Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.07.2017, Az. 3 StR 437/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:260717B3STR437.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3
StR 437/16

vom
26. Juli
2017
in der Strafsache
gegen

1.
2.
3.

4.

wegen
mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung u.a.

-
2
-
Der 3. Strafsenat des [X.] hat
nach Anhörung der
Beschwerde-führer und des [X.] -
teilweise auf dessen Antrag und teil-weise mit seiner Zustimmung -
am 26. Juli
2017
gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2, §
349 Abs.
2 und 4, § 354 Abs. 1 analog [X.]
beschlossen:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 29.
Januar 2016 wird
a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte
aa) [X.]

wegen Abspielens des Liedes Nr.

r-,
[X.]) [X.]

wegen Abspielens der Lieder Nr.

Bergen von Rua

cc) [X.]

wegen Abspielens der Lieder Nr.

Nr.

verurteilt worden ist;
b) das Verfahren beschränkt
aa) betreffend die Angeklagten [X.]

, [X.]

und [X.]

hinsichtlich des Abspielens des Liedes Nr.

auf den Vorwurf der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung in Tateinheit mit Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen,
[X.]) betreffend den Angeklagten [X.]

hinsichtlich des Abspielens des Liedes Nr.

r-wurf der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen -
3
-
Vereinigung in Tateinheit
mit Volksverhetzung gemäß §
130 Abs.
2 Nr.
1
Buchst. b) StGB;

im Umfang der Einstellung und Beschränkung fallen die Kosten des Verfahrens und die ausscheidbaren notwendigen Auslagen der [X.] betroffenen Angeklagten der Staatskasse zur Last;
c) das vorgenannte Urteil im Schuldspruch dahin geändert und neu gefasst, dass schuldig sind
aa) der Angeklagte [X.]

-
der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen [X.] in Tateinheit mit Volksverhetzung und Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen in vier Fällen,
-
der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen [X.] in Tateinheit mit Volksverhetzung und Gewaltdar-stellung,
-
der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen [X.] in Tateinheit mit Volksverhetzung in sieben Fällen,
-
der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen [X.] in Tateinheit mit Gewaltdarstellung,
-
der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen [X.] in Tateinheit mit Verwenden von Kennzeichen ver-fassungswidriger Organisationen in zwei Fällen sowie
-
der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen [X.];

-
4
-
[X.]) der Angeklagte [X.]

-
der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen [X.] in Tateinheit mit Volksverhetzung und
Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen in zwei Fällen,
-
der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen [X.] in Tateinheit mit Volksverhetzung und Gewaltdar-stellung in zwei Fällen,
-
der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen [X.] in Tateinheit mit Volksverhetzung in sechs Fällen,
-
der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen [X.] in Tateinheit mit Verwenden von Kennzeichen ver-fassungswidriger Organisationen und
-
der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen [X.];

cc) der Angeklagte [X.]

-
der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen [X.] in Tateinheit mit Volksverhetzung und Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen,
-
der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen [X.] in Tateinheit mit Volksverhetzung und Gewaltdar-stellung,
-
der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen [X.] in Tateinheit mit Volksverhetzung in fünf Fällen,
-
der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen [X.] in Tateinheit mit Verwenden von Kennzeichen ver-fassungswidriger Organisationen in zwei Fällen,
-
5
-
-
der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen [X.] in Tateinheit mit Gewaltdarstellung sowie
-
der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen [X.];

dd) der Angeklagte [X.]

-
der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen [X.] in Tateinheit mit Volksverhetzung und Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen in zwei Fällen,
-
der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen [X.] in Tateinheit mit Volksverhetzung in vier Fällen,
-
der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen [X.] in Tateinheit mit Verwenden von Kennzeichen ver-fassungswidriger Organisationen und
-
der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen [X.];

d) das vorgenannte Urteil im Strafausspruch dahin geändert, dass
aa) die unter [X.]) der Urteilsgründe festgesetzte, den Ange-klagten [X.]

betreffende [X.] für das Abspielen des Liedes Nr.
42 auf sechs Monate Freiheitsstrafe herabge-setzt wird;
[X.]) die unter [X.]) der Urteilsgründe festgesetzten, den Ange-klagten [X.]

betreffenden [X.]n für das Ab--
6
-
spielen der Lieder Nr.
5 und Nr.
42 jeweils auf sieben Monate Freiheitsstrafe herabgesetzt werden;
cc) die unter [X.]) der Urteilsgründe festgesetzte, den Ange-klagten [X.]

betreffende [X.] für das Abspielen des Liedes Nr.
42 auf sieben Monate Freiheitsstrafe herabgesetzt wird und
dd) die unter [X.]) der Urteilsgründe festgesetzte, den Ange-klagten [X.]

betreffende [X.] für das Abspielen des Liedes Nr.
5 auf sieben Monate Freiheitsstrafe herabgesetzt wird.
2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.
3.
Die Angeklagten [X.]

, [X.]

und [X.]

haben
die [X.] verbleibenden Kosten ihrer
Rechtsmittel, der Angeklagte [X.]

hat die Kosten seines Rechtsmittels
zu tragen.

Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagten wegen mitgliedschaftlicher [X.] an einer kriminellen Vereinigung in 17 ([X.]

), 14 ([X.]

), 13 ([X.]

) und acht Fällen ([X.]

), zum Teil in Tateinheit mit Volksverhetzung und/oder Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen, Gewaltdarstellung oder Billigung der Straftat des Völkermordes zu Gesamtfrei-heitsstrafen von einem Jahr und drei Monaten ([X.]

, [X.]

und 1
-
7
-
[X.]

) bzw. einem Jahr und zwei Monaten ([X.]

) verurteilt und deren Voll-streckung jeweils zur Bewährung ausgesetzt. Zudem hat es wegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung jeweils drei Monate der erkannten Freiheitsstrafen für vollstreckt erklärt und Einziehungsentscheidungen
getrof-fen. Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren jeweils auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen; der Angeklagte [X.]

erhebt zudem eine nicht näher präzisierte (§
344 Abs.
2 Satz
2 [X.]) Verfah-rensrüge. Die Rechtsmittel führen zur teilweisen Einstellung und Beschränkung des Verfahrens und haben insoweit den aus der Entscheidungsformel ersichtli-chen Teilerfolg. Im Übrigen sind sie aus den zutreffenden Gründen
der An-tragsschriften
des [X.] unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 [X.]. Der näheren Erörterung bedarf nur Folgendes:
1. Die Annahme des [X.]s, der Angeklagte [X.]

habe durch Abspielen des Liedes Nr.

der Volksverhetzung gemäß §
130 Abs.
2 Nr.
1
Buchst. b) StGB verwirklicht, weil in dem Text des Liedes zu Gewalt-
und Willkürmaßnahmen gegen [X.] aufgefordert werde, ist fehlerhaft. Das Auffordern zu Gewalt-
und Will-kürmaßnahmen erfordert ein über bloßes Befürworten hinausgehendes, aus-drückliches Einwirken auf andere mit dem Ziel, in ihnen den Entschluss zu [X.] Handlungen hervorzurufen, die elementaren Geboten der Menschlichkeit widersprechen ([X.], Urteil vom 3.
April 2008 -
3
StR 394/07, [X.]R StGB §
130 Nr.
1 Auffordern
1). Allein das Gutheißen von Gewalt-
und Willkürmaßnahmen stellt noch keine Aufforderung hierzu dar ([X.], Urteil vom 14.
März 1984 -
3
StR 36/84, [X.]St
32, 310, 311 zum inhaltsgleichen Begriff des §
111 StGB). Soweit im Text des Liedes das Verbrennen von Menschen dunkler Hautfarbe durch Angehörige des [X.] gutgeheißen und beju-belt wird, mangelt es diesen Aussagen an dem erforderlichen appellativen [X.]
-
8
-
rakter. Der [X.] kann ein Beruhen des Urteils auf diesem Fehler jedoch aus-schließen, weil der Schuldspruch durch das vom [X.] zutreffend er-kannte böswillige Verächtlichmachen von dunkelhäutigen Menschen durch Be-

130 Abs.
2 Nr.
1
Buchst.
c) StGB getragen wird und die [X.] die Verwirklichung mehre-rer [X.] des §
130 StGB bei der Strafzumessung nicht straf-schärfend berücksichtigt hat.
2. Soweit das [X.] hinsichtlich des Liedes Nr.

erfas-sungswidriger Organisationen gemäß §
86a Abs.
1 Nr.
1 StGB durch Benutzen belegt. Denn nach diesen enthält der Text des Liedes die Parole -
im Gegen-satz zu Lied Nr.
14 eines anderen Interpreten mit demselben Titel -
nicht. Indes beruht das Urteil auch auf diesem Fehler nicht, weil die (angebliche) Verwen-dung der Parole keinen Eingang in die Schuldsprüche der hiervon betroffenen Angeklagten [X.]

und [X.]

gefunden hat. Diese sind für das [X.] dieses Liedes lediglich der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer krimi-nellen Vereinigung in Tateinheit mit Volksverhetzung schuldig gesprochen [X.]. Auch in der Strafzumessung ist die
vermeintliche
[X.]e Verwirkli-chung des §
86a Abs.
1 Nr.
1 StGB für dieses Lied nicht strafschärfend berück-sichtigt worden.
3. Die [X.] hat die Angeklagten [X.]

und [X.]

für die Tat betreffend Lied Nr.

iligung an einer kriminellen Vereinigung in Tateinheit mit Volksverhetzung und Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen schuldig gesprochen und dabei -
entgegen ihrer eigenen zutreffenden rechtlichen Würdigung -
nicht be-3
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-
9
-
achtet, dass der
Tatbestand des §
86a Abs.
1 Nr.
1 StGB insoweit nicht erfüllt ist. Zudem hat der [X.] auf Antrag des [X.] das Verfahren eingestellt, soweit die Angeklagten wegen Abspielens der Lieder Nr.

Nr. worden sind und mit dessen Zustimmung das Verfahren hinsichtlich der Lieder Nr.

e-ten Straftatbestände beschränkt. Dies bedingt die Änderung der Schuldsprü-che.
4. Infolge des durch die Verfahrensbeschränkung bedingten Wegfalls der [X.]en Verurteilung wegen Volksverhetzung für das Abspielen des Liedes Nr.
42 und der Schuldspruchberichtigung hinsichtlich des Liedes Nr.
5 waren die [X.]n für diese Lieder entsprechend den vom [X.] bei der Strafzumessung angelegten Maßstäben herabzusetzen. Dies konnte der [X.] nach §
354 Abs.

354 Abs.
1 [X.]
sind auch solche Strafen anzusehen, bei deren Festsetzung keine neue Ermessensentscheidung des [X.] erforderlich ist, weil sicher erscheint, dass der Tatrichter bei zutreffender rechtlicher Würdigung auf diese Strafe erkannt hätte (KK-Gericke, [X.], 7.
Aufl., §
354 Rn.
8 mwN). Dies ist hier der Fall, weil das [X.] die Strafhöhe der [X.]n ausdrücklich von der Anzahl der [X.] zur mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung hinzutre-tenden Straftatbestände abhängig gemacht und die Strafzumessungsentschei-dung aufgrund rechtsfehlerfrei getroffener Feststellungen vorgenommen hat, die keiner Ergänzung bedürfen. Für die Taten der mitgliedschaftlichen [X.] an einer kriminellen Vereinigung in Tateinheit mit Verwenden von Kenn-zeichen verfassungswidriger Organisationen hat das [X.] in Bezug auf den Angeklagten [X.]

jeweils sechs Monate, betreffend die Angeklagten 5
-
10
-
[X.]

und [X.]

jeweils sieben Monate Freiheitsstrafe als Einzelstra-fe verhängt. Für Taten der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung in Tateinheit mit Volksverhetzung hat es hinsichtlich des Angeklag-ten [X.]

sieben Monate, hinsichtlich des Angeklagten [X.]

acht [X.] Freiheitsstrafe als [X.] festgesetzt.
Der [X.] hat die [X.]n entsprechend herabgesetzt. Er ist dabei auch für den Angeklagten [X.]

dem Antrag des [X.] [X.] Nr.
5 gefolgt und hat die diesbezügliche [X.] ebenfalls auf sieben Monate Freiheitsstrafe festgesetzt. Der Angeklagte [X.]

ist nicht dadurch beschwert, dass das [X.] in diesem Fall eine [X.] von acht Monaten gegen ihn verhängt hätte.
Keine Auswirkungen auf Schuldspruch oder [X.] hatte die [X.] in Bezug auf Lied Nr.

den Wegfall der vom [X.] als verwirklicht angesehenen Tatbestandsva-riante des §
130 Abs.
4, Abs.
5 Satz
1 StGB zur Folge hat. Denn der Schuld-spruch der [X.] begangenen Volksverhetzung wird von der ebenfalls verwirklichten Variante des §
130 Abs.
2 Nr.
1
Buchst. b) StGB getragen und die mehrfache Verwirklichung des Tatbestandes hatte keinen Einfluss auf die Strafzumessung.
5. Die Teileinstellung und Herabsetzung der [X.]n lassen die Aussprüche über die Gesamtstrafen unberührt. Der [X.] kann im Hinblick auf die verbleibenden [X.]n für den Angeklagten [X.]

von sechsmal acht Monaten, achtmal sieben Monaten und zweimal sechs Monaten Freiheits-strafe ausschließen, dass das [X.] ohne die im eingestellten Fall ver-hängte Strafe von acht Monaten und unter Berücksichtigung der Herabsetzung einer [X.] von acht auf sieben Monate Freiheitsstrafe eine mildere Ge-6
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11
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samtfreiheitsstrafe gebildet hätte. Ebenso verhält
es sich bei den Angeklagten [X.]

(verbleibende [X.]n von dreimal acht Monaten, achtmal sieben Monaten, sechs Monaten Freiheitsstrafe und 50 Tagessätzen
zu je
10,-
Euro Geldstrafe; Wegfall von sieben Monaten und acht Monaten Freiheits-strafe, Herabsetzung von acht Monaten auf sieben Monate Freiheitsstrafe in zwei Fällen), [X.]

(verbleibende [X.]n von zweimal acht Monaten, achtmal sieben Monaten und sechs Monaten Freiheitsstrafe; Wegfall von zweimal sieben Monaten Freiheitsstrafe und Herabsetzung von acht auf sieben Monate Freiheitsstrafe in einem Fall) und [X.]

(verbleibende [X.]n von zweimal neun Monaten, dreimal acht Monaten, dreimal sieben Monaten Frei-heitsstrafen; Herabsetzung von neun Monaten auf sieben Monate [X.] in einem Fall).
6. [X.] folgt auch hinsichtlich der [X.] gemäß §
154a Abs.
1 Nr.
1, Abs.
2 [X.]
aus §
467 Abs.
1 [X.]. Zwar ist bei einer Beschränkung der Strafverfolgung gemäß §
154a [X.] we-gen des vorläufigen Charakters dieser Entscheidung eine Kostenentscheidung grundsätzlich ausgeschlossen. Dies gilt aber nicht, wenn -
wie hier -
gleichzeitig mit der Beschränkung das Urteil durch Verwerfung der Revision über die von der Beschränkung nicht betroffenen Teile rechtskräftig wird ([X.], Beschluss vom 31.
Mai 2016 -
3
StR 54/16, [X.], 346, 347 mwN).
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Im Übrigen lässt der nur geringe Teilerfolg der Revisionen es nicht unbil-lig erscheinen, die Beschwerdeführer mit den gesamten verbleibenden Kosten ihres jeweiligen Rechtsmittels zu belasten (§
473 Abs.
4 [X.]).
Becker Schäfer Spaniol

Berg Hoch
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