Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.07.2017, Az. 3 StR 438/16

[X.]:[X.]:BGH:2017:260717B3STR438.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3
StR 438/16

vom
26. Juli 2017
in der Strafsache
gegen

wegen
mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung u.a.

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat
nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 1.
a), b) und 2. auf dessen Antrag -
am 26. Juli
2017
gemäß §
154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, §
349 Abs.
2 und 4, §
354 Abs. 1 analog [X.]
beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 26.
Februar 2016 wird
a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte wegen Ab-spielens der Lieder Nr.
69 ("In den [X.]") und Nr.
96 ("Hakenkreuz") verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die not-wendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last;
b) das vorgenannte Urteil im Schuldspruch dahin geändert und neu gefasst, dass der Angeklagte wegen
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mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer kriminellen Verei-nigung in Tateinheit mit
Volksverhetzung und Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen in zwei Fällen,
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mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer kriminellen Verei-nigung in Tateinheit mit Volksverhetzung und Gewaltdar-stellung,
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mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer kriminellen Verei-nigung in Tateinheit mit Volksverhetzung in acht Fällen,
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mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer kriminellen Verei-nigung in Tateinheit mit Verwenden von Kennzeichen ver-fassungswidriger Organisationen,
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mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer kriminellen Verei-nigung in Tateinheit mit Gewaltdarstellung und
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mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer kriminellen Verei-nigung
verurteilt ist;
c) das vorgenannte Urteil im Strafausspruch dahin geändert, dass die unter F.I.2.
der Urteilsgründe festgesetzte [X.] betreffend das Lied Nr.
5 auf sieben Monate Freiheitsstrafe herabgesetzt wird.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen mitgliedschaftlicher Beteili-gung an einer kriminellen Vereinigung in 16 Fällen, davon in Tateinheit mit "Volksverhetzung in 13 Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit Verwen-dung von
Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen, in einem Fall in Tateinheit mit Billigung der Straftat des Völkermordes und in einem Fall in [X.]
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einheit mit Gewaltdarstellung" sowie in Tateinheit mit Gewaltdarstellung in ei-nem Fall und mit Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisati-onen in einem weiteren Fall zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Zudem hat es wegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung drei Monate der erkannten Freiheitsstrafe für vollstreckt erklärt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die [X.] der Verletzung formellen und ma-teriellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel führt zur teilweisen [X.] des Verfahrens und hat insoweit den aus der Entscheidungsformel er-sichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist es aus den zutreffenden Gründen
in der Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 [X.]. Der näheren Erörterung bedarf nur Folgendes:
1. [X.] hat den Angeklagten für die Tat betreffend Lied Nr.
5 ("Nigger") der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung in Tateinheit mit Volksverhetzung und Verwenden von Kennzeichen verfas-sungswidriger Organisationen schuldig gesprochen und dabei -
entgegen ihrer eigenen zutreffenden rechtlichen Würdigung -
nicht beachtet, dass der Tatbe-stand des §
86a Abs.
1 Nr.
1 StGB insoweit nicht erfüllt ist. Zudem hat der [X.] auf Antrag des [X.] das Verfahren eingestellt, soweit der
Angeklagte
wegen Abspielens der Lieder [X.] ("In den [X.]") und [X.] ("Hakenkreuz") verurteilt worden ist. Dies bedingt die Änderung des Schuldspruchs.
2. Infolge der Schuldspruchberichtigung hinsichtlich des Liedes Nr.
5 war die Einzelstrafe für dieses Lied entsprechend den vom [X.] bei der Strafzumessung angelegten Maßstäben herabzusetzen. Dies konnte der [X.] nach §
354 Abs.
1 [X.] analog selbst vornehmen. Denn als "absolut bestimm-2
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te Strafe"
im
Sinne des §
354 Abs.
1 [X.] sind auch solche Strafen anzuse-hen, bei deren Festsetzung keine neue Ermessensentscheidung des [X.] erforderlich ist, weil sicher erscheint, dass der Tatrichter bei [X.] rechtlicher Würdigung auf diese Strafe erkannt hätte (KK-Gericke, [X.], 7.
Aufl., §
354 Rn.
8 mwN). Dies ist hier der Fall, weil das [X.] die Strafhöhe der Einzelstrafen ausdrücklich von der Anzahl der [X.] zur mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen [X.] Straftatbestände abhängig gemacht und die Strafzumessungsentschei-dung aufgrund rechtsfehlerfrei getroffener Feststellungen vorgenommen hat, die keiner Ergänzung bedürfen. Für die weiteren Taten der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer
kriminellen Vereinigung in Tateinheit mit Volksverhetzung hat das [X.] Einzelstrafen von jeweils sieben Monaten Freiheitsstrafe verhängt. Der [X.] hat die Einzelstrafe dem Antrag des [X.] folgend entsprechend herabgesetzt.
3. Die
Teileinstellung und Herabsetzung der Einzelstrafe lassen den Ausspruch über die Gesamtstrafe unberührt. Der [X.] kann im Hinblick auf die verbleibenden Einzelstrafen von dreimal acht Monaten, zehnmal sieben Monaten und sechs Monaten Freiheitsstrafe ausschließen, dass das [X.] ohne die in den eingestellten Fällen verhängten Strafen von sieben und acht Monaten Freiheitsstrafe und unter Berücksichtigung der Herabsetzung einer Einzelstrafe von acht auf sieben Monate Freiheitsstrafe eine mildere Ge-samtfreiheitsstrafe gebildet hätte.
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4. Der nur geringe Teilerfolg der Revision lässt es nicht unbillig erschei-nen, den Beschwerdeführer mit den gesamten verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 [X.]).
Becker

Schäfer Spaniol

Berg Hoch
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