Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.06.2006, Az. 5 StR 482/05

5 [X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 29. Juni 2006 in der Strafsache gegen - [X.]: [X.]GmbH & Co. KG, vertreten durch die Komplementärin - wegen Anstiftung zur Untreue u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Hauptverhand-lung vom 27. und 29. Juni 2006, an der teilgenommen haben: [X.] [X.]als Vorsitzender, [X.], [X.]in [X.], [X.] Dr. Raum, [X.] [X.] als beisitzende [X.], Staatsanwalt beim [X.]als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt [X.]. , Rechtsanwalt [X.]als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
- 3 - in der Sitzung vom 29. Juni 2006 für Recht erkannt: 1. Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des [X.] vom 27. April 2004 im Ausspruch über den Verfall aufgehoben; die Anordnung entfällt. 2. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklag-ten gegen das vorgenannte Urteil werden verworfen. 3. Soweit die Verfallsanordnung aufgehoben wird, trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwendi-gen Auslagen der [X.]n. Der Angeklagte trägt die Kosten seiner Revision. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die insoweit dem Angeklagten ent-standenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse. [X.] Von Rechts wegen [X.] n d e Das [X.] hat den Angeklagten wegen Anstiftung zur Untreue in zwei Fällen und wegen Beihilfe zur Untreue zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur [X.] ausgesetzt. Darüber hinaus hat es den Angeklagten wegen Steuerhin-terziehung in drei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 500 Tagessätzen zu je 300 Euro verurteilt. Gegen die [X.] hat das [X.] den Verfall (von [X.]) in Höhe von 500.000 Euro angeordnet. 1 Die Revision der [X.]n hat Erfolg, die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten sind unbegründet. 2 - 4 - I. Das [X.] hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen: 3 Der Angeklagte unterhielt als alleiniger Geschäftsführer der [X.]n, des in [X.] alteingesessenen Bauunternehmens [X.] (nachfolgend: G.

KG), langjährige [X.] mit dem gesondert abgeurteilten früheren Mitangeklagten [X.]
. [X.]

[X.] ein frühpensionierter ehemaliger Oberamtsanwalt [X.] betätigte sich erfolg-reich im Immobilien- und Baugeschäft und wurde schließlich im Vorstand der beiden gemeinnützigen Stiftungen [X.] und D.

-Stiftung auch tätig, um in dieser Funktion bei zukünftigen Bauvorhaben für eine Auf-tragsvergabe an die [X.] zu sorgen und sich dadurch verdeckte Provi-sionen zu verdienen. Aus demselben Beweggrund unterhielt [X.] jahrelang enge Beziehungen zu den früher mitangeklagten gesondert abgeurteilten Geschäftsführern der G.

W. mbH Wup-pertal (nachfolgend: [X.]) [X.]:

und [X.]

sowie zu dem ebenfalls früher mitangeklagten gesondert abgeurteilten Prokuristen der [X.] St

; [X.] kam es dabei darauf an, diese durch großzügige Zuwendungen zu einer ihm nützlichen Geschäftspolitik der [X.] zu bewegen. 4 Die Geschäftsführer der [X.] vergaben an die [X.] un-ter maßgeblicher Einflussnahme [X.] s schließlich zwei Generalunterneh-meraufträge: einen zur Errichtung des vierten Bauabschnitts eines von der [X.] geplanten [X.] mit einem Auftragsvolumen von ca. 30 Mio. [X.] (nachfolgend: Projekt H.

-Stiftung) und einen weiteren zur Errichtung eines von der D.

-Stiftung geplanten Wohnquartiers für betreutes [X.] mit einem Auftragsvolumen von ca. 28 Mio. [X.] (nachfolgend: Projekt D.

-Stiftung). Beide Geschäftsführer ließen sich bei 5 - 5 - der ohne jeden Wettbewerb erfolgten Auftragsvergabe und bei der [X.] dieser Tatsache durch Veranstaltung eines Scheinwettbewerbs —für die [X.] wesentlich von den erheblichen Zuwendungen [X.] s in Höhe von jeweils mehreren hunderttausend [X.] leiten. Der Angeklagte wusste von diesen Zuwendungen an die Verantwortlichen der [X.] und billigte das [X.] von [X.] , um die Aufträge zu erlangen. Zwischen dem Angeklagten und [X.] waren Provisionen für die Bauvorhaben [X.] und D.

-Stiftung in Höhe von jeweils 5 % der Auftragssumme vereinbart. Die durch Schmiergeldzahlungen motivier-te Auftragsvergabe an die [X.] unter bewusster Ausschaltung jeden [X.] hat das [X.] als Untreue von [X.]. und [X.] gegenüber der [X.] gewertet, wobei es als Mindestschaden der [X.] die mit [X.]

vereinbarten Provisionen angenommen hat. Nach Auffassung des Land-gerichts handelte es sich dabei um einen sachfremden Rechnungsposten, der bei wettbewerbskonformer Vergabe nicht in die Kalkulation der G.

KG eingeflossen wäre und deshalb letztlich von der [X.] nicht habe ge-tragen werden müssen. Die Beteiligung des Angeklagten an dem [X.] der beiden Auftragsvergaben hat das [X.] jeweils als Anstif-tung zur Untreue gewertet. 6 [X.] erhielt von dem Angeklagten Provisionen für das Pro-jekt [X.] in Höhe von 1, 5 Mio. [X.] und für das Projekt [X.]-Stiftung in Höhe von 1 Mio. [X.]. Die Zahlungsabwicklung erfolgte überwiegend über weitere Unternehmen, die der [X.]n entsprechende [X.] ausstellten. Vorsteuerbeträge, die in den Scheinrechnungen ausge-wiesen waren, machte der Angeklagte als Geschäftsführer der [X.] im Rahmen von Umsatzsteuerjahreserklärungen für die Jahre 1996 bis 1998 geltend. Er erreichte auf diese Weise eine entsprechende Minderung der 7 - 6 - Umsatzsteuerzahllast bei der [X.]n um insgesamt etwa 280.000 [X.]. - 7 - Im Zusammenhang mit einem Grundstücksverkauf an die [X.] im Rahmen des [X.] übernahm [X.]

für die von ihm ver-tretene [X.] das Altlastenrisiko für die Beseitigung von [X.], die durch den früheren Betrieb einer Textilfabrik auf dem Grundstück entstanden waren. Als die [X.] bei den [X.] tatsächlich auf erste Altlasten stieß und deren Beseitigung abspra-chegemäß der [X.]-Stiftung in Rechnung stellen wollte, sah [X.] eine weitere Möglichkeit persönlicher Bereicherung. Er erklärte sich gegenüber dem Angeklagten zur Übernahme der Kosten für die Altlastenbeseitigung nur unter der Bedingung einverstanden, dass die Rechnung um einen Betrag erhöht werde, der eine Zahlung von jeweils 100.000 [X.] an ihn und an den früher Mitangeklagten [X.]

, ein weiteres Vorstandsmitglied der [X.], ermöglichte. [X.] rechnete der Angeklagte die Altlas-tenbeseitigung weit überhöht gegenüber der H.
-Stiftung ab, während weit geringere Leistungen im Rahmen der Altlastenbeseitigung erbracht [X.] waren. Der [X.] entstand hierdurch ein Schaden in Höhe von etwa 560.000 [X.]. Das [X.] hat die Beteiligung des Angeklagten als Beihilfe zur Untreue gewertet. 8 II. Lediglich die Revision der [X.]n hat mit der Sach-rüge Erfolg. Die übrigen Revisionen sind unbegründet. 9 1. Revision des Angeklagten 10 a) Die Verfahrensrüge deckt, unabhängig von der Frage, ob sie zulässig erhoben ist (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), jedenfalls keinen durch-greifenden Rechtsfehler auf. Auf der Nichtbescheidung des Beweisantrags auf Vernehmung der Zeugin [X.]kann das Urteil nicht beruhen (§ 337 Abs. 1 StPO), weil Beweisthema und Beweisziel für die Entscheidung [X.] auch hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs [X.] ersichtlich ohne Bedeutung [X.] - 8 - ren. Eine Beeinträchtigung des Informationsinteresses des Angeklagten oder seiner Verteidigung durch die Nichtbescheidung dieses Beweisantrags ist [X.] auch unter Berücksichtigung des [X.] in der Revisions-hauptverhandlung [X.] nicht ersichtlich. b) Die Überprüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge des Angeklagten ergibt keinen Rechtsfehler zu seinen Lasten. Der Erörte-rung bedarf insoweit lediglich Folgendes: 12 Zutreffend hat das [X.] das Verhalten der früheren Mitangeklagten [X.]
und [X.]. im Zusammenhang mit der [X.] durch die [X.] jeweils als Untreue angesehen (vgl. die Urteile des Se-nats vom heutigen Tage 5 StR 484/05 und 485/05). Den [X.] zu diesen Untreuehandlungen hat der Angeklagte bei den beiden Geschäftsfüh-rern der [X.] vorsätzlich durch die von ihm bewusst ermöglichten Schmier-geldzahlungen [X.] s und durch die eigene Beteiligung an der Ausschal-tung jeglichen [X.] im Zusammenhang mit den [X.] hervorgerufen. 13 2. Revision der Staatsanwaltschaft 14 Die wirksam auf den Strafausspruch und die Nichtanordnung des Verfalls gegen den Angeklagten beschränkte Revision der Staatsanwalt-schaft, die von der [X.] nicht vertreten wird, hat keinen [X.]. 15 a) Das [X.] hat, wie die [X.] im [X.] zutreffend ausgeführt hat, jeweils die richtigen Strafrahmen gewählt und innerhalb der Strafrahmen die wesentlichen Strafzumessungsgesichtspunkte hinreichend erörtert. Die verhängten Strafen lösen sich noch nicht von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein. Auf den Vergleich zu [X.], die gegen andere Angeklagte in abgetrennten Verfahren verhängt [X.] - 9 - den sind, kann die Revision grundsätzlich nicht gestützt werden. Die [X.] einer gesonderten Gesamtgeldstrafe neben der Gesamtfreiheitsstrafe nach § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB hält sich noch im weiten Ermessensspielraum des Tatrichters. b) Das [X.] hat jedenfalls im Ergebnis zu Recht von [X.] Anordnung des Verfalls gegen den Angeklagten abgesehen. —[X.] im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB ist bei der manipulativen Erlangung einer Auftragsvergabe entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft nicht der vereinbarte Werklohn, sondern nur der wirtschaftliche Wert der Auftragser-langung, der sich vorrangig nach dem kalkulierten Gewinn bemisst (vgl. BGHSt 50, 299, 310 ff.). In diesem Umfang stehen jedoch [X.] wie die [X.] zutreffend ausgeführt hat [X.] Ansprüche der [X.] gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB einer Anordnung des Verfalls (von [X.]) entgegen (vgl. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 Abs. 1, § 26 StGB). Nach den landge-richtlichen Feststellungen betrug der Gewinn der [X.]n bei den Projekten [X.] und [X.] insgesamt ca. 1,6 Mio. Euro. Es ist nicht ersichtlich, dass der wirtschaftliche Wert des Auftrags wesentlich darüber hinausgegangen wäre. Der Angeklagte hat an die [X.] bereits Schadensersatz in Höhe von über 2,7 Mio. Euro für sein Verhalten im Zu-sammenhang mit den Projekten [X.] und [X.] geleistet. 17 - 10 - 3. Revision der [X.]n 18 Die Revision der [X.]n hat Erfolg. Auch zu ihren Gunsten hindert der Vorrang der Verletztenansprüche gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB aus den zu 2. b ausgeführten Gründen die Anordnung von [X.] oder Verfall von [X.]. 19 [X.] [X.] Raum [X.]