Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.10.2003, Az. VII ZR 335/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:9. Oktober 2003Fahrner,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: [X.] § 263Der Streitgegenstand einer Werklohnklage ändert sich nicht dadurch, daß eine neueSchlußrechnung vorgelegt wird (Bestätigung von [X.], Urteil vom 4. Juli 2002 [X.] [X.]).ZPO § 296Es handelt sich nicht um neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Sinne der prozeß-rechtlichen Präklusionsvorschriften, wenn eine [X.] im Laufe des Verfahrens diemateriell-rechtlichen Voraussetzungen für den Anspruch erst schafft und alsdann inden Prozeß einführt.[X.], Urteil vom 9. Oktober 2003 - [X.] - [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] vom 10. September 2002 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger verlangt von den Beklagten Zahlung restlichen [X.].Er wurde von den Beklagten im Jahre 1994 unter Geltung der VOB/B mitden Bauleistungen für die Gewerke Maurer- und Betonarbeiten, Trockenbauar-beiten sowie [X.] in drei selbständigen [X.]. Die Putzarbeiten wurden zu einem Pauschalpreis, die anderen [X.] zu [X.] vergeben. Die Beklagten kündigten die Verträge [X.] 1998. Zu diesem Zeitpunkt waren die Beton- und Maurerarbeiten fertig-gestellt. Der Kläger rechnete seine Leistungen mit Schlußrechnung vom18. Juni 1998 ab, die von den Beklagten nicht bezahlt [X.] 3 -Das [X.] hat die auf Zahlung von 84.077,92 DM gerichtete [X.] mündlicher Verhandlung vom 31. Januar 2001 abgewiesen. Es hat [X.] teilweise nicht als prüfbar, teilweise als sachlich nicht ge-rechtfertigt angesehen.Im Juni 2002 übersandte der Kläger den Beklagten eine zwischenzeitlicherstellte erneute Schlußrechnung, die er am 1. August 2002 im Berufungsver-fahren zu den Akten reichte. Die Berufungsverhandlung war nach Eingang [X.] vom 9. August 2001 auf den 30. August 2002 terminiert.Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen und die Revisionzugelassen, da sich die höchstrichterliche Rechtsprechung mit der Frage, obbzw. gegebenenfalls wann in der Geltendmachung einer neuen Schlußrech-nung eine Klageänderung zu sehen sei, bislang - soweit ersichtlich - nicht be-schäftigt habe.Der Kläger verfolgt im Revisionsverfahren sein Begehren weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des [X.] zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] 4 -I.Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Schlußrechnung vom 18. [X.] sei bezüglich aller Leistungen nicht prüfbar gewesen. Die Einführung derneuen Schlußrechnung im Berufungsverfahren stelle eine Klageänderung dar.Dieser hätten die Beklagten nicht zugestimmt. Sie sei auch nicht sachdienlich.Unabhängig davon sei der Vortrag als neues Angriffsmittel gemäߧ§ 527, 296 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückzuweisen, weil er die Entschei-dung verzögert hätte. Der Kläger sei wegen der vom [X.] geäußertenBedenken gegen die Prüfbarkeit der Schlußrechnung gehalten gewesen, dasneue Vorbringen bereits in der Berufungsbegründung geltend zu machen.[X.] Die Revision ist gemäß § 542, § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zulässig, [X.] Berufungsgericht sie im angegriffenen Urteil zugelassen hat. Da die münd-liche Verhandlung, auf die das Berufungsurteil ergangen ist, nach [X.] Januar 2002 stattgefunden hat, richtet sich die Zulässigkeit der [X.] der Zivilprozeßordnung in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden [X.] 26 Nr. 7 [X.] die Zulassung ist der Senat gemäß § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO gebun-den, obwohl ein Zulassungsgrund nicht gegeben ist (nachstehend 2. a.).Das für die prozessuale Beurteilung des Berufungsverfahrens maßge-bende Recht richtet sich nach der Zivilprozeßordnung in der bis zum31. Dezember 2001 geltenden Fassung, weil die mündliche Verhandlung vor- 5 -dem [X.] vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden ist (§ 26 Nr. 5EGZPO). Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der biszum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1EGBGB).2. Die Revision beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht in [X.] einer neuen Schlußrechnung eine Klageänderung sieht (a). Rechts-fehlerhaft ist ferner die Hilfserwägung, das Vorbringen zur neuen Schlußrech-nung im Schriftsatz vom 1. August 2002 unterliege wegen Verspätung der Zu-rückweisung (b).a) Die vom Berufungsgericht als rechtsgrundsätzlich angesehene Frageist vom [X.] entschieden. Nach den Urteilen vom 4. Juli 2002(VII [X.], [X.] 2002, 787 = [X.] 2002, 1588 = NZBau 2002, 614) undvom 28. September 2000 ([X.], [X.], 124, 125 = [X.] 2001,34 = NZBau 2001, 146) ändert sich der Streitgegenstand nicht dadurch, [X.] erstellt wird. Der prozessuale Anspruch wird be-stimmt durch den Klageantrag und den Lebenssachverhalt, aus dem der Klägerdie begehrte Rechtsfolge herleitet. Dazu zählen alle Tatsachen, die bei einernatürlichen, vom Standpunkt der [X.]en ausgehenden Betrachtungsweise zudem durch den Vortrag des [X.] zur Entscheidung gestellten Tatsachen-komplex gehören, die der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrensdem Gericht unterbreitet.Der Kläger verlangt in beiden Instanzen seinen Werklohnanspruch inHöhe von 84.077,92 DM aus den Verträgen über die Maurer- und Betonarbei-ten, die Trockenbauarbeiten sowie die [X.]. [X.] sich nichts dadurch geändert, daß er im Berufungsverfahren am [X.] eine neue Schlußrechnung vorgelegt [X.] -b) Das Berufungsurteil wird auch nicht von der Hilfserwägung getragen,die Einführung der neuen Schlußrechnung sei als verspäteter Vortrag gemäߧ§ 527 Abs. 1, 296 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.Innerhalb der am 9. August 2001 endenden Berufungsbegründungsfristkonnte der Vortrag schon deswegen nicht erfolgen, weil zu diesem [X.] überarbeitete neue Schlußrechnung nicht vorlag. Der Kläger war aus pro-zessualen Gründen nicht gehindert, eine neue Schlußrechnung zu erstellen undim Berufungsrechtszug in den Prozeß einzuführen. Es handelt sich nicht umneue Angriffs- und Verteidigungsmittel im prozeßrechtlichen Sinne, wenn [X.] im Laufe des Verfahrens die materiell-rechtlichen Voraussetzungen fürden Anspruch erst schafft und alsdann in den Prozeß einführt. Denn die [X.] Präklusionsvorschriften sollen die [X.] anhalten, zu einem be-reits vorliegenden Tatsachenstoff rechtzeitig vorzutragen. Sie haben nicht [X.], auf eine beschleunigte Schaffung der materiell-rechtlichen [X.] -War aus Rechtsgründen die zunächst erstellte Rechnung nicht prüfbar,war die Forderung nicht fällig. Die anschließende Erstellung einer prüfbarenSchlußrechnung hatte materiell-rechtlich die Wirkung, die Fälligkeit des [X.] herbeizuführen. Der diesbezügliche Vortrag konnte nicht aus [X.] Gründen zurückgewiesen werden.DresslerThodeKuffer[X.]Bauner