Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.02.2004, Az. 3 StR 501/03

[X.] vom 13. Februar 2004 in der Strafsache gegen

1. 2.

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.; hier: Revision des Angeklagten [X.] - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 1. a) und 2. auf dessen Antrag - am 13. Februar 2004 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 357 StPO einstimmig be-schlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten [X.] wird das Urteil des [X.] vom 18. August 2003 - auch so-weit es den Mitangeklagten [X.]betrifft - a) in der Urteilsformel dahin präzisiert, daß die sichergestellten 86,428 g Heroin eingezogen werden, b) aufgehoben, soweit der Betrag von 26.100 • "als [X.] bei beiden Angeklagten gesamtschuldnerisch eingezogen" wurde. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.]. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten [X.]

wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat die Angeklagten wegen Handeltreibens mit [X.] in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von [X.] in nicht geringer Menge in 15 Fällen schuldig gesprochen und den [X.] - geklagten [X.] zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren, den nicht revidierenden Mitangeklagten [X.]zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Außerdem hat es "die sichergestellten Betäubungsmittel" sowie einen Betrag von 26.100 • "als [X.] bei beiden Angeklagten gesamtschuldnerisch eingezogen". Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte [X.]

mit der Sachrüge. Das Rechtsmittel hat lediglich in dem aus der Beschlußformel er-sichtlichen Umfang Erfolg. Der Schuld- und Strafausspruch begegnet keinen rechtlichen Bedenken; insoweit erweist sich die Revision aus den in der An-tragsschrift des [X.] vom 5. Januar 2004 dargelegten Grün-den als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Dagegen bedarf die Einziehung von Betäubungsmitteln der Präzisierung und hält die [X.]-einziehung der sachlichrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Das [X.] hat in dem Ausspruch über die Einziehung der si-chergestellten Betäubungsmittel, dessen Grundlage nicht § 74 StGB, sondern § 33 Abs. 2 BtMG ist ([X.], 118, 119; [X.], Vermögensab-schöpfung in der Praxis Rdn. 55), die einzuziehenden Gegenstände nicht ge-nügend genau bezeichnet (vgl. [X.]/[X.], StGB 51. Aufl. § 74 Rdn. 21; [X.], BtMG 2. Aufl. § 33 Rdn. 243). Bei der Einziehung von [X.] gehört dazu auch die Angabe von Art und Menge des einzuzie-henden Rauschgifts. Der [X.] kann die Bezeichnung nachholen, weil die Ur-teilsgründe die erforderlichen Angaben enthalten (vgl. BGHR BtMG § 33 Be-ziehungsgegenstand 2). 2. Die Anordnung der gesamtschuldnerischen Einziehung eines Betrags von 26.100 • kann keinen Bestand haben. - 4 - Ein aus [X.] erzielter Erlös unterliegt nicht der Einziehung nach § 74 StGB; dementsprechend ist auch § 74 c StGB, auf den das [X.] die Entscheidung gestützt hat, nicht anwendbar. Es handelt sich weder um ein Tatmittel noch um einen durch die Tat hervorgebrachten Gegenstand (vgl. BGHR BtMG § 33 Geld 1). Obgleich den Feststellungen die Voraussetzungen einer Verfallsanordnung nach §§ 73, 73 a StGB hinreichend zu entnehmen sind, kann der [X.] die Urteilsformel nicht dahingehend [X.], daß der Verfall von [X.] in Höhe von 24.360 • angeordnet ist. Ausweislich der Urteilsgründe haben die Angeklagten mit den Einnahmen aus den Heroinverkäufen ihren Lebensunterhalt sowie Lohn- und sonstige Kosten der von ihnen gemeinsam betriebenen zur Tatzeit notleidenden Firma [X.]. Es bedarf deshalb tatrichterlicher Prüfung, ob eine Verfallsanordnung für die Angeklagten eine unbillige Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB bedeuten würde oder ob in Ausübung des durch § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB eingeräumten Ermessens von einem Verfall ganz oder teilweise abgesehen werden soll (vgl. BGHR StGB § 73 c Härte 4 und 5). Eine derartige Ermes-sensentscheidung hat die [X.] bislang nicht vorgenommen. Im übrigen hat sie übersehen, daß es nur in 14 Fällen zu einem Verkauf von jeweils 58 g Heroin gekommen ist und ihrer Anordnung deshalb einen um 1.740 • überhöh-ten Erlös zugrunde gelegt. - 5 - Die Sache bedarf daher im Umfang der Aufhebung, die gemäß § 357 StPO auf den nicht revidierenden Angeklagten [X.]zu erstrecken war, der erneuten Verhandlung und Entscheidung. [X.] Miebach Wink-ler

Pfister

Becker