Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.03.2009, Az. VI ZB 20/08

[X.] vom 17. März 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 17. März 2009 durch die Vi-zepräsidentin Dr. [X.], [X.], die Richterin [X.], den Rich-ter Pauge und die Richterin von [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 2. Zivilkammer des [X.] vom 20. Februar 2008 wird auf Kosten der Klägerin als unzulässig verworfen. [X.]: 1.185,97 • Gründe: [X.] Die Klägerin hat mit der beim [X.]erhobenen Klage wegen ihres Schadens aus einem Verkehrsunfall Schadensersatzansprüche geltend gemacht. Das Fahrzeug der Klägerin wurde bei dem Unfall durch einen in [X.] zugelassenen LKW beschädigt. Beklagte sind das [X.] Grüne Karte und der in [X.] wohnhafte Halter und Fahrer des LKW. Das Amtsgericht hat beide Beklagte teilweise als Gesamtschuldner verurteilt und die Klage im Übri-gen abgewiesen. Das Urteil ist den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 24. Oktober 2007 zugestellt worden. Diese haben dagegen mit einem am 1 - 3 - 22. November 2007 eingegangenen Schriftsatz Berufung zum Landgericht [X.]eingelegt. Die in der Akte befindliche [X.] trägt den Eingangsstempel vom 27. Dezember 2007. Die Klägerin hat geltend gemacht, entgegen dem Datum des [X.] sei die Berufungsbegründung rechtzeitig am 24. Dezember 2007 zwischen 13 und 14 Uhr in den [X.] des [X.] eingeworfen worden. Hilfsweise hat die Klägerin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Das Berufungsgericht hat die Berufung als unzulässig verworfen, weil die Beweiskraft des [X.] angesichts der dienstlichen Äußerungen des zuständigen [X.] durch die von der Klägerin vorgelegten eides-stattlichen Versicherungen nicht zerstört sei. Den Wiedereinsetzungsantrag hat es zurückgewiesen, weil lediglich ein nicht ordnungsgemäßes Einwerfen der Briefsendung in den Nachtbriefkasten in Betracht komme und darin ein [X.] des Parteivertreters zu sehen sei. 2 Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Klägerin. 3 I[X.] Die Rechtsbeschwerde ist statthaft, weil das Berufungsgericht die Beru-fung der Klägerin als unzulässig verworfen hat (§ 522 Abs. 1 Satz 4, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Sie ist aber unzulässig, weil die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht vorliegen (§ 574 Abs. 2 ZPO). 4 Das Berufungsgericht hat die Berufung im Ergebnis zu Recht als unzu-lässig verworfen. Auf die Frage, wann die [X.] beim Landgericht [X.]eingegangen ist, kommt es dafür ebenso wenig an wie darauf, ob [X.] vorgetragen und glaubhaft gemacht sind. Denn 5 - 4 - die Berufung ist mit Ablauf des 26. November 2007 (Montag) unheilbar unzu-lässig geworden. 6 Mit Recht verweist die Rechtsbeschwerdeerwiderung darauf, dass die Berufung beim [X.]

hätte eingelegt werden müssen. Denn gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 1 lit. [X.] sind die Oberlandesgerichte in bür-gerlichen Rechtsstreitigkeiten zuständig für die Verhandlung und Entscheidung über Rechtsmittel in Streitigkeiten über Ansprüche, die gegen eine [X.] werden, die ihren allgemeinen Gerichtsstand im Zeitpunkt der [X.] in erster Instanz außerhalb des Geltungsbereichs des [X.] hatte. Diese Vorschrift gilt auch in den Fällen einfacher Streit-genossenschaft (Senatsurteil [X.]Z 155, 46, 48 f.). Danach war im vorliegenden Fall das [X.] , bei dem die Beru-fung eingelegt worden ist, nicht zuständig. Ausweislich der [X.] vom 26. Februar 2007 und der in der Sache ergangenen Urteile wohnte der Beklagte zu 2 im Zeitpunkt der Klageerhebung gegen ihn in [X.]. Gegen den entsprechenden Vortrag in der Rechtsbeschwerdeerwiderung hat die Klä-gerin keine Einwendungen erhoben, nachdem die [X.] ihren Verfahrensbevollmächtigten übersandt worden ist. 7 Die Unzuständigkeit des [X.] ist im [X.] zu berücksichtigen, obwohl erst in der Rechtsbeschwerdeerwiderung auf die maßgebliche Rechtslage hingewiesen worden ist. Die Zulässigkeit der Beru-fung ist vom Revisionsgericht von Amts wegen zu überprüfen, weil ein Verfah-ren vor dem Revisionsgericht nur möglich ist, solange der Rechtsstreit noch nicht rechtskräftig beendet ist, was neben der Zulässigkeit der Revision voraus-setzt, dass das erstinstanzliche Urteil durch eine zulässige Berufung angegrif-fen worden und die Rechtskraft dieses Urteils damit zunächst in der Schwebe 8 - 5 - gehalten worden ist ([X.]Z 6, 369, 370; 7, 280, 284; 102, 37, 38; [X.], [X.] vom 4. Juni 1992 - [X.] - NJW-RR 1992, 1338, 1339; [X.]/[X.], ZPO, 27. Aufl., § 557 Rn. 8). Dies gilt ersichtlich auch, sofern das Berufungsurteil mit der Rechtsbeschwerde angegriffen wird. 9 Die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO sind danach zu verneinen. Die in der [X.] gerügten Verfahrensfehler des Berufungsgerichts haben sich, sofern die [X.] gerechtfertigt sein sollten, nicht ausgewirkt. Die Berufung war unabhängig davon als unzulässig zu verwerfen. Dass verfahrensrechtliche Möglichkeiten bestanden hätten, die Verwerfung zu vermeiden, macht die Rechtsbeschwerde nach Kenntnisnahme vom Vorbringen in der Rechtsbeschwerdeerwiderung nicht geltend. [X.] Zoll [X.] Pauge von [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 19.10.2007 - 13 C 1790/06 - [X.], Entscheidung vom 20.02.2008 - 22 S 100/07 -