Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.05.2015, Az. 2 StR 526/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 [X.]/14
vom
28. Mai
2015
in der Strafsache
gegen

wegen Vergewaltigung u.a.

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Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am
28.
Mai 2015
gemäß §
349 Abs.
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StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 23.
Mai 2014 mit den Feststellungen aufgeho-ben.
2.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Straf-kammer des [X.] zurückverwiesen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in drei Fäl-len, sexueller Nötigung in zwei Fällen sowie wegen exhibitionistischer Handlun-gen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt und eine Adhä-sionsentscheidung getroffen. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.
Der Beschwerdeführer macht zu Recht geltend, dass der absolute [X.] des §
338 Nr.
3 StPO gegeben ist.
[X.] Der Rüge liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Am 7.
April 2014 kam es auf Initiative des Vorsitzenden [X.] K.

zu einem Telefongespräch mit dem Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt Sc.

. Darin teilte der Vorsitzende mit, ein Beschuldigter aus einem anderen Verfahren, der [X.] mit dem Angeklagten gehabt habe, 1
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habe ihm gegenüber Angaben zu dem Angeklagten gemacht. Dieser Beschul-digte mit Namen [X.]

habe berichtet, der Angeklagte habe ihm während des [X.]es erzählt, er sei wegen Raubes und Körperverletzung angeklagt und rechne mit fünf bis sieben Jahren Strafe; er werde das nur zugeben, weil er ohnehin wegen DNA-Spuren überführt werden könne. Er, der Vorsitzende, ha-be ihn reden lassen und dann noch ein oder zwei Fragen gestellt. Der [X.] gab weiter an, über das Geschehen aus Gründen der Transparenz zu informieren.
Am 8.
April 2014 suchte der Verteidiger den Angeklagten in der Justiz-vollzugsanstalt
auf und berichtete von dem Telefongespräch. Der Angeklagte seinerseits teilte dem Verteidiger mit, [X.]

habe ihm von der Befragung durch [X.] erzählt.
Einen Tag später telefonierte der weitere Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt S.

, mit [X.] K.

. Darin bestätigte dieser, Angaben des Beschuldigten [X.]

zum Strafverfahren des Angeklagten entgegengenommen und auch Fragen gestellt zu haben. Er halte dies für zu-lässig.
Am 9.
April 2014 besuchte Rechtsanwalt Sc.

erneut den Angeklag-ten in der Justizvollzugsanstalt. Dieser teilte mit, erneut mit [X.]

gesprochen zu haben. Dieser habe ihm gegenüber angegeben, in der [X.] von einem Vorführbeamten angesprochen, sodann in das Büro des Vorsitzenden geführt und dort als Zeuge in der Sache des Angeklagten vernommen worden zu sein. Eine Staatsanwältin sei auch zugegen gewesen. Der Angeklagte über-gab am Ende ein Schreiben von [X.]

, in dem dieser bestätigte, dass der [X.] K.

mit ihm habe reden wollen, er aber nichts gesagt habe.

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Am 9.
April 2014 stellte der Angeklagte per Telefax den Antrag, den [X.]n Richter am [X.] K.

wegen Besorgnis der Befangen-heit abzulehnen. Dies stützte er im Wesentlichen auf den geschilderten Ge-schehensablauf. Darüber hinaus wurde
gestützt auf Angaben des Gefangenen [X.]

geltend gemacht, dieser sei von [X.] befragt [X.], ob der Angeklagte glaubwürdig sei oder lüge. Als er geantwortet habe, das wisse er nicht, habe der Vorsitzende weiter gefragt, ob er etwas über DNA wis-se. Weiter sei gefragt worden, ob er wisse, warum der Angeklagte seinen An-walt gewechselt habe. Der Angeklagte gab hierzu an, niemals mit dem [X.] [X.]

über DNA-Spuren oder seinen [X.] gesprochen zu ha-ben. Die Besorgnis der Befangenheit stützte der Angeklagte auf den Umstand, dass der Vorsitzende den Zeugen [X.]

unter evidenter Verletzung seines und des Anwesenheitsrechts des Verteidigers bei der Vernehmung eines Zeugen vernommen habe.
Am Morgen des 10.
April 2014 vor Beginn der Hauptverhandlung über-gab der Angeklagte seinem Verteidiger, Rechtsanwalt Sc.

, ein weiteres Schreiben des [X.]

vom 9.
April 2014, in dem dieser angab, dass der [X.] ihn am 4.
April 2014 unter anderem befragt habe, ob er etwas über die Taten und über Kinder wisse, ob er glaube, dass der Angeklagte selbstmordgefährdet sei, ob er Kenntnis vom [X.] habe, ob er et-was von anderen Fällen und von der Strafvorstellung des Angeklagten habe und ob er das Gefühl habe, dass der Angeklagte nicht die Wahrheit sage. Bei dieser Befragung seien Frau Staatsanwältin N.

sowie die Rechtsanwältin-nen M.

und Bi.

anwesend gewesen.
Zu Beginn der Hauptverhandlung am 10.
April 2014 verlas der [X.] K.

einen von ihm verfassten Vermerk, in dem er den fol-genden Sachverhalt einräumte: Der Angeklagte [X.]

habe am 4.
April 2014 in 8
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einer vor der Kammer geführten Hauptverhandlung von sich aus spontan geäu-ßert, er mache mit einem Mitgefangenen [X.], der in der kommenden Woche vor der Kammer Termin habe. Auf Befragen zu seiner aktuellen Haftsi-tuation, zu seinem [X.]verhalten und seiner eigenen "Legende" gegen-über Mitgefangenen habe der Angeklagte [X.]

Angaben, teilweise auch auf seine Nachfragen, gemacht. Danach habe der Angeklagte ihm erzählt, er [X.] sich wegen eines Raubüberfalls in Untersuchungshaft, er habe eine Frau überfallen, dabei seien wohl Spuren gesichert worden. Soweit Spuren da seien, werde er die Tatvorwürfe auch einräumen, ansonsten wolle er sich nicht [X.]. Er habe Sorge, nach der Entlassung wieder Arbeit zu finden, er rechne mit einer Freiheitsstrafe von fünf bis sieben Jahren. [X.]

habe zudem mitgeteilt, er halte den Angeklagten nicht für selbstmordgefährdet. Diesen Sachverhalt habe er, der Vorsitzende, am 7.
April 2014 Herrn Rechtsanwalt Sc.

aus Gründen der Transparenz mitgeteilt, den Angaben des [X.]

werde keine Be-deutung für das Verfahren gegen den Angeklagten beigemessen.
Im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung wurde das Schreiben des Mithäftlings [X.]

vom 9.
April 2014 verlesen und zum Gegenstand des [X.] gemacht.
Der Vorsitzende Richter K.

nahm in seiner dienstlichen Erklärung vom 10.
April 2014 Bezug auf seinen Vermerk vom 9.
April 2014 und teilte er-gänzend mit, "dass im Rahmen der Erörterung der [X.] und des [X.], in dessen Verlauf Herr [X.]

von sich aus den Angeklagten ansprach, neben der Frage nach der Befindlichkeit des Angeklagten [X.]

und des Herrn B.

und zu einer Suizidalität in Bezug auf Herrn B.

vom Unterzeichner auch gefragt wurde, ob dieser sich über seine Familie, etwa eine Tochter, einen Wechsel des Anwalts und über seine Straf-vorstellung geäußert habe". [X.]

habe diese Fragen beantwortet und dabei un-11
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ter anderem bekundet, der Angeklagte rechne damit, nach fünf bis sieben [X.] entlassen zu werden. Die weitergehenden Äußerungen des Mithäftlings [X.]

seien unzutreffend.
Staatsanwältin N.

bestätigte in ihrer dienstlichen Erklärung den [X.] vom 4.
April 2014 und nahm
insbesondere auch im Hinblick auf die Fragen des Vorsitzenden [X.] an den Mithäftling [X.]

auf dessen dienstliche Stellungnahme Bezug.
In seiner Stellungnahme zu den vorgelegten dienstlichen Erklärungen
stützte der Angeklagte das Ablehnungsgesuch nicht mehr nur auf die evidente Verletzung von [X.] bei einer Zeugenvernehmung außerhalb der Hauptverhandlung, sondern ausdrücklich auch auf die Frage nach seinen Strafmaßvorstellungen an den Mithäftling [X.]

. Dies impliziere, dass der [X.] von der Schuld des Angeklagten bereits vor Beginn der Hauptverhand-lung überzeugt sei.
Mit Beschluss vom 16.
April 2014 wies die [X.] das [X.] als unbegründet zurück. Der sich aus der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden [X.] ergebende Sachverhalt sei nicht geeignet, [X.] gegen die Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit des abgelehnten [X.] zu begründen. Soweit der Angeklagte befürchte, der Vorsitzende habe die Befragung des Zeugen [X.]

deshalb vorgenommen, um diesen ungestört und unter Verletzung seines prozessualen Rechts auf kontradiktorische Befra-gung eines potentiellen Belastungszeugen zu befragen, sei dies bei [X.] Würdigung der Gesamtumstände nicht zu begründen. So habe sich der damalige Mithäftling von sich aus geäußert. Auch seien das [X.]verhal-ten des [X.]

und somit auch die Person des Angeklagten B.

durch-aus von Interesse für das damalige Verfahren gewesen.
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Soweit [X.] in Bezug auf den Angeklagten B.

gestellt habe, sei auch dies nicht geeignet, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen, weil er an dem unmittelbar auf die Hauptverhandlung vom 4.
April 2014 folgenden Werktag den Verteidiger des Angeklagten über den Sachverhalt aus Gründen der [X.] informiert habe. Soweit der Angeklagte schließlich aus der Frage des ab-gelehnten [X.] an den Mithäftling [X.]

zu seinen [X.] folgere, [X.] sei von der Schuld des Angeklagten bereits überzeugt, sei dieser Schluss nicht zu ziehen. Unabhängig davon, dass die Frage augen-scheinlich an die Äußerung des [X.]

, der Angeklagte habe ihm gegenüber an-gegeben, soweit Spuren vorhanden seien, würde er die Tatvorwürfe einräumen, angeknüpft habe, impliziere die Frage nach den [X.] des abge-lehnten [X.] nicht, dass nach seiner Vorstellung zwingend eine Strafe [X.] werde.
I[X.] Die [X.] hat das Ablehnungsgesuch zu Unrecht verworfen. Das Verhalten des Vorsitzenden [X.] in der gegen den Mithäftling des [X.] gerichteten Hauptverhandlung, wie es sich aus seiner dienstlichen Erklärung ergibt, ist geeignet, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu be-gründen (§
24 Abs.
2 StPO).
1. Misstrauen in die Unparteilichkeit eines [X.] ist gerechtfertigt, wenn der Ablehnende bei
verständiger Würdigung des ihm bekannten [X.] Grund zu der Annahme hat, dass der oder [X.] ihm gegenüber eine innere Haltung einnehmen, die ihre Unparteilichkeit und [X.] störend beeinflussen kann (BGHSt 24, 336,
338; 48, 4, 8; st.
Rspr.). Davon ist hier aus der Sicht eines vernünftigen Angeklagten auszu-gehen.
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Der Vorsitzende Richter hat nicht nur Erklärungen des Mithäftlings [X.]

, die dieser zu dem Angeklagten B.

und den ihm vorgeworfenen Taten abgegeben hat, entgegengenommen. Er hat zudem selbst Fragen an diesen gerichtet, unter anderem jedenfalls dazu, ob der Angeklagte sich über seine Familie, etwa eine Tochter, einen Wechsel des Anwalts oder über seine Straf-vorstellungen geäußert habe. Damit hat er zu erkennen gegeben, dass er nicht mehr unvoreingenommen und unparteilich an die Sache des Angeklagten her-angegangen ist.
Dies ergibt sich freilich noch nicht aus dem Umstand, dass er Erklärun-gen des damaligen Angeklagten [X.]

entgegengenommen hat, die den Ange-klagten betrafen. Daraus lässt sich
insbesondere dann, wenn solche Angaben auch für das damalige Verfahren des Mithäftlings [X.]

von Bedeutung waren

keine Voreingenommenheit des [X.] [X.] ableiten. Auch der Umstand, dass es insoweit zu (einzelnen) Nachfragen durch den Vorsitzenden gekommen ist, kann noch nicht ohne Weiteres die Besorgnis der Befangenheit begründen. Denn auch dies kann der nicht im Einzelnen rekonstruierbaren [X.] geschuldet und damit vom Fragerecht des Vorsitzenden in der damaligen Hauptverhandlung gedeckt sein, in der sich weitere Fragen, bei-spielsweise zum Hintergrund der von dem Mithäftling [X.]

abgegebenen Erklä-rungen, etwa im Zusammenhang mit der Einschätzung der möglichen Suizidali-tät des Angeklagten B.

, aufdrängten, ohne dass damit prozessuale Rechte des Angeklagten in grober Weise verletzt worden wären.
Nicht mehr von einem möglichen Fragerecht des Vorsitzenden [X.] im Verfahren gegen den Mithäftling [X.]

gedeckt war aber die Frage nach den Strafmaßvorstellungen des Angeklagten, die für das Verfahren gegen den [X.] offenkundig keine Bedeutung haben konnten. Sie war erkennbar gelei-tet von einem Interesse des Vorsitzenden [X.] an einer anderen, in seine 19
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Zuständigkeit fallenden Strafsache, hier am Verfahren gegen den Angeklagten, und zielte darauf ab, vor Beginn der Hauptverhandlung zu erfahren, wie der Angeklagte die Erfolgsaussichten seines Strafverfahrens einschätze. Das Wis-sen darüber steht einem Gericht bei
seiner Urteilsfindung regelmäßig frühes-tens mit dem Plädoyer der Verteidigung zur Verfügung; eine dahingehende Frage an den Angeklagten im Verlauf einer Hauptverhandlung wäre nicht nur praktisch ungewöhnlich, sondern würde auch rechtlichen Bedenken begegnen. Denn die Vorstellung des Angeklagten über das Maß der Strafe ist in einem auf Wahrheitsermittlung ausgerichteten Strafverfahren, an dessen Ende eine schuldangemessene Strafe zu stehen hat, ohne Bedeutung. Stellt [X.] gleichwohl eine darauf gerichtete Frage, ist nicht auszuschließen, dass die hierdurch gewonnene Kenntnis sachwidrig im Zusammenhang mit der Feststel-lung von Schuld und der Bemessung von Strafen Bedeutung erlangen kann. Geschieht dies
wie im zugrunde liegenden Fall
zudem außerhalb
der Haupt-verhandlung und in Abwesenheit des Angeklagten und seines Verteidigers durch Vernehmung einer anderen Auskunftsperson, lässt dies besorgen, dass der eine solche Frage stellende Richter dem Angeklagten nicht mehr unpartei-lich und unvoreingenommen gegenüber steht. Hinzu kommt, dass die Frage nach den [X.] des Angeklagten zwar nicht
wie das [X.] zutreffend ausführt
impliziert, dass nach der Vorstellung des fragenden Rich-ters "zwingend" eine Strafe verhängt werde. Ihr ist aber
die Vorstellung des [X.] zu entnehmen, der Angeklagte mache
sich über ein Strafmaß Gedan-ken, was (auch aus Sicht des [X.]) voraussetzt, dass der Angeklagte Straf-taten begangen hat oder jedenfalls davon ausgeht, dass er schuldig gespro-chen werde. Die Frage lässt insoweit besorgen, [X.] habe sich von der Schuld des Angeklagten bereits überzeugt oder jedenfalls im "[X.]" überzeugen wollen.

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2. Der Umstand, dass [X.] die Vorgänge aus der Hauptverhandlung gegen
den Mithäftling [X.]

am darauf folgenden Werktag dem Verteidiger des Angeklagten "aus Gründen der Transparenz" mitgeteilt hat, lässt die Besorgnis der Befangenheit nicht entfallen. Dies käme nur in Betracht, wenn gerade durch diese Erklärung der Eindruck einer möglichen Befangenheit beseitigt würde (vgl. BGHR StPO §
338 Nr.
3 Revisibilität
1). Dies ist hier aber nicht der Fall. [X.] hat mit seinem Vorgehen (und ausdrück-lich auch in seinem Telefonat mit Rechtsanwalt S.

) zu erkennen gegeben, dass er sein Verhalten, das er lediglich aus Gründen der Transparenz offenbar-te, unzutreffender Weise für zulässig erachtete. Er hat damit
auch wenn er bekundete, den gewonnenen Erkenntnissen werde keine Bedeutung für das Verfahren beigemessen

die sich aus seinem prozessualen Verhalten erge-benden Gründe für die Annahme der Besorgnis der Befangenheit nicht ausge-räumt.
II[X.] Die mangelhafte Zurückweisung des Befangenheitsgesuchs des [X.] führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurück-verweisung (§
338 Nr.
3 StPO).
Fischer

Mutzbauer

Krehl

Eschelbach

Bartel
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