Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.07.2014, Az. 5 StR 182/14

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS

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StR 182/14
vom
2. Juli 2014
in der Strafsache
gegen

wegen
Untreue u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 2. Juli 2014
beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 14.
November 2013 gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine Wirtschaftsstrafkammer des [X.] zu-rückverwiesen.

2.
Die weitergehende Revision wird nach §
349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Untreue in zehn Fällen [X.] in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug zu drei Jahren und sechs Monaten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt und im Übrigen freigesprochen. Seine hiergegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision hat hinsichtlich des Straf-ausspruchs Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

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I.

1. Nach den Feststellungen des [X.] missbrauchte der Ange-klagte im Tatzeitraum von Oktober 2008 bis Februar 2010 sein Amt als Notar, indem er eine Bande betrügerisch tätiger Vermittler von Immobilienverkäufen um den gesondert Verurteilten K.

durch Beurkundung von zehn Kaufangebo-ten unterstützte.

K.

vertrieb zusammen mit mehreren Mittätern seit [X.] 2008 Ei-gentumswohnungen für diverse Bauträgergesellschaften, welche die [X.] zumeist als Bestandsimmobilien zum gewerbsmäßigen Weiterverkauf er-worben hatten. Teilweise vermittelte K.

über ein von ihm geschaffenes Fir-mengeflecht von [X.] mit jeweils demselben Personalstamm die Immobilien aus dem Bestand eines eigenen Bauträgerunternehmens; überwie-gend ließ K.

gegen eine Provisionszahlung von bis zu einem Drittel des Kaufpreises Wohnungen für andere als Verkäufer auftretende Gesellschaften vermitteln. In ihren zumeist unter falschen Namen geführten [X.] bedienten sich K.

und seine Mittäter falscher Versprechungen insbe-sondere zur Wirtschaftlichkeit des vorgeschlagenen Immobilienkaufs, der sich bei allenfalls geringer monatlicher Eigenbelastung des Käufers durch [X.], staatliche Prämien und garantierte Mieten finanziere. Zudem wandten sie eine Überrumpelungstaktik an, um potentielle Käufer zur Abgabe notarieller Kaufangebote für die überteuerten und von ihnen zuvor nicht besichtigten Woh-nungen zu bringen. Hierzu gehörte, dass die Interessenten, sobald sie sich zu einer solchen Investition geneigt zeigten, zu einer sofortigen notariellen Beur-kundung einer Erklärung gedrängt wurden, deren Abgabe ihnen wahrheitswidrig häufig als unverbindlich oder frei widerruflich dargestellt wurde. Ließen sich die [X.] darauf ein, wurden sie unmittelbar nach den Verkaufsgesprächen 2
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von den Büroräumen des Vertriebs zur Kanzlei des Angeklagten chauffiert, der als Notar jeweils die Beurkundung vornahm. Spätestens dort trafen die [X.], denen auf der Fahrt zum Notar Bedenken gekommen waren, wieder zu beruhigen; zugleich sollte seine Anwesenheit während der Beurkundung den Interessenten das trügerische Gefühl vermitteln, in der gesamten Angelegenheit durch den Vertrieb verlässlich betreut zu werden. Zur systematischen Umge-hung der Wartefrist des §
17 Abs.
2a Satz
2 Nr.
2 [X.] ließen die Vertriebs-mitarbeiter von den Interessenten eine später jeweils zur notariellen Handakte

eines Mustervertra-ges zu einem mindestens 14 Tage vor dem Beurkundungstermin liegenden Zeitpunkt erhalten zu haben.

Der Angeklagte erkannte spätestens ab Mitte September 2008 aufgrund wiederholter Widerrufs-
und Anfechtungsschreiben von Käufern mit teilweise dezidierter Darstellung des Täuschungs-
und Überrumpelungsverhaltens der Vermittler, dass sich die Vertriebsgesellschaften des Verurteilten K.

unseriö-ser [X.] bedienten. Er rechnete damit, dass auch bei künftigen Verkaufsgesprächen durch K.

s Mittäter eine gezielte Überrumpelungstaktik angewendet und nicht nur über die Rechtsnatur der notariell zu beurkundenden Erklärung getäuscht, sondern ein Kauf möglicherweise auch minderwertiger Immobilien insbesondere mit falschen Versprechungen zur Rentabilität der [X.] angepriesen werden könnte. Er fand sich hiermit im Interesse eines gewinnbringenden Kanzleibetriebs ab. Während der einzelnen Beurkundungs-vorgänge für die Kaufangebote, die in der Folgezeit ab Oktober 2008 die durch K.

s Vertriebsunternehmen vermittelten potentiellen Erwerber abgaben, unter-nahm der Angeklagte keine Bemühungen, ihnen Bedeutung und Tragweite ihrer zu beurkundenden Erklärung zu verdeutlichen. So stellte er dem [X.] 4
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keine inhaltliche Einführung voran, mit der er die Interessenten unmissverständ-lich über die Rechtsverbindlichkeit ihres Kaufangebots aufgeklärt hätte, an das sie nach Ausfertigung der Urkunde für mehrere Wochen unwiderruflich [X.] waren. Nur in Ausnahmefällen einer ausdrücklichen
Nachfrage stellte der Angeklagte den Kaufinteressenten ein Mitleseexemplar seines [X.]es zur Verfügung, das es ihnen hätte erleichtern können, dem Beurkundungsvor-gang inhaltlich zu folgen. Er unterließ es, ihre Aufmerksamkeit auf die mögli-chen wirtschaftlichen Folgen eines Wohnungskaufs zu lenken und mit ihnen zu erörtern, inwieweit eine Besichtigung der jeweiligen Wohnung stattgefunden habe. Trotz gelegentlicher Nachfragen klärte er die Kaufinteressenten nicht darüber auf, dass sie mit ihrem gesamten Vermögen und insbesondere mit [X.]
gegebenenfalls
vorhandenen eigenen Immobilie für den Kaufpreis haften würden. Eine Absicherung über eine Einhaltung der Wartefrist des §
17 Abs.
2a Satz
2 Nr.
2 [X.] nahm der Angeklagte nur schematisch über vorformulierte Klauseln vor, ohne den angeblichen Zeitpunkt des Erhalts eines Musterkaufver-trages offen zu erfragen.

2. Nach Auffassung des [X.] entstand den [X.] bei den zehn festgestellten Taten durch die Abgabe ihres jeweiligen notariellen Kaufangebots, dessen Beurkundung der Angeklagte jeweils unter Verletzung seiner gesteigerten [X.] und damit seiner [X.] als Notar vorgenommen habe, ein Vermögensnachteil in Form einer schadensgleichen Vermögensgefährdung. Der den Geschädigten entstandene und vom Angeklagten billigend in Kauf genommene Vermögensnachteil habe den gesamten Kaufpreis als Anlagesumme umfas[X.] Die bei der jederzeit mög-lichen Annahme des Kaufangebots von den Erwerbern eingegangene [X.] Verpflichtung habe die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit der Erwerber in [X.] solchen Weise beeinträchtigt, dass ein persönlicher Schadenseinschlag 5
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vorgelegen habe. Die erworbenen Wohnungen seien für die Käufer als Kapital-anlage nicht in dem Umfang geeignet gewesen, wie es ihnen in den [X.] suggeriert worden sei. Die Erwerber hätten, soweit die Kaufverträ-ge bei vier der Taten zur Durchführung gelangt seien, weit höhere Eigenanteile zur Abdeckung der Finanzierungskosten aufwenden müssen, als
ihnen [X.] worden sei. Zugleich seien den Käufern mit den langjährigen Finanzie-rungsverpflichtungen Mittel entzogen worden, die sie für eine angemessene Lebensführung benötigt hätten. Auch in den sechs Fällen, in denen die [X.] nicht durchgeführt worden seien, hätte eine derartige Finanzierungslücke bestanden, die entgegen den Zusagen in den Verkaufsgesprächen durch eige-ne Leistungen zu schließen gewesen wäre. Im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigte das [X.] bei sämtlichen Taten strafschärfend das hohe Ausmaß an wirtschaftlicher Belastung, um die es sich bei der den Käufern nachteilig entstandenen, jeweils den gesamten Kaufpreis umfassenden [X.] gehandelt habe ([X.] S.
164).

II.

Der Schuldspruch hält der sachlich-rechtlichen Nachprüfung stand. Indes können die verhängten Einzelstrafen und damit der [X.] Bestand haben. Der Erörterung bedarf allein folgendes:

1. Im Ergebnis zu Recht hat das [X.] angenommen, dass der Angeklagte sich durch
die Beurkundung der zehn Immobilienkaufangebote [X.] der Untreue nach §
266 Abs. 1 StGB in der Form des Treubruchtatbe-standes schuldig gemacht hat.

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a) Der Angeklagte war als Notar unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes (§
1 BNotO) und hatte als unparteiischer Betreuer der an dem zu beur-kundenden Rechtsgeschäft Beteiligten (§
14 Abs. 1 Satz 2 BNotO) die Pflicht, deren Vermögensinteressen wahrzunehmen. Zu dieser Vermögensbetreuungs-pflicht gehörte, dass er die Beteiligten auch insoweit zu belehren hatte, als er annehmen musste, sie würden die Bedeutung und Tragweite der zu beurkun-denden Erklärungen nicht erkennen. Zwar erstreckt sich die Belehrungspflicht des Notars in der Regel nicht auf die wirtschaftlichen Folgen des zu beurkun-denden Geschäftes. Jedoch besteht eine entsprechende Belehrungspflicht des Notars dann, wenn es nach den besonderen Umständen des Einzelfalles nahe-liegt, dass eine Schädigung eines Beteiligten eintreten kann, und der Notar nicht mit Sicherheit annehmen kann, dass sich der
Gefährdete dieser Lage [X.] ist oder dass er dieses Risiko auch bei einer Belehrung auf sich nehmen würde (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Juni 1990

5 [X.], NJW 1990, 3219, 3220). So lag es hier, nachdem der Angeklagte es spätestens ab Mitte Sep-tember
2008 als naheliegend erkannt hatte, dass die Vermittler des gesondert Verurteilten K.

eine unseriöse Überrumpelungstaktik anwandten und ihre [X.] betrügerisch ausgestaltet hatten ([X.] f.). Gleichwohl erteilte der Angeklagte die gebotenen Belehrungen nicht.

b) Dies führte für die Käufer jeweils auch zu einem Vermögensnachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB.

aa) Rechtsfehlerhaft ist allerdings die durch das [X.] hierzu unter Heranziehung der Rechtsfigur des persönlichen [X.] [X.], wonach der Vermögensnachteil den gesam-ten angebotenen Kaufpreis umfasst habe ([X.] f.). Ob die Rechtsfigur des persönlichen [X.] angesichts der neueren Rechtsprechung des 8
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Bundesverfassungsgerichts ([X.] 126, 170; 130, 1), nach der normative Gesichtspunkte bei der Bewertung von Schäden zwar eine Rolle spielen, die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen dürfen (vgl. schon [X.], Beschluss vom 28. Juni 1983

1 [X.], [X.]St 32, 22, 23), in Teilen einer Korrektur bedarf, muss auch hier weiterhin nicht entschie-den werden (vgl. zuletzt [X.], Beschluss vom 19. Februar 2014

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StR 510/13, [X.], 318). Denn das [X.] hat bereits die [X.] der Rechtsfigur des persönlichen [X.] verkannt, die von der Rechtsprechung für Fallgestaltungen einer objektiven Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung entwickelt worden i[X.]

§
266 Abs. 1 StGB schützt als [X.] nur das zu betreuende Vermögen als Ganzes, nicht die [X.] des [X.]. Ob ein Vermögensnachteil eingetreten ist, muss grundsätzlich durch einen Vergleich des gesamten Vermögens vor und nach der beanstande-ten Verfügung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten geprüft werden ([X.] Rspr.;
vgl. [X.], Urteil vom 23. Mai 2002

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StR 372/01, [X.]St 47, 295, 301). Bei wirtschaftlich ausgeglichenen Verträgen können Gesichtspunkte eines persönli-chen [X.] einen Vermögensnachteil bei
der Untreue bzw. einen Vermögensschaden beim Betrug nur in engen Ausnahmefällen begründen, et-wa wenn der [X.] durch deren Abschluss zu vermögensschädi-genden Maßnahmen genötigt oder wenn er durch die Verfügung sonst in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit weitgehend beeinträchtigt wird ([X.], [X.] vom 16. August 1961

4 [X.], [X.]St 16, 321, 327 f.; Urteile vom 4.
November 1997

1 [X.], [X.]St 43, 293, 298 f., und vom 24.
Juni 2010

3 [X.], [X.], 445, 447).

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Vorrangig ist jedoch stets zunächst der sich aus dem Vergleich des [X.] vor und nach der Verfügung bzw. Pflichtverletzung ergebende Saldo zu ermitteln. Nur soweit sich hiernach kein Negativsaldo ergibt, kann bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte
in einem zweiten Schritt zu prüfen sein, ob im Hinblick auf eine weitgehende Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Bewe-gungsfreiheit gleichwohl unter dem Aspekt des persönlichen Schadensein-schlags ein Vermögensnachteil anzunehmen i[X.] Dies würde indessen

inso-weit in Einklang mit der zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsge-richts

wiederum voraussetzen, dass ein objektiver Wert des [X.] für den Erwerber nicht realisierbar ist, da es ihm unmöglich (oder unzumutbar) ist, die-sen letztlich in Geld umzusetzen ([X.],
Beschluss vom 19.
Februar 2014

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StR 510/13, aaO). Diesen für die Nachteilsfeststellung bestehenden Anfor-derungen wird das angefochtene Urteil schon deswegen nicht gerecht, weil es die gebotene Prüfungsreihenfolge nicht wahrt.

Soweit das [X.] im Übrigen zur Begründung des persönlichen [X.] auf eine nicht im versprochenen Umfang vorhandene [X.] als Kapitalanlage für die Kaufinteressenten abgestellt hat, fällt dies ersichtlich schon nicht unter die in der Rechtsprechung anerkannte Fallgruppe, bei der ein Anleger über Eigenart und Risiko des Ge-schäfts derart getäuscht worden ist, dass er etwas völlig anderes erwirbt,
als er ), die empfangene Leistung für ihn
mithin in vollem [X.] unbrauchbar ist (vgl. [X.], Beschluss vom 28. Juni 1983

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[X.], aaO; Urteil vom 7.
März 2006

1 StR 379/05, [X.]St 51, 10, 15 f.; Beschluss vom 14. April 2011

1
StR 458/10, [X.], 335). Soweit das [X.] den persönlichen Schadenseinschlag weiter mit dem Ausmaß der Beeinträchti-gung der wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit der Erwerber begründet hat, findet [X.]
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gen Finanzierungsverpflichtung Mitangemessene Wirtschafts-

Hinsicht allenfalls in den Feststellungen zu den Taten ([X.]) 2, 5 und 10 eine noch tragfähige Grundlage. Nur dort sind den Urteilsgründen knappe Ausfüh-rungen zu den persönlichen Einkommens-
bzw. Vermögensverhältnissen sowie zu den Auswirkungen der zur Zahlung des Kaufpreises eingegangenen Darle-hensverpflichtungen zu entnehmen. Auch bei diesen Taten hat das [X.] jedoch nicht festgestellt, dass für die Käufer der Eigentumswohnungen deren objektiver Wert nicht realisierbar gewesen wäre. Es hat nicht bedacht, dass ein Vermögensschaden ausscheiden bzw. vermindert sein kann, soweit das [X.] einen für jedermann ohne größeren Aufwand realisierbaren Geldwert aufweist (vgl. [X.], Urteil vom 7.
März 2006

1 StR 379/05, aaO, S.
16; [X.] vom 19.
Februar 2014

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StR 510/13; siehe
zur Schadensfeststellung bei nachhaltiger Beeinträchtigung der sonstigen Lebensführung nach [X.] im
Rahmen eines Bauträgermodells auch schon [X.], Beschluss vom 9.
März 1999

1
StR 50/99, [X.], 555).

Gleichermaßen halten die Ausführungen zur subjektiven Tatseite hin-sichtlich des Vorsatzes einer Nachteilszufügung unter den Bedingungen eines vom [X.] angenommenen persönlichen [X.] rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Darlegungen erschöpfen sich in der pauschalen Feststellung, der Angeklagte habe, indem er sich mit der Möglichkeit [X.] habe, für einen Vertrieb mit betrügerischen [X.] zu beurkun-([X.] S. 155 f., 157). Damit ist weder festgestellt noch in den Urteilsgründen sonst belegt, dass der Angeklagte bei den Beurkundungsvorgängen die Vo-raussetzungen eines persönlichen [X.] auf Seiten der Geschä-14
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digten kannte oder billigend in Kauf nahm (vgl. [X.], StGB, 12. Aufl., §
263 Rn.
242).

[X.]) Trotz der mithin fehlerhaften Bemessung des bei den einzelnen Ta-ten entstandenen tatbestandlichen Vermögensnachteils im Sinne des §
266 Abs. 1 StGB kann nach dem [X.] ausgeschlossen werden, dass jeweils überhaupt kein Vermögensnachteil entstanden i[X.]

Das [X.] hat in den Fällen ([X.]) 1 bis 8 und 10 jeweils rechtsfeh-lerfrei den Verkehrswert der betreffenden Eigentumswohnungen festgestellt und einen Vergleich mit den von den Geschädigten hierfür angebotenen Kaufprei-sen vorgenommen

was von vornherein der zutreffende Ansatz für eine Scha-densberechnung gewesen wäre, da beim Kauf ein Vermögensnachteil regel-mäßig nur eintritt, wenn die erworbene Sache weniger wert ist als der gezahlte Kaufpreis (vgl. [X.], Urteil vom 24. Juni 2010

3 [X.], aaO). Diese [X.] ergab jeweils einen fünfstelligen Differenzbetrag, mit dem der Kaufpreis den Verkehrswert der Immobilie überstieg ([X.]). Etwaige Wertsteigerun-gen der Wohnungen nach dem hier durch die Abgabe des notariellen Kaufan-gebots bestimmten Zeitpunkt der Vermögensverfügung waren für die Frage des Eintritts eines Vermögensnachteils von vornherein unbeachtlich.

Auch bei der Tat ([X.]) 9 kann ausgeschlossen werden, dass überhaupt kein Vermögensnachteil entstanden i[X.] Zwar hat das [X.] in diesem Fall, in dem das Kaufangebot über eine erst noch zu erstellende Eigentums-wohnung abgegeben wurde, keinen Verkehrswert der Immobilie ermittelt. [X.] ist angesichts der Umstände, dass für die Vermittlung der Eigentumswoh-nung bei einem Kaufpreis von 90.600

e-zember 2009 eine Provision von rund
19.400

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die Geschädigten bei einem Weiterverkauf der Wohnung im [X.] 2013 le-diglich einen Kaufpreis von 42.000

auszugehen, dass der ursprüngliche Kaufpreis den Verkehrswert der Immobilie erheblich überschritten und damit einen Vermögensnachteil für die Erwerber begründet hat.

[X.] hat das [X.] insoweit auch zur subjektiven Tat-seite hinreichende Feststellungen getroffen, wonach der Angeklagte mit der Möglichkeit einer Vermittlung minderwertiger Objekte rechnete ([X.] S.
29).

2. Wegen der jeweils fehlerhaften Bemessung des [X.] sind die [X.] für sämtliche Taten aufzuheben, was auch die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich zieht. Der [X.] kann schon im Hinblick auf die ausdrückliche strafschärfende Berücksichtigung des fehlerhaft bestimm-ten [X.] nicht ausschließen, dass das [X.] bei Zu-grundelegung des rechtlich zutreffenden Umfangs des jeweils eingetretenen tatbestandlichen Vermögensnachteils niedrigere Einzelstrafen und eine etwas mildere Gesamtstrafe zugemessen hätte. Hinzu kommt, dass das [X.] den auch ansonsten für die Strafzumessung bestimmenden Gesichtspunkt (vgl. [X.], Beschluss vom 14. April 2011

1
StR 458/10, aaO, mwN) außer [X.] gelassen hat, ob und gegebenenfalls
in welcher Höhe den Geschädigten tat-sächlich ein Schaden verblieben i[X.] Dessen ungeachtet sind als verschuldete Auswirkungen der Tat (§
46 Abs. 2 StGB) weitere negative wirtschaftliche Fol-gen für die Geschädigten, wie sie in Einzelfällen bislang festgestellt worden sind, zu berücksichtigen. Den zutreffenden Umfang des Vermögensnachteils im Sinne des § 266 StGB wird das neue Tatgericht auf der Grundlage und in Er-gänzung der den Schuldspruch tragenden rechtsfehlerfrei getroffenen [X.] zu bestimmen haben.
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Der [X.] sieht Anlass, die Sache an eine Wirtschaftsstrafkammer zu-rückzuverweisen. Die Voraussetzungen des § 74c Abs. 1 Nr. 6 lit. a) GVG lie-gen offensichtlich vor (vgl. [X.], Urteil vom 13. April 2010

5 [X.]).

Basdorf
Sander
Schneider

Berger
Bellay

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