Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13.12.2012, Az. 6 AZR 303/12

[X.]ie [X.]arteien streiten noch über die Wirksamkeit einer für die [X.]eklagte zu 1. erklärten ordentlichen betriebsbedingten [X.]eendigungskündigung.

[X.]ie [X.]eklagte zu 1., eine Aktiengesellschaft nach [X.] Recht mit [X.]itz in [X.], ist eine ehemalige [X.]luggesellschaft, deren [X.]auptanteilseigner der [X.] war. [X.]ie unterhielt in [X.] eine Niederlassung in [X.] mit 36 Arbeitnehmern. [X.]aneben waren weitere 33 Arbeitnehmer in den [X.]tationen [X.], [X.], [X.] und [X.] tätig. An allen [X.]tandorten bestand ein [X.]etriebsrat, zudem war ein [X.]esamtbetriebsrat gebildet.

Nach Einleitung mehrerer Verfahren wegen unionsrechtswidriger [X.]eihilfen durch die [X.] wegen Leistungen des [X.]n [X.]taats an die [X.]eklagte zu 1. fügte im Jahr 2008 der [X.] [X.]esetzgeber mit Wirkung zum 23. Oktober 2008 mit Art. 40 des [X.] in das [X.]esetz 3429/2005 einen Art. 14 A über die [X.]onderliquidation öffentlicher Unternehmen ein. Auf der [X.]rundlage eines solchen [X.]onderliquidationsverfahrens wurde die [X.]eklagte zu 1. privatisiert. In der [X.]olge stellte sie Ende [X.]eptember 2009 den [X.]lugbetrieb weltweit ein. Auf Antrag der [X.] vom 24. [X.]eptember 2009 unterstellte das [X.]erufungsgericht [X.] ([X.]) mit [X.]eschluss vom 2. Oktober 2009 die [X.]eklagte zu 1. der [X.]onderliquidation nach Art. 14 A des [X.]esetzes 3429/2005 und setzte die E [X.].A., eine Aktiengesellschaft [X.]n Rechts mit [X.]itz in [X.], als Liquidatorin ein.

[X.]ie Klägerin war seit April 1984 bei der [X.]eklagten zu 1. bzw. deren Rechtsvorgängerin, der O A [X.].A., beschäftigt, zuletzt als teilzeitbeschäftigte Ticket- und Reservierungsagentin in der [X.]tation [X.]. [X.]as [X.] fand Anwendung. Es war ein einköpfiger [X.]etriebsrat gewählt. [X.]ie maßgeblichen Arbeitsbedingungen ergaben sich aus den im Arbeitsvertrag in [X.]ezug genommenen [X.]eschäftigungsbestimmungen. [X.]emäß Ziff. 20 dieser [X.]estimmungen galten sie für die im Anhang 1 aufgeführten [X.]ersonengruppen, die örtlich in [X.] durch die [X.]eklagte zu 1. angestellt wurden. [X.]azu gehörte auch der Ticket Agent.

Mit [X.]chreiben vom 15. [X.]ezember 2009 leitete Rechtsanwalt [X.], der spätere [X.]rozessbevollmächtigte der [X.]eklagten zu 1., die Anhörung des [X.]etriebsrats der [X.]tation [X.] zur beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin ein. Mit [X.]chreiben vom 21. [X.]ezember 2009, das dem Vertreter der [X.]eklagten zu 1. am selben Tag zuging, wies der [X.]etriebsrat das [X.] nach § 174 [X.][X.][X.] zurück.

[X.]em [X.] war eine von [X.] für die E [X.].A. unterzeichnete, auf Rechtsanwalt [X.] lautende Originalvollmacht beigefügt. [X.]ie Klägerin wies die Kündigung sowohl wegen fehlender Kündigungs- bzw. Vertretungsbefugnis als auch mangels Vollmachtsvorlage mit [X.]chreiben vom 8. Januar 2010 zurück. Zwischen den [X.]arteien ist streitig, ob dieses [X.]chreiben Rechtsanwalt [X.] bereits am selben Tag per [X.]ax oder erst am 11. Januar 2010 per [X.] zugegangen ist.

Mit ihrer fristgerecht erhobenen Klage, der eine Ablichtung des [X.]s beigefügt war, wendet sich die Klägerin gegen die [X.]eendigung ihres Arbeitsverhältnisses. [X.]arüber hinaus macht sie [X.] für die Zeit von April 2010 bis [X.]eptember 2011 sowie [X.]chadensersatzansprüche wegen eines nicht gezahlten [X.] zu einer [X.]irektversicherung für denselben Zeitraum geltend. In der Klageschrift ist als [X.]eklagte zu 1. die „E [X.].A., …, als Insolvenzverwalterin (‚[X.]onderliquidatorin’) über das Vermögen der [X.]a. O [X.].A.“ angegeben. [X.]ie Klägerin hat ua. - soweit für die Revision noch von [X.]edeutung - die Auffassung vertreten, die Kündigung sei mangels ordnungsgemäßer [X.]etriebsratsanhörung unwirksam. [X.]er [X.]etriebsrat habe die Anhörung unverzüglich nach § 174 [X.][X.][X.] zurückgewiesen. [X.]arüber hinaus sei die [X.]eklagte zu 1. nicht [X.] gewesen. [X.]ie E [X.].A. sei nicht wirksam als [X.]onderliquidatorin bestellt worden. [X.]as [X.]onderliquidationsverfahren nach Art. 14 A des [X.]esetzes 3429/2005 sei kein Insolvenzverfahren i[X.]d. Verordnung (E[X.]) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO). Jedenfalls seien die [X.] [X.]erichte an die Eröffnung dieses Verfahrens nicht gebunden, weil dieses Verfahren zu einem Verstoß gegen den ordre public führe. [X.]chließlich habe sie, die Klägerin, die Kündigung rechtzeitig nach § 174 [X.][X.][X.] zurückgewiesen. [X.]oweit sie ursprünglich auch die [X.]eklagte zu 2. als angebliche [X.]etriebserwerberin auf [X.]eststellung des [X.]ortbestands des Arbeitsverhältnisses in Anspruch genommen hatte, hat die Klägerin in der [X.]erufungsinstanz die Klage zurückgenommen.

[X.]ie [X.]eklagte zu 1. hat Klageabweisung beantragt.

[X.]as Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. [X.]iergegen hat die Klägerin, vertreten durch ihren damaligen [X.]rozessbevollmächtigten, Rechtsanwalt [X.], Rechtsanwalt in [X.], fristgerecht [X.]erufung eingelegt. [X.]ie [X.]erufungsschrift war nicht nur von Rechtsanwalt [X.], sondern darüber hinaus von dem auf dem [X.]riefkopf aufgeführten Rechtsanwalt R, [X.], unterzeichnet. Rechtsanwalt [X.] hat versucht, die [X.]erufung am letzten Tag der bis zum [X.]onnerstag, dem 11. August 2011, verlängerten [X.]egründungsfrist per Telefax zu begründen. Ob bis zum Ablauf der [X.]rist die technischen [X.]ignale dieses [X.]axes im Telefaxgerät des [X.]erufungsgerichts vollständig gespeichert waren, hat das [X.] nicht aufgeklärt. Es hat der [X.]erufung stattgegeben, ohne sich mit der Zulässigkeit der [X.]erufung näher zu befassen. Es hat die Kündigung für unwirksam gehalten, weil der [X.]etriebsrat das [X.] nach § 174 [X.][X.][X.] analog wirksam zurückgewiesen habe und deshalb keine wirksame Anhörung zur beabsichtigten Kündigung der Klägerin erfolgt sei. [X.]ür die [X.]eklagte zu 1. hat es die Revision zugelassen. [X.]ie [X.]eklagte zu 1. begehrt mit ihrer Revision die [X.]estätigung der erstinstanzlichen Abweisung der Kündigungsschutzklage.

Die Revision der [X.]eklagten zu 1. ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]erufungsgericht (§ 563 [X.]bs. 1 Satz 1 Z[X.]O). Mit der vom [X.] gegebenen [X.]egründung, die Kündigung sei nach § 102 [X.] unwirksam, weil der [X.]etriebsrat das [X.] wirksam nach § 174 [X.]G[X.] analog zurückgewiesen habe, konnte der [X.]erufung nicht stattgegeben werden. Im Rahmen seiner weiteren [X.]rüfung wird das [X.] zunächst aufzuklären haben, ob die Klägerin ihre [X.]erufung fristgerecht begründet hat.

[X.]. Der [X.] hat bei der [X.]rüfung der Revision der [X.]eklagten zu 1. zugunsten der Klägerin die Zulässigkeit ihrer [X.]erufung unterstellt. Gleichwohl ist die Revision begründet. Die Kündigung vom 29. Dezember 2009 war nicht nach § 102 [X.] unwirksam.

I. Die [X.] Gerichte sind auf der Grundlage der Verordnung ([X.]) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die [X.]nerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) für die Entscheidung des Rechtsstreits international zuständig. Die [X.]eklagte zu 1. als Schuldnerin ist, vertreten durch die [X.] als Sonderliquidatorin, passivlegitimiert. Die [X.]estellung der [X.] zur Liquidatorin sowie ihre [X.]efugnisse und ihre Rechtsstellung beurteilen sich unabhängig davon, ob das [X.]sverfahren ein Insolvenzverfahren iSv. [X.]rt. 2 [X.]uch[X.]a EuInsVO darstellt, nach [X.] Recht. Einer Vorlage nach [X.]rt. 267 [X.]EUV an den [X.] zur Klärung dieser Frage bedarf es darum nicht. Dies hat der [X.] im Verfahren - 6 [X.] - mit Urteil vom 13. Dezember 2012 unter [X.] und [X.] der Gründe ausführlich dargelegt und nimmt darauf zur Vermeidung von Wiederholungen [X.]ezug.

II. Die Klägerin hat ungeachtet der von ihr gewählten [X.]arteibezeichnung mit ihrer Klage die [X.]eklagte zu 1. und damit die richtige [X.]eklagte in [X.]nspruch genommen. Nach den Grundsätzen zur [X.]uslegung der [X.]arteibezeichnung (dazu ausführlich [X.][X.]G 13. Dezember 2012 - 6 [X.] - zu [X.]) ist die unrichtige [X.]ezeichnung der [X.]eklagten zu 1. in der Klageschrift dahin auszulegen, dass sich die Klage von vornherein gegen die O S.[X.]. unter [X.], vertreten durch die Liquidatorin [X.], gerichtet hat. Für die [X.]eklagte zu 1. war erkennbar, dass die Kündigungsschutzklage gegen sie erhoben werden sollte. Dafür spricht insbesondere das der Klageschrift beigefügte Kündigungsschreiben. Daraus ist ersichtlich, dass die Kündigung unter dem [X.]etreff „O S.[X.]. ./. … hier: [X.]eendigung des [X.]rbeitsverhältnisses“ erfolgt ist und der Unterzeichner die [X.] „als Sonderliquidator“ über das Vermögen der O S.[X.]. vertritt. Damit konnten bei objektiver Würdigung keine berechtigten Zweifel bestehen, dass sich die Klage von [X.]nfang an gegen die [X.]eklagte zu 1. und nicht gegen die [X.], die die Kündigung nur als Vertreterin hat erklären lassen, richten sollte. Der [X.] hat deshalb die ungenaue [X.]arteibezeichnung richtiggestellt.

III. Das [X.] hat rechtsfehlerhaft angenommen, die Kündigung sei nach § 102 [X.] unwirksam. § 174 [X.]G[X.] findet auf die [X.]etriebsratsanhörung auch dann weder unmittelbar noch analog [X.]nwendung, wenn wie im vorliegenden Fall die [X.]nhörung durch einen betriebsfremden Rechtsanwalt erfolgt. Das hat der [X.] im Verfahren - 6 [X.]ZR 348/11 - mit Urteil vom 13. Dezember 2012 ausführlich begründet und nimmt darauf [X.]ezug.

[X.]. Wegen des Rechtsfehlers ist das angegriffene Urteil aufzuheben. Der Rechtsstreit ist nicht zur Entscheidung reif. Die Zulässigkeit der [X.]erufung ist [X.]rozessvoraussetzung. Ihr Vorliegen ist deshalb von [X.]mts wegen zu prüfen ([X.]Rspr., vgl. nur [X.][X.]G 19. Oktober 2010 - 6 [X.]ZR 118/10 - Rn. 6, Ez[X.] Z[X.]O 2002 § 520 Nr. 8). Das gilt auch dann, wenn das [X.] die [X.]erufung als zulässig angesehen hat ([X.][X.]G 5. Februar 2004 - 8 [X.]ZR 112/03 - zu II 1 a der Gründe, [X.][X.]GE 109, 265). Der [X.] kann nicht selbst beurteilen, ob die [X.]erufung der Klägerin zulässig war. Der Rechtsstreit war deshalb zur weiteren [X.]ufklärung an das [X.] zurückzuverweisen. [X.]bhängig vom [X.]usgang der [X.]rüfung über den rechtzeitigen Eingang der [X.]erufungsbegründung wird das [X.]erufungsgericht die [X.] der Klägerin zu bescheiden haben und gegebenenfalls die weiteren von der Klägerin geltend gemachten Gründe, die nach deren [X.]uffassung zur Unwirksamkeit der Kündigung führen sollen, sowie die geltend gemachten Zahlungsansprüche zu prüfen haben.

I. Die Zulässigkeit der [X.]erufung bestimmt sich nach [X.] [X.]rozessrecht. Nach den Regeln des [X.] internationalen [X.]rozessrechts richtet sich das Verfahren auch in Fällen mit [X.]uslandsberührung nach der lex fori, also nach dem Recht des angerufenen Gerichts und damit nach den inländischen [X.]rozessvorschriften (vgl. [X.]GH 14. Oktober 1981 - [X.] Z[X.] 718/80 - [X.]GHZ 82, 34; 21. Dezember 1976 - III ZR 83/74 - WM 1977, 332).

II. Die Zulässigkeit der [X.]erufung scheitert nicht daran, dass dem damaligen [X.]rozessbevollmächtigten der Klägerin die [X.]ostulationsfähigkeit gefehlt hätte.

1. Rechtsanwalt [X.] tritt in [X.] mit dem Zusatz „Rechtsanwalt in [X.]then“ und damit als dienstleistender [X.] Rechtsanwalt nach §§ 25 ff. des Gesetzes über die Tätigkeit [X.] Rechtsanwälte in [X.] (EuR[X.]G) auf. Gemäß § 28 EuR[X.]G darf er in gerichtlichen Verfahren mit [X.]nwalts- und Vertretungszwang als Vertreter seines Mandanten nur im Einvernehmen mit einem zugelassenen Rechtsanwalt (Einvernehmensanwalt) handeln. Das Vorliegen dieses Einvernehmens ist gemäß § 29 [X.]bs. 1 EuR[X.]G bei der ersten Handlung gegenüber dem Gericht schriftlich nachzuweisen. Dem dienstleistenden [X.] [X.]nwalt fehlt ohne diesen Nachweis die [X.]ostulationsfähigkeit. Seine Handlungen sind gemäß § 29 [X.]bs. 3 EuR[X.]G auf Dauer unwirksam ([X.]/[X.]rütting/Kilian 3. [X.]ufl. § 29 EuR[X.]G Rn. 3).

2. Der nach § 29 [X.]bs. 1 EuR[X.]G erforderliche Nachweis ist zwar gegenüber dem [X.]erufungsgericht nicht durch ein gesondertes Schreiben eines Einvernehmensanwalts erfolgt. Für den Nachweis reicht es jedoch aus, dass die [X.]erufungsschrift nicht nur von Rechtsanwalt [X.], sondern zusätzlich auch noch von Rechtsanwalt R unterzeichnet worden ist. Damit hat ein in [X.] zugelassener [X.]nwalt die Gewähr dafür übernommen, dass die nach dem [X.] [X.]rozessrecht einzuhaltenden Vorschriften sowie die geltenden [X.]erufs- und Standesregeln beachtet werden (vgl. [X.] 25. Februar 1988 - C-427/85 - [Kommission/[X.]] Rn. 23, Slg. 1988, 1123). Das Verlangen, ein separates Schreiben vorzulegen, aus dem sich das Einvernehmen ergibt, wäre eine bloße [X.], die mit dem Zweck des EuR[X.]G, auch dem [X.] dienstleistenden [X.]nwalt im Interesse des freien Dienstleistungsverkehrs für Rechtsanwälte eine Tätigkeit in anderen Mitgliedstaaten der [X.] zu ermöglichen, nicht im Einklang stünde.

3. [X.]us der [X.]kte ist nicht ersichtlich, dass der Tätigkeitsschwerpunkt von Rechtsanwalt [X.] in der [X.] seiner [X.]evollmächtigung durch die Klägerin nicht mehr außerhalb [X.]s gelegen hätte und dieser deshalb seine Tätigkeit in [X.] nicht nur vorübergehend iSv. § 25 [X.]bs. 1 EuR[X.]G erbracht hätte (zu den [X.]nforderungen der vorübergehenden Tätigkeit [X.]/[X.]rütting/Kilian 3. [X.]ufl. § 25 EuR[X.]G Rn. 2).

III. Der [X.] kann nicht selbst feststellen, ob die Klägerin ihre [X.]erufung innerhalb der Frist des § 66 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.]rbGG begründet hat. Die nach § 66 [X.]bs. 1 Satz 5 [X.]rbGG verlängerte Frist ist am 11. [X.]ugust 2011 um 24:00 Uhr abgelaufen. Erst am 15. [X.]ugust 2011 ist per [X.]ost die [X.]erufungsbegründung beim [X.] eingegangen. Der damalige [X.]rozessbevollmächtigte der Klägerin hat jedoch am letzten [X.] versucht, die [X.]erufungsbegründung per Telefax an das [X.] zu übermitteln. Ob bis zum Fristablauf auf diesem Wege ein [X.] beim [X.] eingegangen ist, der den an eine ordnungsgemäße [X.]erufungsbegründung zu stellenden formellen und inhaltlichen [X.]nforderungen entsprach, hat das [X.] nicht festgestellt. Dies lässt sich aus dem [X.]kteninhalt nicht mit der erforderlichen Sicherheit ermitteln.

1. Ein per Telefax übersandter [X.] ist rechtzeitig bei Gericht eingegangen, wenn vor [X.]blauf des letzten Tages der Frist die gesendeten technischen Signale im Telefaxgerät des Gerichts vollständig gespeichert waren ([X.]GH 25. [X.]pril 2006 - IV Z[X.] 20/05 - Rn. 15 ff., [X.]GHZ 167, 214; vgl. bereits [X.]VerfG 1. [X.]ugust 1996 - 1 [X.]vR 121/95 - zu [X.] I der Gründe, [X.][X.] Z[X.]O 1977 § 233 Nr. 47 = Ez[X.] Z[X.]O § 233 Nr. 37; [X.][X.]G 19. Januar 1999 - 9 [X.]ZR 679/97 - zu I der Gründe, [X.][X.]GE 90, 329).

2. Nach dem [X.]kteninhalt spricht viel dafür, dass es dem damaligen [X.]rozessbevollmächtigten der Klägerin, Rechtsanwalt [X.], nicht gelungen ist, bis zum Fristablauf eine vollständige, von ihm und Rechtsanwalt R unterschriebene [X.]erufungsbegründung zu übermitteln.

a) [X.]m letzten Tag der [X.]erufungsbegründungsfrist, dem 11. [X.]ugust 2011, ist ausweislich der Vorakten erstmals um 23:47 Uhr ein 11-seitiges Fax beim [X.] eingegangen. Dabei handelte es sich um die ersten 11 Seiten der [X.]erufungsbegründung. [X.]uf dem in der [X.]kte befindlichen Faxausdruck ist in der Kopfzeile ein [X.]ufdruck durch das Faxgerät des [X.]s angebracht. Dort findet sich auf allen 11 Seiten links der [X.]ufdruck „11.08.2011 23:47“, anschließend der Name und die Faxnummer von Rechtsanwalt [X.] sowie rechts eine fortlaufende Nummerierung der 11 Seiten von „Seite: 001 von 011“ bis „Seite: 011 von 011“. Eine Unterschrift des [X.]rozessbevollmächtigten der Klägerin befand sich weder auf der elften noch einer der vorhergehenden 10 Seiten. Die Seiten 1 bis 11 der [X.]erufungsbegründung setzen sich ausschließlich mit den [X.]usführungen des [X.]rbeitsgerichts zu einem [X.]etriebsübergang auf die [X.]eklagte zu 2. auseinander.

[X.]nschließend findet sich in der [X.]kte ein Faxvorblatt mit dem [X.]riefkopf von Rechtsanwalt [X.], der [X.]nschrift des [X.]s und dem Kurzrubrum des Verfahrens einschließlich [X.]ktenzeichen. In der Kopfzeile dieses Vorblattes ist links der [X.]ufdruck „12.08.2011 00:06“, anschließend wieder der Name und die Faxnummer von Rechtsanwalt [X.] und der Zusatz „Seite: 001 von 029“ angebracht. Sodann folgen die Seiten 12 bis 16 der [X.]erufungsbegründung, die ausweislich des [X.]ufdrucks in der Kopfzeile am 12. [X.]ugust 2011 um 0:24 Uhr beim [X.] eingegangen sind. Daran schließt sich ein Fehlerbericht vom 12. [X.]ugust 2011 um 0:28 Uhr an, wonach Seite 6 nicht empfangen sei. [X.]ls Folgeseite ist die nur unvollständig übermittelte Seite 17 der [X.]erufungsbegründung (dh. die sechste Seite des Faxes, das um 0:24 Uhr beim [X.], beginnend mit Seite 12 der [X.]egründung, eingegangen ist) abgeheftet. Die Seiten 12 bis 16 sowie die unvollständig übermittelte Seite 17 der [X.]egründung sind fortlaufend mit „Seite: 001 von 019“ bis „Seite: 006 von 019“ überschrieben. Um 0:36 Uhr ist ein weiteres 14-seitiges Fax beim [X.] eingegangen. Dabei handelt es sich um die Seiten 17 bis 20 der [X.]erufungsbegründung mit Unterschriften von Rechtsanwalt [X.] und Rechtsanwalt R sowie 10 Seiten [X.]nlagen ([X.]nlage K 14 bis [X.]). Diese 14 Seiten sind per [X.] fortlaufend von „Seite: 001 von 014“ bis „Seite: 014 von 014“ nummeriert. [X.]nschließend ist ein weiterer Fehlerbericht vom 12. [X.]ugust 2011 um 0:04 Uhr eingeheftet, wonach Seite 1 nicht empfangen worden sei. Um 0:53 Uhr ist schließlich ein 30-seitiges Fax beim [X.] eingegangen, bei dem es sich um die vollständige [X.]erufungsbegründung nebst den [X.]nlagen K 14 bis [X.] handelt. Dieses Fax ist fortlaufend mit dem [X.] „Seite: 001 von 030“ bis „Seite: 030 von 030“ sowie der [X.]angabe „00:53“ überschrieben.

b) Dieser [X.]kteninhalt lässt darauf schließen, dass das Faxgerät des [X.]s so eingestellt war, dass der [X.]usdruck nicht während des fortlaufenden Empfangs der technischen Signale, sondern jeweils nach vollständigem Empfang des zu übermittelnden Dokuments erfolgte bzw. nach Feststellung eines Übertragungsfehlers und bis dahin die gesendeten Daten im Faxgerät gespeichert wurden (vgl. dazu [X.]GH 25. [X.]pril 2006 - IV Z[X.] 20/05 - Rn. 17, [X.]GHZ 167, 214). Der [X.]punkt des vollständigen Empfangs der übermittelten Signale ist in der Kopfzeile des ausgedruckten Dokuments ausgewiesen. [X.]nders dürfte es schwerlich zu erklären sein, dass die 11 ersten Seiten der [X.]erufungsbegründung ebenso wie die 14 Seiten von Seite 17 der [X.]erufungsbegründung bis zur [X.]nlage [X.] sowie schließlich die 30 Seiten der vollständigen [X.]egründung nebst [X.]nlagen jeweils eine einheitliche Uhrzeit, nämlich 23:47 bzw. 0:36 bzw. 0:53 Uhr, als Empfangszeit ausweisen.

c) [X.]ei Zugrundelegen dieses [X.]kteninhalts wären bis zum Fristablauf die Seiten 12 bis 20, die die [X.]erufung gegen die [X.]eklagte zu 1. betreffen, nicht beim Faxgerät des [X.]s eingegangen. Eine [X.]useinandersetzung mit den Urteilsgründen des [X.]rbeitsgerichts, soweit sie die Wirksamkeit der von der [X.]eklagten zu 1. erklärten Kündigung betrafen, wäre damit innerhalb der [X.]erufungsbegründungsfrist nicht erfolgt (vgl. zu diesen [X.]nforderungen [X.][X.]G 19. Oktober 2010 - 6 [X.]ZR 118/10 - Rn. 7, Ez[X.] Z[X.]O 2002 § 520 Nr. 8). Darüber hinaus fehlte es an der gemäß § 130 Nr. 6 Z[X.]O iVm. § 520 [X.]bs. 5 Z[X.]O erforderlichen eigenhändigen Unterschrift durch einen zur Vertretung bei dem [X.]erufungsgericht berechtigten Rechtsanwalt unter der [X.]erufungsbegründung als bestimmendem [X.] (zu dieser nach [X.]Rspr. zu stellenden [X.]nforderung zuletzt [X.][X.]G 5. [X.]ugust 2009 - 10 [X.]ZR 692/08 - Rn. 17 ff., [X.][X.] Z[X.]O § 130a Nr. 1 = Ez[X.] Z[X.]O 2002 § 130 Nr. 1; [X.]GH 26. Oktober 2011 - IV Z[X.] 9/11 - Rn. 6). Die Seite 20 der [X.]erufungsbegründung, auf der sich die Unterschriften befinden, ist nach dem [X.]kteninhalt erst nach 24:00 Uhr und damit nach Fristablauf auf dem Gerät des [X.]s eingegangen. Ohne die Übermittlung der letzten Seite mit der Unterschrift des [X.]rozessbevollmächtigten ist eine per Telefax übersandte [X.]erufungsbegründung nicht vollständig ([X.][X.]G 27. Juni 2002 - 2 [X.]ZR 427/01 - zu 2 der Gründe, [X.][X.] [X.]rbGG 1979 § 66 Nr. 25 = Ez[X.] Z[X.]O § 236 Nr. 6).

3. Die Klägerin hat jedoch auf den Hinweis des [X.]s vom 26. November 2012, nach dem [X.]kteninhalt bestünden Zweifel, ob die [X.]erufungsbegründung per Telefax vor Fristablauf eingegangen sei, geltend gemacht, die [X.]erufungsbegründung sei noch am 11. [X.]ugust 2011 per Telefax vollständig beim [X.] eingegangen.

a) Sie hat mit [X.] vom 3. Dezember 2012 vorgetragen, dem damaligen [X.]rozessbevollmächtigten der Klägerin sei auf dessen telefonische Nachfrage am Folgetag von der Mitarbeiterin „der“ Geschäftsstelle des [X.]s versichert worden, das Telefax sei fristwahrend eingegangen. [X.]uch sei auf dem Fax der Vermerk „1-fach“ angebracht. Dies erfolge nach der [X.]raxis „der“ Geschäftsstelle nur bei vollständig übermittelten Telefaxen. Das sei dem jetzigen [X.]rozessbevollmächtigten der Klägerin am 27. November 2012 von der Mitarbeiterin der Geschäftsstelle M mitgeteilt worden. Die Klägerin hat weiter geltend gemacht, etwa um 22:45 Uhr sei am 11. [X.]ugust 2011 die [X.]erufungsbegründung vollständig übermittelt worden, nur einige Seiten [X.]nlagen hätten noch gefehlt, als die Übermittlung abgebrochen sei. Schließlich seien die übermittelten Seiten nicht so zur Gerichtsakte gelangt, wie sie am 11. [X.]ugust 2011 eingegangen seien. Die chronologische Reihenfolge des Faxeingangs sei offensichtlich nicht gewahrt. Es erscheine denkbar, dass die Geschäftsstelle der Übersichtlichkeit halber nur einen vollständigen Satz des [X.]es zusammengestellt habe und die weiteren Faxsendungen nicht zur [X.]kte genommen worden seien.

b) Die Klägerin beruft sich zum [X.]eleg ihrer [X.]ehauptung, sie habe die [X.]erufungsbegründungsfrist nicht versäumt, demnach auf [X.], die der [X.] allein über die Einholung dienstlicher Äußerungen der Gerichtsverwaltung und der [X.]ediensteten der Geschäftsstelle des [X.]s und gegebenenfalls deren Vernehmung als Zeugen verifizieren könnte. Er sieht von derartigen Ermittlungen jedoch ab, weil das sachnähere [X.] die erforderlichen Feststellungen, insbesondere die [X.]rüfung, ob es denkbar ist, dass nicht alle per Fax übermittelten Seiten zur [X.]kte gelangt sind, weitaus besser treffen kann. Der Klägerin darf zudem nicht die Möglichkeit genommen werden, dass das [X.] aufgrund seiner größeren Sachnähe für die Klägerin günstigere Tatsachen ermittelt, als dies dem [X.] möglich wäre, und die Frage, ob überhaupt eine [X.] vorliegt, günstiger beurteilt, als dies der [X.] täte.

IV. Die Zurückverweisung ist nicht deshalb entbehrlich, weil der [X.] die Versäumung der [X.]erufungsbegründungsfrist unterstellen und der Klägerin Wiedereinsetzung in den Lauf dieser Frist bewilligen könnte. Dem [X.] fehlt die Kompetenz, über die begehrte Wiedereinsetzung zu entscheiden.

1. Nach § 237 Z[X.]O ist für die Entscheidung über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand das Gericht zuständig, dem die Entscheidung über die nachgeholte [X.]rozesshandlung, hier also die [X.]erufungsbegründung, zusteht. Das ist hier das [X.]. Diese Zuständigkeit gilt sowohl für einen ausdrücklich gestellten Wiedereinsetzungsantrag als auch eine Wiedereinsetzung von [X.]mts wegen nach § 236 [X.]bs. 2 Satz 2 Z[X.]O ([X.]GH 4. November 1981 - [X.] ZR 625/80 - NJW 1982, 1873). Zwar ist, wie ausgeführt, die Zulässigkeit der [X.]erufung als [X.]rozessfortführungsvoraussetzung vom Revisionsgericht von [X.]mts wegen zu prüfen. Daraus folgt jedoch nicht, dass das Revisionsgericht die [X.]rüfung der Wiedereinsetzung uneingeschränkt an sich ziehen könnte. Dem steht entgegen, dass nach § 238 [X.]bs. 3 Z[X.]O eine vom [X.]erufungsgericht gewährte Wiedereinsetzung unanfechtbar und damit auch für das Revisionsgericht bindend ist. Mit der Entscheidungskompetenz des [X.]erufungsgerichts ist für die fristsäumige [X.]artei die Chance verbunden, mit bindender Wirkung Wiedereinsetzung bewilligt zu erhalten ([X.][X.]G 4. Juni 2003 - 10 [X.]ZR 586/02 - [X.][X.] [X.] § 209 Nr. 2 = Ez[X.] [X.] § 209 Nr. 1; [X.]GH 12. Dezember 2000 - X Z[X.] 17/00 -; 22. September 1992 - VI Z[X.] 22/92 - [X.][X.] Z[X.]O 1977 § 233 Nr. 24). Diese Chance darf ihr durch eine Entscheidung des [X.] über die Wiedereinsetzung grundsätzlich nicht genommen werden.

2. Eine [X.]rüfung der Wiedereinsetzung durch das Revisionsgericht in einem bei ihm anhängigen Rechtsmittelverfahren kommt angesichts der grundlegenden Entscheidungskompetenz des [X.]erufungsgerichts nur in [X.]usnahmefällen in [X.]etracht.

a) Einen solchen [X.]usnahmefall hat die Rechtsprechung angenommen, wenn nach [X.]ktenlage ohne Weiteres Wiedereinsetzung zu gewähren ist ([X.]GH 22. September 1992 - VI Z[X.] 22/92 - [X.][X.] Z[X.]O 1977 § 233 Nr. 24), über das Vorliegen von [X.] also kein Zweifel besteht. Das ist hier nicht der Fall. Die von der Klägerin in ihrem [X.] vom 3. Dezember 2012 sowie von Rechtsanwalt [X.] in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 30. November 2012 behaupteten Versuche, mit dem technisch intakten Telefaxgerät von Rechtsanwalt [X.] die [X.]erufungsbegründung am 11. [X.]ugust 2011 bereits ab 21:00 Uhr zu übermitteln, ergeben sich aus der [X.]kte nicht. Insbesondere fehlt es an Fax-Sendeberichten, die diese [X.]ehauptung bestätigen würden. Rechtsanwalt [X.] hat in seiner eidesstattlichen Versicherung vielmehr angegeben, sein [X.] dokumentiere erfolglose [X.] nicht. [X.]uch Fehlermeldungen des Faxgeräts des [X.]s vom 11. [X.]ugust 2011 finden sich nicht in der [X.]kte. Der behauptete [X.]nruf von Rechtsanwalt [X.] bei der Geschäftsstelle des [X.]s am 12. [X.]ugust 2011 ist nicht dokumentiert.

b) Das Revisionsgericht kann außerdem selbst über die Wiedereinsetzung entscheiden, wenn das [X.]erufungsgericht verfahrensfehlerhaft eine Entscheidung über den bei ihm gestellten [X.]ntrag auf Wiedereinsetzung unterlassen hat ([X.]GH 29. September 1993 - XII Z[X.] 49/93 - NJW-RR 1994, 127) oder die [X.]erufung verworfen und dabei den Wiedereinsetzungsantrag abgelehnt hat ([X.]GH 12. Dezember 2000 - X Z[X.] 17/00 -). [X.]uch diese Konstellationen liegen nicht vor.

c) Schließlich kann das Revisionsgericht ausnahmsweise selbst entscheiden, wenn die Entscheidung über die Revision materiell-rechtlich zum selben Ergebnis wie eine Versagung der Wiedereinsetzung führt. Dann kann die Wiedereinsetzung zugunsten der fristsäumigen [X.]artei unterstellt werden (vgl. [X.][X.]G 4. Juni 2003 - 10 [X.]ZR 586/02 - [X.][X.] [X.] § 209 Nr. 2 = Ez[X.] [X.] § 209 Nr. 1). Ob die Klage unbegründet ist, kann der [X.] nicht entscheiden, ohne in [X.]eurteilungsspielräume des [X.]s einzugreifen, die hinsichtlich der von der Klägerin gerügten Unwirksamkeitsgründe für die Kündigung vorliegen, insbesondere hinsichtlich der zwischen den [X.]arteien streitigen Unverzüglichkeit der Zurückweisung der Kündigung nach § 174 [X.]G[X.].

C. Sollte das [X.] zu der Erkenntnis gelangen, dass die [X.]erufungsbegründungsfrist versäumt worden ist, wird es bei seiner dann erforderlichen Entscheidung über die Wiedereinsetzung in den Lauf dieser Frist Folgendes zu beachten haben:

I. Der Wiedereinsetzungsantrag ist grundsätzlich unzulässig, weil in dem [X.]punkt, in dem er gestellt worden ist, die Jahresfrist des § 234 [X.]bs. 3 Z[X.]O verstrichen war.

1. [X.]llerdings ist nach der Rechtsprechung § 234 [X.]bs. 3 Z[X.]O ungeachtet des absoluten Charakters dieser [X.]estimmung nicht anzuwenden, wenn die Überschreitung der Frist allein dem Gericht zuzurechnen ist. Das ist bejaht worden, wenn das [X.]erufungsgericht innerhalb der Jahresfrist über ein [X.]rozesskostenhilfegesuch nicht entschieden hat ([X.]GH 20. Februar 2008 - XII Z[X.] 179/07 - Rn. 15, [X.], 642), wenn das Revisionsgericht erst nach mehr als einem Jahr bemerkt hat, dass die Revisionsbegründung nicht unterschrieben und die Revision deshalb unzulässig war ([X.][X.]G 2. Juli 1981 - 2 [X.]ZR 324/79 - zu II 1 b der Gründe, [X.][X.]GE 35, 364), oder wenn das [X.] nicht bemerkt hat, dass die [X.]erufungsbegründungsfrist aufgrund der Übergangsvorschrift des § 26 [X.]Z[X.]O noch nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht zu berechnen war und einen ausdrücklichen Hinweis erteilt hatte, dass es die [X.]erufung für zulässig halte ([X.][X.]G 5. Februar 2004 - 8 [X.]ZR 112/03 - zu II 1 d bb der Gründe, [X.][X.]GE 109, 265).

2. Das [X.] wird nach den von ihm [X.] weiteren Ermittlungen zu entscheiden haben, ob auch im vorliegenden Fall das Verstreichen der Jahresfrist allein in die Sphäre des [X.]erufungsgerichts fiele. Das käme insbesondere in [X.]etracht, wenn der Klägerin der Nachweis gelänge, dass ihr damaliger [X.]rozessbevollmächtigter bei einer telefonischen Nachfrage eine unzutreffende [X.]uskunft der Geschäftsstelle, die [X.]erufungsbegründung sei fristgerecht vollständig per Telefax eingegangen, erhalten hat. Hat er dagegen eine solche Nachfrage, die sich angesichts der von ihm behaupteten vielfachen vergeblichen Versuche, den [X.] zu übermitteln, aufgedrängt hätte, unterlassen, gereichte ihm dies zum Vorwurf (vgl. [X.]GH 15. März 2000 - [X.] - zu II 2 a der Gründe, NJW-RR 2000, 1591).

II. Die von der Klägerin vorsorglich beantragte Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Jahresfrist des § 234 [X.]bs. 3 Z[X.]O kommt grundsätzlich nicht in [X.]etracht ([X.]GH 24. September 1986 - VIII Z[X.] 42/86 - VersR 1987, 256). Dies steht im Einklang mit der Verfassung ([X.]VerfG 18. Dezember 1972 - 2 [X.]vR 756/71 - nv., zitiert nach [X.]GH 24. September 1986 - VIII Z[X.] 42/86 -).

III. Hält das [X.] den Wiedereinsetzungsantrag für verfristet, wird es eine amtswegige Wiedereinsetzung prüfen müssen.

1. Ist wie im vorliegenden Fall die versäumte [X.]rozesshandlung innerhalb der [X.]ntragsfrist des § 234 [X.]bs. 1 Z[X.]O nachgeholt worden, kann Wiedereinsetzung gemäß § 236 [X.]bs. 2 Satz 2 Z[X.]O auch ohne [X.]ntrag gewährt werden. Das setzt jedoch voraus, dass innerhalb der [X.]ntragsfrist des § 234 [X.]bs. 1 Z[X.]O die die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen aktenkundig oder angegeben und glaubhaft gemacht worden sind ([X.][X.]G 27. Juni 2002 - 2 [X.]ZR 427/01 - zu 4 der Gründe, [X.][X.] [X.]rbGG 1979 § 66 Nr. 25 = Ez[X.] Z[X.]O § 236 Nr. 6; [X.]GH 19. Mai 1978 - IV Z[X.] 90/77 - VersR 1978, 825; 20. Januar 1983 - [X.] - VersR 1983, 376). [X.]uch im [X.]nwendungsbereich des § 236 [X.]bs. 2 Satz 2 Z[X.]O müssen also die [X.] nach § 236 [X.]bs. 2 Satz 1 Halbs. 1 Z[X.]O innerhalb der [X.]ntragsfrist dargelegt werden oder sich aus der [X.]kte unmittelbar ergeben. Das ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Der Gesetzgeber wollte lediglich das Erfordernis des [X.] entfallen lassen. [X.]uch wenn eine Wiedereinsetzung von [X.]mts wegen möglich ist, hat das Gericht nicht von [X.]mts wegen Wiedereinsetzungsgründe zu ermitteln. Der [X.]mtsermittlungsgrundsatz ist dem Zivilprozess fremd ([X.][X.]G 6. Dezember 1979 - 2 [X.]Z[X.] 9/79 - zu [X.] 2 der Gründe, [X.][X.] Z[X.]O § 236 Nr. 1 = Ez[X.] Z[X.]O § 233 Nr. 1).

2. Das [X.] wird prüfen müssen, ob unter [X.]eachtung des Vortrags der Klägerin im [X.] vom 3. Dezember 2012 [X.] aktenkundig waren, etwa durch den handschriftlichen Zusatz „zwischendurch Seiten unvollst., dann doppelt“ auf dem ersten [X.]latt der per Fax übermittelten [X.]erufungsbegründung. Es wird weiter prüfen müssen, ob von dem Erfordernis, dass [X.] aktenkundig sein müssen, eine [X.]usnahme zu machen ist, wenn Rechtsanwalt [X.] auf eine telefonische Nachfrage durch Mitarbeiter der Geschäftsstelle die [X.]uskunft erteilt worden sein sollte, die [X.]erufungsbegründung sei fristgerecht eingegangen, so dass die [X.] durch die Klägerin erst durch den Hinweis des [X.]s vom 26. November 2012 erkennbar geworden wäre (vgl. dazu [X.][X.]G 6. Dezember 1979 - 2 [X.]Z[X.] 9/79 - zu [X.] 3 c der Gründe, [X.][X.] Z[X.]O § 236 Nr. 1 = Ez[X.] Z[X.]O § 233 Nr. 1; [X.]/[X.] Z[X.]O 29. [X.]ufl. § 236 Rn. 5).