Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.12.2006, Az. 4 StR 421/06

[X.] vom 13. Dezember 2006 in der Strafsache gegen wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag bzw. nach Anhörung des [X.] und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 13. Dezember 2006 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten [X.] wird das Ur-teil des [X.] vom 16. Mai 2006, soweit es ihn betrifft, a) aufgehoben, soweit der Angeklagte im Fall II. 9 der Urteilsgründe verurteilt worden ist; insoweit wird der Angeklagte freigesprochen und fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last; b) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Ange-klagte [X.]des bandenmäßigen unerlaubten [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen und des unerlaubten Handel-treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen schuldig ist; c) mit den Feststellungen im Hinblick auf die [X.] und Einziehungsanordnung aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung über die [X.] und Einziehungsanordnung sowie über die Kosten der Revision des Angeklagten [X.] an eine andere Strafkammer des [X.]. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten [X.]des "gemeinschaftlichen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge in vier Fällen, des gemeinschaftlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen und der Verabre-dung zu einem Verbrechen, nämlich zum gemeinschaftlichen unerlaubten Han-deltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge", schuldig gesprochen und ihn zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 13 Jahren und 6 Monaten verurteilt. Außerdem hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe eines Betrages von 27.143.000,00 Euro angeordnet und drei Handys eingezogen. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung materiellen Rechts rügt. 1 Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 2 1. Nach den Feststellungen zum Fall II. 9 der Urteilsgründe (Verabre-dung zum gemeinschaftlichen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge) beschlossen der Angeklagte und der anderweitig verfolgte Co. , fiweitere [X.] im großen Stil durchzuführenfi, und trafen Vorbereitungen dazu. Zur Konkretisierung der in Aussicht genommenen Geschäfte kam es jedoch nicht, und zwar "entweder aufgrund der ... Verhaftung des Angeklagten [X.] in [X.] wegen illegaler Geldwäsche oder weil der Angeklagte keine [X.] mehr gemeinsam mit dem [X.] durchführen wollte" ([X.]). Danach ist zugunsten des Angeklagten 3 - 4 - (vgl. [X.], 509 f.) davon auszugehen, dass er von der Verbrechens-verabredung strafbefreiend zurückgetreten ist (§ 31 Abs. 1 Nr. 3 StGB). Der Senat schließt aus, dass sich auf Grund neuer Hauptverhandlung Feststellungen treffen lassen, die eine Verurteilung des Angeklagten tragen könnten. Er spricht ihn daher insoweit frei; dies führt zur Änderung des Schuld-spruchs. 4 2. Trotz des Teilfreispruchs kann die Gesamtstrafe bestehen bleiben. Im Hinblick auf die für die übrigen Taten verhängten Einzelstrafen (10 Jahre, 8 Jahre 6 Monate, 6 Jahre, 7 Jahre 3 Monate, 5 Jahre 6 Monate, 4 Jahre 6 Monate, 7 Jahre 6 Monate und 5 Jahre 6 Monate Freiheitsstrafe) kann davon ausgegangen werden, dass das [X.] bei Wegfall der für den Fall II. 9 verhängten Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten keine niedrigere Ge-samtfreiheitsstrafe als 13 Jahre und 6 Monate verhängt hätte. Der Senat erach-tet die Gesamtstrafe im Übrigen auch als angemessen im Sinne des § 354 Abs. 1 a Satz 1, Abs. 1 b Satz 3 StPO. 5 3. Die [X.] und die Einziehungsanordnung müssen allerdings aufge-hoben werden. Der [X.] hat hierzu in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt: 6 "Die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes gemäß §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB in der erkannten Höhe kann ... keinen Bestand haben. Die Schätzung des Umfangs des [X.] gemäß § 73 [X.] ist nicht frei von [X.]. - 5 - Es ist bereits rechtsfehlerhaft, dass sich die Kammer in den [X.] ([X.] ff.) und 8 ([X.] f.) der Urteilsgründe am Verkauf der Gesamtmenge der jeweils gelieferten [X.] orientiert hat ([X.] f.), obwohl im Fall 2 eine Teilmenge von 539 kg Haschisch vom [X.] Zoll si-chergestellt ([X.]) und im Fall 8 die gesamte Liefermenge an den Geschäftspartner [X.]zurück gegeben wurde ([X.] f.). Darüber hinaus begegnet es durchgreifenden Bedenken, dass die Kammer ohne nähere Begründung davon ausgegangen ist, der Angeklagte habe den gesamten Erlös aus den [X.]geschäften gemäß den §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB erlangt. '[X.]' ist ein Vermögensvorteil dann, wenn der Tatbeteiligte die faktische Verfügungsgewalt über den Gegenstand erworben hat (vgl. [X.], [X.] f.). Dies hat die Kammer in Bezug auf den Gesamterlös der [X.] nicht festgestellt. Dieser Schluss ist nach den getroffenen Feststellungen auch nicht offensicht-lich. Danach war der Angeklagte als Teil einer in ganz [X.] tätigen [X.] nur für den Transport der Drogen innerhalb [X.]s inklusive deren Zwi-schenlagerung und Verteilung zuständig ([X.]). Daraus folgt nicht, dass der Angeklagte selbst und nicht lediglich ein anderer Teil dieser Organisation die erzielten Erlöse erhalten hat. Eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäter-schaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamt-schuldnerischen Haftung käme nur dann in Betracht, wenn sich die Beteiligten darüber einig waren, dass dem Angeklag-ten zumindest Mitverfügungsgewalt über die jeweiligen Erlöse habe zukommen sollen (vgl. [X.], 409, 411 – und [X.], [X.] f.) [und er diese auch hatte]. [X.] fehlt es an ausreichenden Anhaltspunkten. Eine weiterge-hende Zurechnung erfolgt dagegen nicht (vgl. dazu [X.], Gewinnabschöpfung im Straf- und Bußgeldverfahren Rdnr. 259 ff. und [X.]/[X.] 53. Aufl. § 73 Rdnr. 10). ... Als hinreichend sicher 'erlangt' gemäß den §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB sind daher derzeit nur die Er-lösanteile anzusehen, die der Angeklagte an seine Mittäter wie den [X.]in Höhe von 200.000 DM ([X.]) und an den Mitangeklagten [X.]in Höhe von 30.000 Gulden ([X.]) weitergeleitet hat (vgl. [X.], [X.] f.). Die Verfallsanordnung ist aber insgesamt aufzuheben, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass in der Hauptverhandlung weitergehende Feststellungen zum Umfang des [X.] ge-troffen werden können. ... Die Einziehung der sichergestellten Mobiltelefone ist ebenfalls aufzuheben. Für deren Anordnung fehlt es gemäß § 74 Abs. 1 StGB an Feststellungen, dass diese Telefone für die der [X.] zugrunde liegenden [X.] des Angeklagten gebraucht worden sind.fi Tepperwien Kuckein Athing [X.] Ernemann