Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.12.2003, Az. VII ZR 124/02

[X.] DES VOLKESTEILVERSÄUMNIS- UND SCHLUSSURTEIL[X.]Verkündet am:18. Dezember 2003Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinZPO § 520 Abs. 3Die Zulässigkeit der Berufung kann nicht deshalb verneint werden, weil mit ihr [X.] ausschließlich auf eine neue Schlußrechnung gestützt wird.[X.], [X.] vom 18. Dezember 2003 - [X.] - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 18. Dezember 2003 durch [X.] Dressler und [X.], [X.], [X.] und Prof. Dr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] desOberlandesgerichts Rostock vom 21. Februar 2002 aufgehoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter Restwerklohn für die Leistung,die die Gemeinschuldnerin bis zur Kündigung des Vertrages erbracht hat.Die Rechtsvorgängerin der Gemeinschuldnerin, die [X.], schloß [X.] Beklagten als Gesellschaftern einer [X.] im November 1993einen Generalunternehmervertrag über die Errichtung eines Wohn- und [X.]. Für die Gewerke wurden unterschiedliche [X.] vereinbart. Im [X.] zu dem [X.] wurde dieVOB/[X.] 3 -Die vereinbarten Termine wurden nicht eingehalten, die Parteien streitenüber die Ursachen. Die Beklagten kündigten den Vertrag mit Schreiben vom16. Oktober 1995 mit der Begründung, die vereinbarten Fertigstellungstermineseien nicht eingehalten worden. Die Restarbeiten erbrachte eine Drittfirma.Nachdem die Beklagten auf die Schlußrechnung vom 18. März 1996nicht gezahlt hatten, verklagte die Gemeinschuldnerin in einem [X.] [X.] zu 5 und 6. Das [X.]hat jene Klage durchrechtskräftiges Urteil abgewiesen.Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Gemeinschuldnerin Klage gegen [X.] zu 1-6 erhoben. Diese hat sie zunächst auf ihre neue Schlußrech-nung vom 28. Oktober 1999 gestützt. Die Vergütung für die erbrachte [X.] sie auf der Grundlage einer nachträglich erstellten [X.] [X.]. Eine Berechnung des Verhältnisses der Vergütungsanteile des Pau-schalpreises für die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen hat sie nichtvorgenommen.Das [X.] hat die Klage gegen die Beklagten zu 5 und 6 wegenentgegenstehender Rechtskraft des Urteils im [X.] als unzulässig undgegen die übrigen Beklagten als unbegründet abgewiesen. Die Berufung des[X.], mit der er seinen Anspruch auf eine dritte Schlußrechnung vom 29.September 2000 gestützt hat, wurde als unzulässig verworfen. Mit seiner [X.] zugelassenen Revision verfolgt er seinen Werklohnanspruch [X.] 4 -Entscheidungsgründe:Die Revision des [X.] hat Erfolg, sie führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung.1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Kläger verfolge mit [X.] Berufung nicht die Beseitigung einer ihm durch das landgerichtliche Urteilentstandenen Beschwer, sondern einen bisher nicht geltend gemachten [X.]. Die in der Berufungsinstanz vorgelegte dritte Schlußrechnung vom29. September 2000 gehöre nicht zu dem [X.], über den das[X.] entschieden habe. Der Kläger habe in der Berufung einen anderenprozessualen Anspruch erhoben. Er habe nicht seinen Tatsachenvortrag beibe-halten und ihn ergänzt, sondern derart geändert, daß sein Vortrag eine Klage-änderung [X.] Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung [X.].Der Kläger verfolgt in beiden Instanzen den [X.] [X.] aus dem Bauvertrag. Dadurch wird der [X.]. Der Streitgegenstand ändert sich nicht dadurch, daß in der [X.] eine neue Schlußrechnung vorgelegt wird (ständige Rechtspre-chung, vgl. [X.], Urteil vom 4. Juli 2002 [X.], [X.] 2002, 787; Ur-teil vom 28. September 2000 [X.], [X.], 124 = [X.] 2001, 34- 5 -= NZBau 2001, 146; Urteil vom 9. Oktober 2003 - [X.], EBE/[X.]2003, 386). Folglich wendet sich der Kläger mit der Berufung gegen die [X.] aus dem landgerichtlichen Urteil.[X.]Hausmann Wiebel Kuffer [X.]