gen" i.S. von § 73 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.] a.F. das Vermögen der [X.] mit seinem tatsächlichen Zeitwert gemeint und wären unter "[X.]" auch "stille Reserven" zu verstehen, käme dem Begriff des "sonstigen Vermögens" in dieser Bestimmung neben dem der "Rücklagen" keine eigen-ständige Bedeutung zu. Ist nämlich eine Beteiligung des Mitglieds am [X.] - 7 - gen der Genossenschaft mit ihrem tatsächlichen Wert ausgeschlossen, betrifft dies auch die vorhandenen Rücklagen. 15 b) Zu Unrecht beruft sich die Revision für ihre gegenteilige Auffassung darauf, dass nach § 73 Abs. 2 Satz 3 [X.] a.F. das ausgeschiedene Mitglied der Genossenschaft nur zur [X.] verpflichtet ist, "wenn und soweit es im Falle des Insolvenzverfahrens [X.] an sie zu leisten gehabt [X.]". Anders als die Revision meint, ist dieser Formulierung nicht zu entnehmen, dass eine Nachschusspflicht des ausgeschiedenen Mitglieds nur im Falle einer insolvenzrechtlich relevanten Überschuldung der Genossenschaft besteht. Dies trifft schon deshalb nicht zu, weil eine Nachschusspflicht der Mitglieder nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens stets eine Überschuldung der Genossen-schaft im insolvenzrechtlichen Sinn voraussetzt (§ 105 Abs. 1 [X.]). Zudem zielt die Gesamtregelung des § 73 Abs. 2 [X.] a.F. einschließlich der Nach-schusspflicht - neben der Gewährleistung eines besonders weitgehenden Be-standsschutzes der Genossenschaft - gerade darauf ab, eine "Flucht" aus der Genossenschaft am Vorabend der Insolvenz zu verhindern. Die Bezugnahme auf die Nachschusspflicht in der Insolvenz besagt lediglich, dass das ausge-schiedene Mitglied nur dann zur Zahlung eines Nachschusses verpflichtet ist, wenn und soweit die Satzung der Genossenschaft die - nach § 105 [X.] grundsätzlich bestehende - Nachschusspflicht ihrer Mitglieder in der Insolvenz nicht ausschließt ([X.] aaO § 73 [X.] Rdn. 8; [X.] aaO § 73 Rdn. 13; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 73 [X.] Rdn. 11; [X.] aaO Rdn. 22). c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, dass ein bilanzrechtliches Verständnis der in § 73 Abs. 2 Satz 3 [X.] a.F. verwendeten Begriffe des "Vermögens" und der "Rücklagen" zu einer unzulässigen Benachteiligung der ausgeschiedenen Mitglieder gegenüber den Verbliebenen führe, weil diese im 16 - 8 - Falle einer bloßen Unterbilanz nicht nachschusspflichtig sind. Zwar mag sich die Entscheidung eines Genossen, die Mitgliedschaft zu kündigen, unter [X.] als wirtschaftlich nachteilig erweisen. Dies ist jedoch hinzunehmen. Die von der Revision geforderte Gleichstellung der ausgeschiedenen und der verbleibenden Mitglieder lässt sich auch nach der von ihr vertretenen Ausle-gung nicht in jedem Fall verwirklichen, weil zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Mitglieds offen ist, ob die insolvenzrechtliche Überschuldung das nach § 98 Nr. 1 [X.] erforderliche Ausmaß erreichen wird und es zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens kommt. Zudem ist eine solche Gleichstellung der ausgeschiedenen und der verbleibenden Mitglieder entgegen der Meinung der Revision weder geboten noch vom Gesetzgeber beabsichtigt. Das genossenschaftliche Gleichbehand-lungsgebot fordert nur eine relative Gleichbehandlung der Genossen hinsicht-lich gleicher Sachverhalte ([X.]Urt. v. 26. Mai 2003 - [X.] aaO S. 1499). Darum geht es hier nicht. Denn anders als § 105 [X.] regelt § 73 Abs. 2 Satz 3 [X.] a.F. nicht die Nachschusspflicht in der Insolvenz einer [X.], sondern verpflichtet im Interesse eines vorbeugenden Gläubiger-schutzes die vor Eintritt der Insolvenz aus der Genossenschaft ausscheidenden Mitglieder, zur Deckung einer bei Beendigung ihrer Mitgliedschaft bestehenden Unterbilanz beizutragen ([X.]Beschl. v. 3. Februar 1964 - [X.], NJW 1964, 766, 767). Ob die Genossenschaft - bei Berücksichtigung der stillen Reserven - im insolvenzrechtlichen Sinn überschuldet ist, ist deshalb für die Nachschussverpflichtung des ausgeschiedenen Mitglieds ebenso [X.] wie die weitere in § 98 Nr. 1 [X.] geregelte Voraussetzung für die Eröff-nung eines Insolvenzverfahrens, dass eine solche Überschuldung ein Viertel des Gesamtbetrages der [X.] aller Genossen übersteigen muss. 17 - 9 - Eine unzulässige Erschwerung des Kündigungsrechts im Sinn von § 723 Abs. 3 BGB kann in der gesetzlich geregelten Verpflichtung eines ausgeschie-denen Genossenschaftsmitglieds zur Zahlung eines Nachschusses - jedenfalls in der von der Satzung der Klägerin vorgesehenen Höhe - entgegen der [X.] der Revision von vornherein nicht gesehen werden. 18 19 d) Aus dem Gang des Gesetzgebungsverfahrens zu dem Gesetz zur Durchführung der [X.], Siebenten und Achten Richtlinie des [X.] ([X.]) vom 19. Dezember 1985, [X.]. I 2355, ergibt sich nichts Gegenteiliges. Durch dieses Gesetz wurde der Begriff "Reservefonds" in § 73 Abs. 2 Satz 3 [X.] durch den Begriff der "Rücklagen" ersetzt. Dass nach der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des [X.] (BT-Drucks. 10/4268, [X.] und [X.]) zu den von der Bundesregierung eingebrachten Gesetzent-würfen (vgl. z.B. BT-Drucks. 10/317, [X.] und [X.]) anstelle der dort [X.] vorgesehen Formulierung "Ergebnisrücklagen" der Begriff "Rücklagen" vorgeschlagen wurde und dies jedenfalls für § 148 Abs. 1 Nr. 1 [X.] a.F. da-mit begründet wurde, es werde auf Rücklagen schlechthin abgestellt, und dass der Begriff "Rücklagen" an Stelle des Begriffs "Ergebnisrücklagen" Eingang in das Gesetz gefunden hat, rechtfertigt keineswegs den Schluss, dass nach dem Willen des Gesetzgebers mit "Rücklagen" auch die stillen Reserven gemeint sein sollten. Auch wenn man den Begriff der "Rücklagen" im bilanzrechtlichen Sinn unter Ausschluss der stillen Reserven versteht, ist er weiter als der [X.] "Reservefonds". Denn anders als dieser beinhaltet er nicht nur die gesetzlichen, sondern auch sonstige Rücklagen (vgl. §§ 337 Abs. 2, 272, 273 HGB). Er ist aber auch umfassender als der im Entwurf zunächst genannte Begriff "Ergebnisrücklagen", weil diese nur die Gewinnrücklagen umschreiben (vgl. §§ 337 Abs. 2, 272 Abs. 3 HGB), während der Begriff der "Rücklagen" - 10 - auch die Kapitalrücklagen einschließt (§§ 270, 272 Abs. 2 [X.]. § 336 Abs. 2 HGB). 20 2. Die Satzung der Klägerin schließt die - in § 105 [X.] normierte - Nachschusspflicht der Mitglieder in der Insolvenz der Genossenschaft nicht aus. Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, der Titel des § 19 - "Ausschluss der Nachschusspflicht" - im Inhaltsverzeichnis der Satzung stehe einer Inanspruchnahme des Beklagten nicht entgegen, weil aus dem Wortlaut der Bestimmung selbst unmissverständlich hervorgehe, dass und in welchem Umfang die Mitglieder der Klägerin [X.] zu leisten hätten, ist [X.] einwandfrei. Die Revision zeigt auch keinen Rechtsfehler auf. [X.] davon konnte der Beklagte - worauf das Berufungsgericht zutreffend hin-weist - über seine Nachschusspflicht auch deshalb nicht im Zweifel sein, weil er sich in der von ihm unterzeichneten Beitrittserklärung ausdrücklich zur Leistung von [X.]n nach Maßgabe des [X.] bis zu der in der Satzung festgesetzten [X.] verpflichtet hatte. 3. Zu Unrecht meint die Revision, die Klägerin handle treuwidrig, wenn sie den Beklagten auf Zahlung eines Nachschusses in Anspruch nehme, ob-wohl zwischenzeitlich feststehe, dass die Zahlung nicht zur [X.] erforderlich und der gezahlte Betrag dem Beklagten deshalb nach § 105 Abs. 4 Satz 1 [X.] wieder zu erstatten sei. 21 Die von der Revision herangezogene Vorschrift des § 105 Abs. 4 [X.] ist auf die - hier zu beurteilende - Nachschussverpflichtung des ausscheidenden Mitglieds außerhalb der Insolvenz nach § 73 Abs. 2 Satz 3 [X.] nicht an-wendbar. Ob es zu einer Insolvenz der Genossenschaft kommt und ob die zu leistenden [X.] zur Befriedigung von Gläubigern benötigt werden, ist - anders nach § 105 Abs. 1 [X.] - für die Zahlungspflicht nach § 73 Abs. 2 22 - 11 - Satz 3 [X.] ohne Belang. Maßgeblich ist allein die Vermögenslage der [X.] zum Stichtag des Ausscheidens, spätere Veränderungen der Vermögenslage bleiben ohne Einfluss auf die Auseinandersetzung mit dem Ausgeschiedenen ([X.] aaO § 73 [X.] Rdn. 33 a; [X.] aaO § 73 [X.] Rdn. 11). [X.]Kurzwelly [X.] Reichart Drescher Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 212 [X.]/06 - [X.], Entscheidung vom 06.12.2007 - 51 S 83/07 -