Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.10.2007, Az. 5 StR 344/07

5 [X.][X.]BESCHLUSS vom 9. Oktober 2007 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 9. Oktober 2007 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 6. März 2007 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. G r ü n d e
1 Das [X.] hat den die Tatvorwürfe bestreitenden Angeklagten wegen Vergewaltigung und wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Die dagegen gerichtete Re-vision greift mit einer Verfahrensrüge durch. 1. Nach den Feststellungen des [X.] beteiligte sich der [X.] neben drei bisher unbekannt gebliebenen Mittätern [X.] am 28. Februar 2006 an einem Überfall auf den ihm aus vorherigen Besuchen bekannten Bordellbetrieb —B. fi in [X.]. . 2 Die den [X.] öffnende Zeugin [X.], der Hausmeister und die Bordellbetreiberin wurden von den unbekannt gebliebenen Tätern durch [X.]läge und Tritte zum Teil schwer verletzt. 3 - 3 - Der Angeklagte fesselte daran anschließend die Zeugin [X.] an den Händen. Er wollte ihr auch den Mund zukleben; er ließ jedoch davon ab, als ihm die Zeugin mit Zeichen bedeutete, sie werde nicht schreien. Der An-geklagte wandte sich sodann der lediglich mit einem String-Tanga und einem kurzen Kleid bekleideten, auf einem Barhocker sitzenden Nebenklägerin zu. Diese wehrte Annäherungsversuche des Angeklagten ab. Der Angeklagte griff an den linken Oberschenkel der Zeugin und spreizte [X.] auch mit Einsatz seines Körpers [X.] deren Beine weit auseinander. [X.]ließlich schob er den Slip der Zeugin zur Seite und drang mit seinem Penis in die [X.]eide der Ne-benklägerin ein. Auf Befehl eines Mittäters (—[X.]njetfi [X.]) beende-te der Angeklagte den Geschlechtsverkehr und beteiligte sich an der Zerstö-rung von Gläsern und Flaschen und der Mitnahme von Getränken durch die Mittäter. 4 5 Im Aufenthaltsraum wandte sich der Angeklagte vier dort auf dem So-fa sitzenden Prostituierten zu. Er küsste H.

und [X.].

; letzterer fasste er auch in den [X.]ritt. Der Angeklagte ließ erst auf Ermahnung des Anführers von den Frauen ab. 2. Das [X.] hat sich aufgrund der Zeugenaussage der Neben-klägerin von der [X.]chaft des Angeklagten hinsichtlich der Vergewaltigung überzeugt. Die Zeugin habe das Wiedererkennen —mit dem auffälligen Haut-bild und Rötungen und Narben, entscheidender mit dessen Augenfi und dem —von ihr als besonders empfundenen Blickfi ([X.]) begründet. Zudem habe der Kreislauf der Zeugin versagt, als sie bei einer Wahlgegenüberstel-lung im Polizeipräsidium [X.] den Angeklagten erkannt habe ([X.]). 6 Von der Teilnahme des Angeklagten an dem Überfall im Übrigen hat sich das [X.] durch weitere Zeugenaussagen überzeugt: 7 Die Zeugin [X.] habe den Angeklagten —eindeutig sowohl bei der Wahlgegenüberstellung als auch im [X.] als denjenigen er-8 - 4 - kannt, der sie gefesselt habe und ihr den Mund habe zukleben wollen ([X.]). Die Zeugin [X.]habe bekundet, —sie sei sich zu 100 Prozent si-cherfi, dass der Angeklagte bei dem Überfall dabei gewesen sei. Im [X.] sei diese Zeugin allerdings —nicht 100%ig [X.] gewesen, den Angeklagten auf ihr vorgelegten Bildern erkannt zu haben, indes habe —sie ihn im Gerichtssaal sofort erkanntfi und sei —durch diese Erkenntnis auch sichtlich [X.] gewesen. Die Zeugin [X.]habe bekundet, —sie sei sich fast [X.], dass der Angeklagte die Zeuginnen [X.]und [X.].

—betatschtfi hätte. Bei der Wahlgegenüberstellung habe sie gesagt, dass der Angeklagte dem Täter —sehr, sehr ähnelefi ([X.]). Demgegenüber zeigte sich die Zeugin [X.].

sicher, dass der An-geklagte nicht der Täter gewesen sei, der nach ihrem Eindruck jünger gewe-sen sei. 9 10 3. Die Revision trägt vor, dass bis zur Ablehnung eines die Ladung der Zeugin [X.]betreffenden Antrags im Wesentlichen Folgendes gesche-hen ist: Die Zeugin wurde noch am Tattag von der Polizei vernommen und [X.] aus ihrer Erinnerung Phantombilder bezüglich des Anführers und des [X.], der sie [X.] hatte und vom Anführer [X.]genannt wurde. In einer späteren polizeilichen Vernehmung erklärte sie, das Phantombild des [X.]sei nicht so gut getroffen und —komme nicht wirklich hinfi. Zur Frage eines möglichen Wiedererkennens sagte sie: —Wenn es ein Foto ist, denke ich, dass ich den [X.]wiedererkennen könnte.fi Im [X.] an diese Vernehmung verzog die Zeugin nach [X.]. Auf ihr vom [X.] vorgelegten 72 Lichtbildern [X.] eines davon stellte den Angeklag-ten dar [X.] erkannte sie den Angeklagten nicht. Die Zeugin [X.] nahm weder an der polizeilichen Wahlgegenüberstellung von 19. September 2006 noch an der nach Eröffnung des Hauptverfahrens von der [X.] angeordneten weiteren Wahlgegenüberstellung vom 25. Janu-11 - 5 - ar 2007 teil. Die Zeugin wurde in [X.] zur Hauptverhandlung auf den 16. Februar 2007 geladen; sie erschien aber nicht. Nachdem Anregungen der [X.], auf die Zeugin zu verzichten, erfolglos geblie-ben waren, kündigte die Vorsitzende den Erlass eines Ordnungsgeldbe-schlusses an. Auf Vorschlag des Verteidigers telefonierte die Vorsitzende mit der Zeugin. Auch der an sie ergangene Hinweis, dass sie eine wichtige Zeu-gin sei, konnte sie nicht dazu umstimmen, zur Hauptverhandlung zu erschei-nen. 4. Nach Verkündung eines Ordnungsgeldbeschlusses gegen die Zeu-gin hat der Verteidiger die Vernehmung der Zeugin —zum Beweis der [X.], dass der Angeklagte am 28. Februar 2006 nicht im [X.], [X.] und zur Begründung ausgeführt: —Bei der Zeugin handelt es sich um eine Person, die am Tattag im B. anwesend war. Ihre Aussage ist zur Aufklärung des Sachverhalts daher unverzichtbar. (–) [X.] hat [X.] nicht alle Möglichkeiten ausgeschöpft, die Zeugin dazu zu bewegen, vor Gericht zu erscheinen.fi 12 Das [X.] hat den Antrag wegen Unerreichbarkeit der Zeugin abgelehnt und weiter ausgeführt: —Eine kommissarische Vernehmung kommt nicht in Betracht, weil es darauf ankommt, ob sie den Angeklagten wiederer-kennt. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, warum sie bekunden soll, der Angeklagte sei nicht zur Tatzeit am Tatort gewesen. Insoweit handelt es sich um eine Behauptung ins Blaue hinein. Derartiges hat die Zeugin auch im [X.] nicht geäußert.fi 13 Die hierauf bezogene Verfahrensrüge greift durch. 14 a) Der [X.] kann es dahingestellt sein lassen, ob die Verfahrensrüge die Voraussetzungen einer Beweisantragsrüge nach den von [X.], 188, 190 aufgestellten Grundsätzen erfüllt, soweit ein ausdrücklicher Antrag zur Durchführung einer [X.] nach § 247a Abs. 1 Satz 1 15 - 6 - 2. Halbsatz [X.]. Art. 10 Abs. 1 und 2 EuRhÜbK für nicht erforderlich gehalten wird. Der [X.] neigt zu der Auffassung, dass es einem ausdrück-lich zu formulierenden Begehren eines Beweisantragstellers obliegt, ob er sich nach Feststellung der Unerreichbarkeit eines Zeugen für dessen von ihm begehrte Vernehmung in der Hauptverhandlung mit dem bei einer [X.] gegebenen Defizit an Unmittelbarkeit (vgl. [X.], 188, 196) im Vergleich zur konfrontativen Vernehmung im Gerichtssaal begnügen möchte (vgl. [X.]St 22, 118, 122 zur Pflicht zur Befragung des [X.], ob er sich mit einer kommissarischen Vernehmung begnügt; vgl. ferner [X.]St 46, 73, 78 zur Pflicht gemäß § 247a StPO nach Verlesung eines rich-terlichen Vernehmungsprotokolls bei [X.] enger als in § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO auszulegender [X.] Unerreichbarkeit des Zeugen nach § 251 StPO). Die Rüge greift jedenfalls als Aufklärungsrüge gemäß § 244 Abs. 2 StPO i.V.m. § 247a Satz 1 2. Halbsatz StPO, Art. 10 Abs. 1 und 2 [X.] durch. 16 aa) Die behauptete [X.] ist genügend bestimmt (vgl. [X.]R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 6). Der Antrag auf [X.] der unter bekannter Adresse in [X.] wohnhaften Zeugin [X.][X.] eines bestimmten Beweismittels (vgl. [X.]R aaO) [X.] enthält die Behauptung mangelnder Personenidentität in dem Sinn, dass der Angeklagte nicht am Überfall auf den Bordellbetrieb beteiligt war. Dies stellt eine be-stimmte [X.] dar (vgl. [X.], 585, 586; 2004, 99, 100; [X.] in Löwe/[X.], [X.]. § 244 [X.]. 17). Zwar hat der Verteidiger im Tenor seines Antrags vordergründig ein bloßes Beweisziel benannt (vgl. [X.]St 39, 251, 253 f.). Indes ergibt sich vorliegend aus der weiteren Begründung des Antrags, es handele sich um eine [X.] im Übrigen auch nach Auffassung des [X.] im ablehnenden Beschluss unver-zichtbare [X.] Tat- und [X.] und diese Zeugin werde ihre notwendigerweise auf konkrete Körpermerkmale des ihr erinnerlichen [X.] gestützte Erinnerungsleistung in einer Weise erbringen, die mit dem (damali-gen) Erscheinungsbild des Angeklagten nicht in Einklang zu bringen sei. Dies genügt in der hier vorliegenden, von gesteigertem Aufklärungsbedürfnis ge- - 7 - kennzeichneten besonderen Beweissituation des eher komplexen und fehler-trächtigen Wiedererkennens eines [X.] durch Zeugen (vgl. [X.] [X.] Kam-mer [X.] NJW 2003, 2444, 2445; [X.]R StPO § 261 Identifizierung 6; [X.], Urteil vom 17. Juli 2007 [X.] 5 StR 186/07 [X.]. 20) den Anforderungen, die an eine bestimmte Beweisbehauptung zu stellen sind. Der Gegenstand der Zeugenaussage ist hier nämlich in einem solchen Maß auf die Wahrneh-mung von dem Zeugenbeweis unmittelbar zugänglichen Wiedererken-nungsmerkmalen ausgerichtet, dass deren konkretere Benennung nicht ge-boten ist, um das [X.] näher zu präzisieren. Das Erfordernis der [X.] liegt bei der hier auch gegebenen [X.] der Zeu-gin auf der Hand (vgl. [X.], 585, 586). 17 bb) Die Revision macht zu Recht geltend, das [X.] hätte sich in Erfüllung seiner Aufklärungspflicht dazu gedrängt sehen müssen, die Tat- und [X.] [X.]per Ton-Bild-Übertragung zu ver-nehmen. Die Aufklärungspflicht ist auch verletzt, wenn bei verständiger Wür-digung der Sachlage durch den abwägenden [X.] die Verwendung einer Aufklärungsmöglichkeit den [X.]uldvorwurf möglicherweise in Frage gestellt hätte (vgl. [X.]R StPO § 244 Abs. 2 Umfang 1; [X.] StV 2005, 253, 254). Dies ist bei den hier vorliegenden, nicht eindeutig übereinstimmenden, vom [X.] zudem auch überwiegend nicht anhand konkreter Körpermerk-male dargelegten Wiedererkennungsleistungen der Zeuginnen der Fall. Das [X.] konnte sich von seiner Aufklärungspflicht auch nicht mit der Hilfserwägung befreien, es handele sich um eine Behauptung ins [X.]. Eine solche Bewertung ist angesichts des Umstandes, dass die Zeugin den Angeklagten auf [X.] nicht erkannt hat und die [X.] die Zeugin als wichtige [X.] betrachtet hat, nicht gerechtfertigt. Zudem liegt es in der Natur der Sache, dass ein An-tragsteller die Aussagen der Zeugin im Vorhinein regelmäßig nicht kennt, sondern den behaupteten Inhalt lediglich für möglich hält (vgl. [X.]St 21, 118, 121, 125; [X.], 585, 586). - 8 - b) Die Revision hat ferner dargelegt, dass eine audiovisuelle Verneh-mung der Zeugin [X.]im Wege der Rechtshilfe möglich gewesen wäre. In der Republik [X.] ist das Übereinkommen vom 29. Mai 2000 über die Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der [X.] (EuRhÜbK) am 23. August 2005 in [X.] getreten ([X.]om-burg/[X.] in [X.]omburg/[X.]/[X.]/Hackner, [X.] in Strafsachen 4. Aufl. S. 999). Einer Bewilligung und Durchführung einer solchen in Artikel 10 Abs. 1 und 2 EuRhÜbK vorgesehenen Vernehmung [X.] keine Hindernisse entgegengestanden, zumal § 247a Abs. 2 [X.] selbst die audiovisuelle Auslandsvernehmung von Zeugen durch österreichi-sche Gerichte vorsieht (vgl. Kirchbacher in [X.]/[X.]tz, [X.] Kommentar zur Strafprozessordnung 55. Lfg. § 247a [X.]. 6 f.). 18 19 Eine Vernehmung der Zeugin [X.]durch eine Bild-Ton-Über-tragung wäre trotz gewisser Einschränkungen der Unmittelbarkeit (vgl. [X.], 188, 196) auch nicht von vornherein ungeeignet gewesen, um eine Vernehmung über eine Täteridentifizierung durchzuführen, wobei der Zeugin Lichtbilder vom Angeklagten hätten vorgehalten werden können oder auch die Person des anwesenden Angeklagten im Wege der Videosimultan-übertragung hätte gezeigt werden können. c) Der Vorschrift des § 247a Satz 2 StPO lässt sich keine Einschrän-kung für die hier zu beurteilende Nichtentscheidung über die Bewilligung der audiovisuellen Auslandsvernehmung entgegen bestehender Aufklärungs-pflicht entnehmen (vgl. auch [X.], 188, 197). 20 5. Auf die übrigen beachtlich erscheinenden Verfahrensrügen braucht der [X.] nicht mehr einzugehen. Damit erheischt der Umstand keine Ent-scheidung, ob bei unterlassener Vereidigung von zwei Dolmetschern entge-gen § 189 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 [X.] Russischkenntnisse der [X.]n, die den Dolmetschern freilich verborgen geblieben waren, zu einer Verneinung des Beruhens des Urteils auf diesem Rechtsfehler führen 21 - 9 - können (vgl. [X.] NStZ 2005, 705, 706), was hier auch eine gewisse Kon-zentration der [X.] auf den schwierigen Übertragungs-vorgang erfordert hätte. Sollte erneut ein [X.] im Einzelnen zu begründender [X.] Ausschluss des Angeklagten von der Hauptverhandlung gemäß § 247 Satz 1 StPO erforder-lich werden, wird der neue Tatrichter gehindert sein, den in Abwesenheit des Angeklagten vernommenen Zeugen zu entlassen, bevor der Angeklagte zu-vor über den wesentlichen Inhalt der in seiner Abwesenheit erfolgten [X.] unterrichtet worden ist (vgl. [X.]R StPO § 247 Abwesenheit 20; [X.], StPO 50. Aufl. § 247 [X.]. 15). 22 23 6. Aufgrund der Komplexität und der Fehleranfälligkeit bei einer Über-führung aufgrund der Aussage zum Wiedererkennen durch [X.] wird der neue Tatrichter grundsätzlich gehalten sein, darzulegen, ob und in welchem Grade die Aussagen der [X.]nen zur Über-einstimmung zwischen dem Angeklagten und den seinerzeit wahrgenomme-nen Täter mit den in der Hauptverhandlung gewonnen übrigen Beweisergeb-nissen in Einklang gebracht werden können oder aber diesen zuwider läuft (vgl. [X.], Urteil vom 17. Juli 2007 [X.] 5 StR 186/07 [X.]. 20). Diese Pflicht könnte es gebieten, das von der Revision im [X.]hmen einer Verfahrensrüge vorgetragene Entlastungsindiz [X.] DNA am [X.] ausschließlich von [X.] stammend [X.] in die Beweiswürdi-gung mit einzubeziehen. Der [X.] weist ferner darauf hin, dass den Darle-gungserfordernissen, zumal bei dem hier vorliegenden, bis viermaligen Wie-dererkennen (vgl. [X.]St 16, 204, 205 f.; [X.] StV 1997, 454 f.), größere Aufmerksamkeit zu widmen sein wird (vgl. dazu näher [X.] StV 2004, 58). - 10 - Sollte der neue Tatrichter zu gleichen [X.]uldsprüchen kommen, wäre die Annahme von Tateinheit im Blick auf die identische Gewaltausübung zu-treffend ([X.]/[X.], StGB 54. Aufl. § 177 [X.]. 105). 24 [X.]Jäger